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www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 QUESTÕES PARA BRINCAR – PADRÃO DE RESPOSTA PEÇAS 01 – Juvenal, namorado de Aline, no intuito de agradar sua amada, encomendou um belíssimo buquê de rosas para presenteá-la de surpresa no trabalho. Ao chegar ao prédio em que Aline é funcionária, foi prontamente recebido por Bruna e Daniele, recepcionistas do local que o deixaram entrar, vez que já sabiam tratar-se do namorado da colega e ficaram encantadas com o gesto romântico do rapaz. Porém, quando Juvenal estava indo em direção a sala de Aline, encontrou-a na entrada do corredor aos beijos e abraços com o dono da empresa, Pedro, que considerava também como amigo. Surpreso, Juvenal deixou as flores caírem no chão, enquanto observava o casal, e, diante do choque, Pedro, por sua vez, ao perceber a presença de Juvenal, sacou a arma que portava e atirou em direção a ele, errando o pri- meiro disparo. Rapidamente, temendo perder a sua vida, vez que havia percebido que Pedro se prepa- rava para atirar novamente, Juvenal correu em direção a ele e o empurrou, tendo Pedro se desequili- brado e rolado pela escada, batendo a cabeça e vindo imediatamente a óbito. Após a conclusão do in- quérito policial instaurado para apurar a morte de Pedro, o Ministério Público denunciou Juvenal pela prática de homicídio doloso, nos termos do art. 121, caput, do Código Penal. O juiz competente recebeu a denúncia e mandou citar o réu para que apresentasse defesa, encerrando-se o prazo sem que a mesma fosse apresentada, embora Juvenal houvesse sido regularmente citado. O magistrado, então, entendeu por bem dar continuidade ao processo, pois a seu ver a peça era desnecessária. Após a fase de instrução, tendo o processo tramitado regularmente, o magistrado competente pronunciou Juvenal nos termos da denúncia, acrescentando na decisão que “a investigação havia sido um sucesso, vez que não restaram dúvidas de que era ele o autor do crime, de modo que deveria pagar pela barbaridade cometida”. Como advogado de Juvenal, excetuando-se a possibilidade de Habeas Corpus, elabore a peça processual cabível para o presente caso. *PEÇA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fundamento no art. 581, IV do Código de Processo Penal. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2 *COMPETÊNCIA: Interposição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ... Obs: Requerer o juízo de retratação, conforme art. 589 do Código de Processo Penal. Razões: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ... COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES *TESES: PRELIMINARMENTE: Alegação da nulidade processual pela falta de apresentação da resposta à acu- sação. Com efeito, o art. 408 do Código de Processo Penal dispõe que se o acusado, após citado, não apresentar resposta à acusação no prazo legal ou não constituir advogado, o juiz deverá nomear defen- sor para oferecê-la, haja vista que é peça privativa de advogado, dando-lhe vista dos autos por 10 dias. No caso em tela, apesar de o réu não ter apresentado defesa após citação, o magistrado optou por dar prosseguimento ao processo, violando as disposições do artigo supramencionado. Ademais, tal atitude do magistrado viola ainda os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV da CFRB/88), acarretando a nulidade do processo a partir da citação, com a devolução do prazo para a apresentação da resposta à acusação, nos moldes do art. 564, IV do CPP. Alegação da preliminar de nulidade da decisão de pronúncia por eloquência acusatória (ou excesso de linguagem), nos termos do art. 564, IV do Código de Processo Penal, vez que consoante o art. 413, §1º do referido código, a decisão de pronúncia deve limitar-se à indicação de materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria, não podendo o magistrado fazer juízo de valor quanto à culpabilidade do réu. Assim, ao indicar na pronúncia “que a investigação havia sido um sucesso, vez que não restaram dúvidas de que era ele o autor do crime, de modo que deveria pagar pela barbaridade cometida”, o Juiz operou excesso de linguagem a justificar a declaraçao de nulidade da decisão. MÉRITO: No mérito, deve ser requerida a absolvição sumária do acusado, nos moldes do art. 415, IV do Código de Processo Penal, visto que agiu amparado pelo instituto da legítima defesa, conforme arts. 23, II e 25 do Código Penal. Com efeito, Juvenal apenas empurrou Pedro para evitar que este atirasse em sua direção, sendo que não havia tido nenhuma atitude anterior que justificasse o ato de Pedro, www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 3 excluindo-se, portanto, a ilicitude de sua conduta, merecendo então ser absolvido sumariamente com fundamento no art. 415, IV, do CPP. Subsidiariamente poderia ser pedida ainda a desclassificação da conduta para lesão corporal seguida de morte, na forma do art. 419 do CPP. *PEDIDO: Principal: Conhecimento e Provimento do recurso para absolver sumariamente o acusado, com funda- mento no art. 415, IV do Código de Processo Penal. Subsidiários: Pedido de anulação do feito a partir da citação com a consequente devolução do prazo para a apresentação de resposta à acusação, nos termos do art. 564, IV do Código de Processo Penal. Pedido de anulação da decisão de pronúncia pelo excesso de linguagem, nos termos do art. 564, IV do Código de Processo Penal. Faltando pedido de preliminar de rejeição, além do instituto da legítima defesa. 02 – Em 25/01/2016, Ambrósio, diretor de uma escola estadual do Rio de Janeiro – RJ, precisou sair com urgência de seu trabalho em meio ao horário de serviço, deixando a porta da sala da diretoria des- trancada sem ninguém para supervisionar. Francisco, professor do local, aproveitando-se da ausência de Ambrósio, subtraiu um aparelho notebook que pertencia à direção da escola. Após o Ministério Pú- blico ter tomado conhecimento dos fatos, Francisco foi denunciado por peculato-furto, nos termos do art. 312, §1º do Código Penal e foi lavrado termo circunstanciado de ocorrência em desfavor de Ambrósio, por peculato culposo, nos termos do §2° do menciona do artigo. Em audiência preliminar, Ambrósio re- cusou a oferta de transação penal, por se considerar inocente. O Ministério Público então ofereceu de- núncia contra Ambrósio, não entendendo ser cabível a suspensão condicional do processo, vez que existia um inquérito policial em curso contra ele. Oferecida a denúncia, Ambrósio já saiu citado da audi- ência preliminar, tendo sido marcada a data para a audiência de instrução e julgamento. No dia 15/03/2016, Francisco, para se redimir do feito, devolveu à escola o notebook que havia subtraído exa- tamente na forma e no estado de conservação em que se encontrava quando o levou. Em 24/05/2016, foi realizada a audiência de instrução e julgamento, durante a qual, através das provas legalmente cole- tadas, como as imagens da câmera de segurança existente no local, ficou comprovada a negligência de Ambrósio, que contribuiu para que Francisco conseguisse subtrair o bem. A defesa argumentou que www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4 Ambrósio não merecia punição, mas, ainda assim, o magistrado competente prolatou a sentença em audiência condenando-o nos termos da denúncia, fixando a pena privativa de liberdade em 4 meses, tendo exasperado a pena base em 1 mês em razão do inquérito policial em curso existente e substituin- do-a por pena restritivade direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. Como advogado do réu, elabore a peça privativa de advogado cabível a fim de combater a sentença proferida. * PEÇA: APELAÇÃO, com fundamento no art. 82 da Lei 9.099/95. * COMPETÊNCIA: Interposição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ... JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO – RJ Razões: COLENDA TURMA RECURSAL ÍNCLITOS JULGADORES *Teses: PRELIMINARES: - Nulidade pelo não oferecimento da suspensão condicional do processo: No presente caso, havia so- mente inquérito policial em curso, o que não obsta o oferecimento da suspensão condicional do proces- so. A suspensão condicional do processo, somente estaria impedida se Ambrósio estivesse sendo pro- cessado por outro crime, conforme art. 89 da Lei 9.099/95. Assim, Ambrósio preenche todos os requisi- tos para a concessão do benefício. Portanto, deve ser anulado o feito, nos termos do art. 564, IV do Código de Processo Penal, a fim de que o Ministério Público ofereça ao réu a proposta de suspensão condicional do processo. - Extinção da punibilidade pela reparação do dano: Conforme narra o caso, em 15/03/2016, antes da prolação da sentença, Francisco restituiu o bem, reparando o dano causado, motivo pelo qual deve ser também extinta a punibilidade de Ambrósio, nos termos do §3º do art. 312 do Código Penal. MÉRITO No mérito, deverá ser indicado que, caso as teses anteriores não sejam acolhidas, não se justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal, visto que inquéritos policiais em curso não servem para www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5 agravamento da pena, conforme súmula 444 do STJ e art. 59 do Código Penal, tendo em vista o princí- pio constitucional da presunção de inocência, nos termos do art. 5º, LVII da CFRB/88. PEDIDOS: - Conhecimento e provimento do recurso... - Anulação do processo pelo não oferecimento da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 564, IV do Código de Processo Penal, com a devolução dos autos para a primeira instância a fim de que o Ministério Público faça a proposta, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. - Extinção da punibilidade do réu pela reparação do dano por parte de Francisco em momento anterior à sentença, conforme art. 312, §3º do Código Penal. - Fixação da pena base no mínimo legal, conforme art. 59 do CP e súmula 444 do STJ. 03 – Joane, dona de uma rede de lojas de aparelhos eletrônicos, visando obter mais lucro, adulterava os reais rendimentos dos produtos que exportava nos documentos e livros exigidos pela lei fiscal, de forma a pagar menos imposto de exportação sobre esses produtos. Rose, funcionária da loja, aprovei- tando que estava sozinha no estabelecimento e movida pela curiosidade, vendo um envelope diferente, abriu uma correspondência lacrada de sua chefe que desmascarava tudo que ela havia feito para burlar a fiscalização tributária no último mês. Horrorizada, Rose entrega uma cópia dos documentos daquele envelope à Receita Federal. A partir da correspondência entregue pela funcionária, a prática delituosa foi descoberta, sendo iniciado um processo administrativo fiscal contra a empresária para apurar os fatos. Todavia, antes de seu término, o Ministério Público, visando garantir a rápida punição de Joane, ofereceu denúncia contra ela pela prática do crime tipificado no art. 1º, III da Lei 8.137/90, qual seja o de alterar documento relativo a operação tributável. O MP pediu ainda que a ré fosse condenada em con- curso material, cumulando-se as penas, tendo em vista que entendia comprovada a prática do delito por 4 vezes naquele mês em que os dados foram coletados. O juiz competente recebeu a denúncia e a de- fesa foi citada em 13 de novembro de 2015, sexta-feira. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado constituído por Joane, redija a peça pro- cessual adequada à defesa de sua cliente, alegando toda a matéria de direito processual e material aplicável ao caso, datando-a no último dia do prazo para protocolo. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 6 *PEÇA: RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fulcro nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal. *COMPETÊNCIA: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE _ Obs. Competência da Justiça Federal, vez que se trata de tributo de competência da União. *TESES: PRELIMINARMENTE: - Da rejeição tardia da denúncia por faltar justa causa para o exercício da ação penal, tendo em vista que foi baseada exclusivamente em provas ilícitas e ilícitas por derivação. Com efeito, ao abrir a corres- pondência lacrada de sua chefe, Rose violou o art. 5º, XII da Constituição Federal, praticando ainda o crime do art. 151 do Código Penal. Assim a informação obtida é prova materialmente ilícita, estenden- do-se a ilicitude a todas a que dela derivarem. Com efeito, conforme prevê o art. 157 do Código de Pro- cesso Penal, as provas ilícitas são inadmissíveis no processo e devem ser desentranhadas, de modo que como eram a única base da denúncia, deve ser feita a rejeição tardia da exordial acusatória, nos moldes do art. 395, III, do CPP por faltar justa causa para o exercício da ação penal. MÉRITO: No mérito, deve-se requerer a absolvição sumária da acusada pela atipicidade da conduta. De fato, a Súmula Vinculante 24 dispõe que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da lei 8.137/90 antes do lançamento definitivo do tributo. No caso concreto, o Ministério Público ofereceu a denúncia antes que se encerrasse o processo administrativo fiscal, não ocorrendo, portanto, o lançamento definitivo do tributo, devendo a acusada ser absolvida sumariamente, nos termos do art. 397, III do Código Penal. *PEDIDO: PRINCIPAL: Absolvição sumária, nos termos do art. 397, III do Código de Processo Penal, Uma vez que não se tipifica crime contra a ordem tributária antes da conclusão do Processo administrativo Fiscal. SUBSIDIÁRIOS: Rejeição da denúncia e declaração de nulidade do processo desde seu recebimento, por estar apoiada unicamente em prova obtida por meio ilícito, nos termos do art. 5°, LVI, da CF e 157 do CPP, com a consequente rejeição tardia da denúncia, por faltar justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do art. 395, III do Código de Processo Penal. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 7 *DATA: 25/11/2015, visto que o prazo é de 10 dias e se iniciaria em 14/11/2015 que é sábado, adiando- se o início para a segunda feira, 16/11/2015. INDICAR ROL DE TESTEMUNHAS E REQUERER INTIMAÇÃO. - Rose 04 – Seu João, 59 anos, foi a uma agência da Caixa Econômica Federal para efetuar o pagamento da fatura de seu cartão de crédito, no valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais). Todavia, ao chegar no caixa, verificou que o dinheiro não estava mais em seu bolso, quando então teve certeza de que havia sido furtado pelo rapaz que estava atrás dele na fila, tendo em vista que este rapaz havia saído às pressas do banco antes de ser atendido, bem como João, ter conferido o dinheiro antes de entrar na agência. O rapaz em questão era Alexandre, primário, 19 anos, que foi identificado por duas pessoas que lá estavam e aí o conheciam. Após concluído o inquérito, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Alexandre perante a 1ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ, tendo em vista que o fato ocorreu dentro da agência da Caixa Econômica Federal, imputando-lhe o crime defurto simples, nos moldes do art. 155 do Código Penal. Requereu ainda que fosse considerada a cir- cunstância agravante prevista no art. 61, “h” do mesmo diploma legal, tendo em vista que antes do ofe- recimento da denúncia, seu João já havia completado 60 anos de idade. Recebida a denúncia , Alexan- dre foi devidamente citado, apresentando a resposta à acusação. Durante a instrução criminal, foram ouvidas como testemunhas as pessoas que haviam identificado Alexandre, que afirmaram apenas que o viram na fila, porém não o viram cometer o furto. O réu, em seu depoimento, afirmou que era inocente e que nada sabia sobre o dinheiro, apenas foi embora rápido porque sua namorada havia ligado lhe pedido um favor. Nenhuma outra prova foi produzida. O Ministério Público, em sua manifestação final, pugnou pela condenação nos termos da denúncia, afirmando que este tipo de crime deve ser combatido com rigor. A defesa de Alexandre é intimada em 17/07/2015 (sexta-feira). Com base apenas nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso con- creto, redija a peça cabível, datando-a no último dia do prazo legal, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. *PEÇA: MEMORIAIS, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal. *ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO/RJ www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 8 *TESES: PRELIMINARMENTE: Da anulação do processo pela incompetência absoluta do Juízo, nos moldes do art. 564, I do Código de Processo Penal, tendo em vista que embora o crime tenha sido praticado dentro de agência da Caixa Econômica Federal, a vítima foi o particular, não havendo violação a bens, interes- ses ou serviços da referida empresa pública federal, motivo pelo qual a hipótese não se enquadra den- tre as de competência da Justiça Federal, elencadas no art. 109 da CF. Assim, deve-se reconhecer a incompetência da Justiça Federal, com a anulação do processo desde o recebimento da denúncia. MÉRITO: - Da absolvição por falta de provas: Indicar que o réu deve ser absolvido nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal, tendo em vista que não existem nos autos provas de que ele concorreu para a infração penal. Com efeito, as testemunhas apenas informaram que era ele o rapaz da fila e afirma- ram em juízo que não o viram praticar crime algum. Não havendo produção de qualquer outra prova, considerando a presunção de inocência do acusado constitucionalmente assegurada (art. 5º, LVII da CF), deverá o mesmo ser absolvido por insuficiência de provas. - Subsidiariamente, em caso de condenação, deve-se pugnar pelo reconhecimento do furto privilegiado do art. 155, §2º, do Código Penal, por ser o agente primário e de pequeno valor a coisa, aplicando-se somente a pena de multa ou substituindo a pena de reclusão por detenção e diminuindo-a de um a dois terços, nos termos do referido artigo. Em sendo negado, requerer a fixação da pena base no mínimo legal, vez que são favoráveis as circuns- tâncias judiciais do art. 59 do CP. Na segunda fase da dosimetria da pena, afastar a agravante de ter sido o crime cometido contra pessoa maior de 60 anos, visto que na data do fato João ainda contava com 59 anos de idade, e, para definir o tempo do crime, o Código Penal adotou a teoria da atividade, observando para tanto o momento da ação ou omissão, conforme art. 4º do referido diploma legal. Re- conhecer a atenuante da menoridade relativa do art. 65, I do CP, visto que o agente é menor de 21 anos. Fixação de regime aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal, visto que a pena final não ultrapassa 04 anos. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. *PEDIDOS: www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 9 PRINCIPAIS: Absolvição pela insuficiência de provas de que o réu foi o autor do crime, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. SUBSIDIÁRIOS: Anulação do processo, conforme art. 564, I do CPP pela incompetência absoluta do juízo para o julgamento da demanda. Reconhecimento do furto privilegiado do art. 155, §2º do CP. Fixação da pena base no mínimo legal conforme art. 59, do CP. Afastamento do agravante do art. 61, “h” do CP. Reconhecimento da atenuante do art.65 I, do CP. Fixação de regime aberto, na forma do Art. 33, §2º, alínea c, do CP. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP. *DATA: 24/07/2015, visto que o prazo é de 5 dias e como a defesa foi intimada na sexta-feira, a conta- gem se inicia a partir da segunda-feira, 20/07/2015. 05 – Após a prática do crime de furto qualificado com abuso de confiança, Daniel da Silva foi regular- mente processado e condenado pelo juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE, a uma pena de reclusão fixada em 2 anos. Devido à ausência de recursos, a sentença penal condenatória transitou em julgado em 22/03/2011. Entretanto, desde a época da condenação Daniel permaneceu foragido, sendo encontrado apenas em 02/05/2015 para dar início ao cumprimento de pena. A defesa de Daniel peticionou ao juízo competente requerendo a extinção de sua punibilidade, tendo seu pedido negado sob o argumento de que o fato do condenado encontrar-se foragido suspendia a prescrição. Como ad- vogado de Daniel, elabore a peça processual cabível (privativa de advogado) para defender os interes- ses de seu cliente. *PEÇA: AGRAVO EM EXECUÇÃO, com fundamento no art. 197 da Lei de Execução Penal. * COMPETÊNCIA: Interposição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE FORTALEZA - CE Obs: Requerer o juízo de retratação. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 10 Razões: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES *TESE: Reforma da decisão para declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. O argumento pelo qual foi negado o pedido de extinção da punibilidade não deve prosperar, vez que o fato do condenado encontrar-se foragido não é causa suspensiva da prescrição. Ademais, a prescrição após o transito em julgado, calcula-se pela pena em concreto, nos termos do art. 110 do Código Penal. Con- forme o art. 112, I do mesmo Código, o prazo prescricional tem início no dia que a sentença condenató- ria transita em julgado para a acusação, tendo, no presente caso, começado a correr em 22/03/2011. Tendo em vista que a pena em concreto aplicada foi de 02 anos, prescreverá em 04 anos, conforme art. 109, V do Código Penal. Considerando que o condenado apenas foi encontrado em 02/05/2015, passa- ram-se mais de 04 anos sem que ele viesse a dar início ao cumprimento de pena, tendo decorrido, por- tanto o prazo prescricional, devendo ser decretada extinta a punibilidade de Daniel, nos termos do art. 107, IV do Código Penal. PEDIDOS: Conhecimento e provimento do recurso para que se declare a extinção da punibilidade de Daniel pela prescrição da pretensão executória, nos termos dos arts. 107, IV, 109, IV, e 110, todos do Código Pe- nal, além do art. 66, II da Lei 7.210/1984. 06 – Edward passava por uma avenida movimentada, quando viu que Bella andava distraída pela cal- çada com seu celular no bolso. Sem que ela notasse, retirou o aparelho do bolso dela e imediatamente saiu correndo, tendo a moça então percebido e gritado “pega ladrão”. Jacob, policialque se encontrava nas proximidades do local, ao ouvir o alerta, pôs-se a correr atrás de Edward, mas não conseguiu pegá- lo. Foi instaurado inquérito policial para apurar os fatos. Porém, sem que fosse proferida qualquer deci- são judicial, portanto, sem que houvesse qualquer mandado de prisão, quinze dias depois, Jacob, como bom policial que era, passando pela mesma avenida, avistou Edward, e lembrando-se dele, imediata- mente o capturou, conduzindo-o até a delegacia mais próxima, onde foi lavrado Auto de Prisão em Fla- www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 11 grante exatamente por ter furtado o celular de Bella dias antes. O preso foi informado de seus direitos, entretanto, lhe foi negado o contato com a família e com seu advogado. Três dias após a prisão de Edward, sem que o juízo competente e a Defensoria Pública fossem comunicados, o delegado entregou a Edward a nota de culpa. Procurado pela família de Edward, baseando-se somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na qualidade de seu advogado, redija a peça cabível, exclusiva de advogado, no que tange à liberdade de seu cliente. *Peça: RELAXAMENTO DE PRISÃO, com fundamento no art. 5º LXV da Constituição Federal, combi- nado com o art. 310, I, do Código de Processo Penal *Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ... *Teses: Deve ser indicada a ilegalidade material da prisão, vez que Edward não se encontrava mais em flagran- te delito, pois não foi quando estava cometendo o delito, nem logo após cometê-lo, nem por ter sido perseguido logo após o crime e nem foi encontrado logo depois com instrumentos que fizessem presu- mir ser ele o autor da infração. Assim, não restou verificada qualquer das hipóteses do art. 302 do Códi- go de Processo Penal, de modo que sua prisão deve ser relaxada, nos termos do art. 5º, LXV, da Cons- tituição Federal, combinado com o art. 310, I, do Código de Processo Penal. Devem ser indicadas também as ilegalidades formais da prisão, como a ausência de comunicação do flagrante ao juiz, ao MP, à família e ao advogado, consoante art. 306, caput e §1º, do Código de Pro- cesso Penal ou art. 5º, incisos LXII e LXIII, da Constituição Federal. Também não foi entregue a nota de culpa ao preso dentro do prazo legal, em ofensa ao art. 5o., LXIV, da CF e art. 306, § 2o., do CPP. Ainda é possível indicar o cometimento, por parte do Delegado de Polícia, de crime de abuso de autori- dade, nos termos do art. 3º, “a” ou 4º, “a” e “c”, da Lei 4.898/65, por ter deixado o agente preso ilegal- mente, bem como sem cumprir qualquer formalidade ou comunicar a prisão ao juiz competente. *PEDIDO: Reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante, com seu consequente relaxamento, nos termos do art. 5º LXV da Constituição Federal, combinado com o art. 310, I, do Código de Processo Penal. Requerer ainda a expedição do alvará de soltura. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 12 07 – Diego Castro foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de extorsão. Foi ordena- da sua citação pessoal, mas ele, porém, não foi encontrado por diversas vezes e nem se soube de notí- cias a seu respeito, motivo pelo qual foi realizada a sua citação por edital. Decorrido o prazo sem que o réu comparecesse e sem nomear defensor, o magistrado competente deu prosseguimento no feito. Fo- ram expedidas cartas rogatórias para que fosse colhida a oitiva da vítima e o depoimento de uma tes- temunha arrolada pelo Ministério Público na denúncia, ambas domiciliadas no exterior. Finda a fase de instrução sem que as cartas retornassem, o magistrado proferiu sentença condenatória, justificando que as provas produzidas em sede de inquérito eram suficientes para atestar a materialidade do delito e a autoria de Diego. A pena de reclusão foi fixada no mínimo legal, nos termos do artigo 59 do Código Pe- nal, haja vista a existência de circunstâncias judiciais favoráveis e foi substituída por restritiva de direi- tos, nos termos do art. 44 do mesmo Código. A sentença proferida em primeiro grau transitou em julga- do em 22/10/2015. Todavia, após essa data, as cartas rogatórias retornaram e foram juntadas aos autos por ordem do juiz competente, sendo que o conteúdo que nelas continha, comprovavam incontestavel- mente que Diego não era o autor do delito. O condenado então soube da existência do processo e con- tratou você para que, como advogado, excetuando-se a possibilidade de habeas corpus, adote a medi- da cabível a fim de realizar a defesa dos interesses de seu cliente. *PEÇA: REVISÃO CRIMINAL, com fundamento no art. 621, I e III, do Código de Processo Penal. *COMPETÊNCIA: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _ *TESE: PRELIMINARES: - Nulidade processual por violação ao artigo 366 do Código de Processo Penal: No presente caso, ten- do sido Diego citado por edital, sem que comparecesse em juízo ou constituísse defensor, ao invés de dar prosseguimento ao feito, o magistrado competente deveria suspender o processo e o curso do pra- zo prescricional, o que não ocorreu, violando-se, portanto, o disposto no art. 366 do CPP. Com a conti- nuidade do processo, houve ofensa às garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório, nos termos do art. 5º, LV da CF/88, devendo ser anulado o processo nos termos do artigo 564, IV do CPP. MERITO www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 13 - Com o retorno das cartas, surgiram novas provas acerca da inocência do condenado, o que autoriza o ajuizamento da revisão criminal para desconstituir sua condenação e absolvê-lo nos termos do artigo 626 c/c 386, V, ambos do CPP, por não ter concorrido para a prática da infração penal. - Caso as teses anteriores sejam rejeitadas, deve-se ainda lembrar que a condenação foi proferida com base unicamente nas provas colhidas em sede de inquérito policial, o que é vedado pelo artigo 155 do CPP, de modo que violados também os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da CF, devendo o réu ser absolvido nos termos do art. 626 c/c 386, VII, ambos do CPP. PEDIDOS *PEDIDO: Deve-se fazer o pedido pleiteando que seja julgado procedente o pedido revisional, para que, conforme o art. 626 do Código de Processo Penal, seja anulado o processo em face da violação ao con- traditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), ou absolvido o revisionando por negativa de autoria (art. 386, IV, do CPP) ou, ainda, absolvido por insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP). Ademais, deve ser requerida indenização justa ao revisionando, pelos prejuízos sofridos pela indevida condenação, nos termos do art. 630 do CPP. 08 – Em 04/05/2015, Tobias, 25 anos, filho de Ângela, 59 anos, subtraiu da mãe um anel de brilhantes caríssimo. Foi denunciado pelo Ministério Público pelo crime de furto simples, nos termos do art. 155 do Código Penal. Após a citação, a defesa de Tobias requereu a extinção de sua punibilidade em razão de escusa absolutória, nos termos do art. 181, II do Código Penal. Em 11/05/2016, o juiz competente profe- riu sentença em que declarou extinta a punibilidade de Tobias, pelo motivo requerido. Em 12/05/2016, quinta-feira, o Ministério Público foi intimado da sentença em questão. Inconformado, o promotor de justiça interpôs recurso de apelação perante o juízo de primeira instância, acompanhado das respecti- vas razões recursais, no dia 24/05/2016, argumentando que a escusa absolutória não eramais cabível, vez que Ângela, mãe de Tobias, na época da sentença já havia completado 60 anos, bem como pelo fato de o réu ser reincidente. Intimada da sentença, a defesa não apresentou recurso. O juiz competen- te então recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e intimou você, no dia 21/06/2016, terça- feira, como advogado de Tobias, para apresentar a medida cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. *PEÇA: CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO ou RAZÕES DO APELADO, com fundamento no art. 600 do Código de Processo Penal. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 14 * COMPETÊNCIA: Petição de Interposição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRI- MINAL DA COMARCA DE ... Contrarrazões: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES *TESE: PRELIMINARMENTE: - DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: Deve ser re- querido o não conhecimento do recurso apresentado pelo Ministério Público, tendo em vista ser intem- pestivo. Conforme o Art. 593 do CPP, o prazo para interposição de Apelação é de 05 dias. No caso em tela, o Ministério Público foi intimado em 12/05/2016, somente vindo a interpor recurso no dia 24/05/2016, ou seja, 12 dias após sua intimação, de modo que não deve o recurso ser conhecido, dian- te da ausência de um pressuposto de admissibilidade. MÉRITO - No mérito, caso a tese de intempestividade não seja acolhida, deve-se ainda enfrentar os argumentos do Ministério Público, que não merecem prosperar. Com efeito, na data em que o fato foi praticado a mãe de Tobias possuía 59 anos de idade, sendo perfeitamente possível a aplicação de escusa absolu- tória, não se enquadrando na hipótese do art. 183, II do Código Penal. Ainda que na data da sentença a vítima já tenha completado 60 anos, neste caso, importa a idade da mesma na data do fato. Da mesma forma, não pode prosperar o argumento de que a escusa não é aplicável pelo réu ser reincidente, uma vez que o rol do art. 183 do Código Penal é taxativo e não prevê essa hipótese, devendo, portanto, ser mantida a sentença de primeiro grau nos termos em que foi proferida. PEDIDOS: Não conhecimento do recurso e, subsidiariamente, o não provimento do mesmo, para que seja mantida a sentença de 1º grau em sua integralidade. DATA: 29/06/2016. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 15 09 – No dia 18/11/2015, dona Raimunda Aparecida, 66 anos, precisou ir à agência Caixa Econômica Federal para sacar sozinha sua aposentadoria (coisa que seu neto sempre fazia para ela), tendo em vista que precisava pagar o IPTU de sua casa naquele dia. Ronaldo, muito “esperto”, que estava pre- sente no local, ao ver a dificuldade da senhora com o caixa eletrônico, se ofereceu para ajudá-la, fingin- do que trabalhava no banco. Após dona Raimunda ter entregue o cartão e a senha para Ronaldo, ele sacou o dinheiro e ofereceu para que ele mesmo pagasse a conta, informando que ela poderia ir para casa tranquila. Após a proposta ser aceita, dona Raimunda foi embora como combinado. Ronaldo tam- bém foi para casa, só que na posse do dinheiro que havia conseguido da pobre senhora. Dias depois, após chegar novo aviso de cobrança do IPTU, dona Raimunda percebeu que havia sido enganada, cor- rendo então para a delegacia e noticiando o fato à autoridade policial, que imediatamente instaurou in- quérito policial. Após terem sido legalmente obtidas as imagens da câmera de segurança do local, que demonstravam todo o ocorrido, inclusive demonstrando Ronaldo como autor do delito, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que está inerte há 03 meses. Procurado por dona Raimunda, elabore a peça processual cabível para garantir que os interesses de sua cliente sejam cumpridos. *PEÇA: QUEIXA-CRIME SUBSIDIÁRIA, conforme artigos 29, 30, 41 e 44 do Código de Processo Penal, bem como artigo 100, §3º, do Código Penal, além do artigo 5º, LIX, da Constituição Federal. *COMPETÊNCIA: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMI- NAL DA COMARCA DE ... *TESES: PRELIMINARMENTE: Discorrer que, embora o crime estelionato seja de ação penal pública, o Ministé- rio Público manteve-se inerte, sem qualquer manifestação dentro do prazo previsto no art. 46 do CPP, fazendo surgir a legitimidade do ofendido para a propositura da ação penal privada subsidiária da públi- ca, nos termos dos artigos 5º, LIX, da Constituição Federal, 100, § 3o., do Código Penal, além dos arti- gos 29 e 30 do Código de Processo Penal. MÉRITO: Descrever todo o fato e demonstrar que Ronaldo praticou o delito de estelionato, conforme art. 171 do Código Penal, com a circunstância agravante de ter sido cometido em desfavor de vítima maior de 60 anos, conforme art. 61, II, “h” do mesmo diploma legal. Com efeito, no dia 18/11/2015, dona Raimunda Aparecida, 66 anos, na agência da Caixa Econômica Federal estava com dificuldades de sacar sozinha sua aposentadoria, pois era algo que seu neto sempre fazia, quando apareceu o querelado, que estava www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 16 presente no local, oferecendo para "ajudá-la". A querelante então entregou o cartão e a senha para o querelado, tendo ele sacado o dinheiro e se oferecido para pagar a conta para a querelante, tendo ela aceitado. Somente após chegar novo aviso de cobrança do IPTU, dias após o fato, a querelante perce- beu que havia sido enganada, tendo praticado Ronaldo o crime supramencionado, momento em que a querelante correu para a delegacia e noticiou o fato ao delegado, tendo sido imediatamente instaurado o inquérito policial. Os autos então foram encaminhados para o Ministério Público, com documentos que comprovam a autoria e a materialidade do fato, tendo o órgão acusador se mantido inerte, cabendo, portanto, a presente queixa-crime subsidiária. PEDIDOS: - Autuação e recebimento da queixa-crime subsidiária. - Citação do querelado para responder aos termos da ação penal e, ao final, o julgamento da procedên- cia do pedido com a condenação do querelado pela prática do crime de estelionato, conforme art. 171 do Código Penal, com a circunstância agravante do art. 61, II, “h” do mesmo diploma legal. - Fixação do valor mínimo para indenização pelos prejuízos sofridos em decorrência do crime, conforme art. 387, IV do CPP. - Produção de provas e intimação das testemunhas. * Mencionar ROL DE TESTEMUNHAS. Obs. A hipótese não se enquadra no § 4o do art. 171 do CP, uma vez que o crime é anterior à Lei 13.228/2015, que alterou o Código Penal. Assim, diante da irretroatividade da lei penal prejudicial, per- manece a conduta de Ronaldo como inserta no art. 171, caput, do CP. 10 – Jonathan foi denunciado pelo Ministério Público pela pratica do crime de roubo simples, nos termos do art. 157, caput do Código Penal. Conforme a denúncia, ele havia subtraído o veículo de Sonia, logo após ameaçá-la com uma faca na saída quando a mesma entrava em seu automóvel dentro do estacio- namento do shopping. Nervosa e assustada, a vítima saiu do veículo e o entregou a Jonathan. Um poli- cial que estava no local e viu o ocorrido, abordou Jonathan quando o mesmo arrancava com o veículo, dando voz de prisão ao meliante, fazendo-o sair do carro, sem que ele tivesse ao menos conseguido sair com o veículo do estacionamento. Em sede de resposta à acusação, a defesa pugnou pela punição www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEMDireito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 17 do réu a título de tentativa, argumentando que o delito não se consumou, tendo em vista que sequer conseguiu sair do estacionamento. O magistrado então proferiu sentença acolhendo a pretensão do réu, e punindo-o como tentativa de roubo, nos termos do art. 157 c/c art. 14, II, do Código Penal. Por esse motivo, reduziu a pena em 1/3, fixando-a em 03 anos de reclusão em regime aberto, efetuando a substi- tuição da pena pela prevista no artigo 44 do Código Penal. Inconformada, Sônia procura você como advogado, esclarecendo que não houve habilitação como assistente de acusação e informa que o prazo de recurso do Ministério Público se esgotou no dia anterior, 10/08/2016, quarta feira, tendo o Promotor se mantido inerte. Considerando o caso apresentado, na condição de advogado de Sônia, elabore a peça cabível no caso concreto, datando-a no último dia do prazo. * PEÇA: APELAÇÃO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO, com fundamento no art. 593, I c/c 598 do Có- digo de Processo Penal. * COMPETÊNCIA: Interposição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ... * Pedido de habilitação como assistente de acusação. Conforme prevê o Art. 598 do Código de Proces- so Penal, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido, ainda que não tenha se habilitado como assistente de acusação, poderá recorrer da decisão. Requerer a admissibilidade do recurso, com a intimação do recorrido para apresentar contrarrazões e a posterior remessa dos autos à instância superior. Data: 25/08/2016. Razões: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES * TESES: Demonstrar que a sentença proferida pelo magistrado merece reforma, tendo em vista que: - Não é cabível tentativa, tendo em vista que o crime foi consumado, vez que o direito penal brasileiro adota a teoria da amotio (ou apprehensio) para definir o momento consumativo dos crimes de furto e www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 18 roubo. Essa teoria entende que estes crimes se consumam momento em que o bem subtraído passa para da esfera de domínio da vítima para a esfera de domínio do agente, ainda que num curto espaço de tempo, não sendo necessário que o agente tenha a posse mansa e pacífica do objeto subtraído, nem mesmo que o objeto tenha sido deslocado de um lugar para outro. No caso concreto, pouco importa se o veículo saiu do estacionamento na posse do agente, devendo Jonathan responder pelo delito consu- mado, nos termos do art. 157 do Código Penal. - Não havendo tentativa, a pena do agente não deve ser reduzida em 1/3, devendo, assim, ser fixada nos limites previstos no cáput do art. 157 do CP, que possui pena mínima de 4 anos. Além disso, inca- bível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, pelo fato do crime ter sido cometido com grave ameaça à pessoa, conforme inciso I do mencio- nado artigo. PEDIDOS Conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença, condenando Jonathan nas penas do delito de roubo consumado, nos termos do artigo 157 do Código Penal, fixando sua pena nos limites legais, sendo o mínimo admitido de 04 anos. Ainda que a pena seja fixada no mínimo legal, que seja negada a substituição da pena pela restritiva de direitos, uma vez que o crime foi praticado median- te grave ameaça (art. 44, I, do CP). QUESTÕES 01 – Durante o carnaval, Danilo foi a um bloco de sua cidade, onde recebeu três facadas e veio a óbito. Foi instaurado inquérito policial objetivando apurar a autoria do delito, obtendo-se a informação de que, Mário, desafeto da vítima, o ameaçou no local, momentos antes do ocorrido. Todavia, as provas colhi- das e os depoimentos prestados, não foram suficientes para atestar que Mario seria o autor das faca- das. Diante disso, a autoridade policial entendeu por bem arquivar o inquérito policial. De acordo com o que determina a legislação brasileira acerca do inquérito policial, responda: a autori- dade policial agiu corretamente? Justifique. GABARITO: www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 19 Não, haja vista a indisponibilidade do inquérito policial para o Delegado de Polícia, vez que o art. 17 do Código de Processo Penal dispõe que a autoridade policial não poderá mandar arquivar os autos de inquérito. Tal arquivamento depende de decisão judicial motivada por promoção do Ministério Público, diante do fato de ser o crime objeto de investigação motivador de Ação Penal Pública. Destaque-se que o arquivamento do inquérito policial, em regra, não faz coisa julgada material. O Códi- go de Processo Penal, em seu art. 18 disciplina ser possível, após o arquivamento determinado pelo juiz, posterior desarquivamento, caso surjam novas provas relativas à materialidade do fato ou indícios razoáveis de autoria ou participação. Nesse sentido a súmula 524 do STF, em interpretação a contrario sensu. 02 – Tomás, mediante grave ameaça, subtraiu R$1.000,00 (mil reais) de seu pai, de 52 anos de idade, pois sabia que ele os guardava em casa. Tomando conhecimento dos fatos, o Ministério Público ofere- ceu denúncia contra Tomás, imputando-lhe o delito de roubo, com a agravante de ter sido praticado contra ascendente. Citado, o réu, por intermédio de seu advogado, ofereceu resposta a acusação, ale- gando que Tomás deve ser isento de pena em relação a tal crime em razão de escusa absolutória, constante no art. 181, II do Código Penal. Considerando as informações prestadas e a legislação vigen- te sobre o tema, a tese utilizada pelo defensor deve ser acolhida pelo magistrado? GABARITO: Não, vez que as escusas penais absolutórias não se aplicam a crimes praticados com violência ou gra- ve ameaça, como ocorreu no presente caso, conforme art. 183, I do Código Penal. Nos termos do art. 181 do Código Penal não são puníveis os crimes patrimoniais praticados em desfa- vor de ascendente ou descendente, bem como de cônjuges na constância da sociedade conjugal. Cabe ressaltar que entendem doutrina e a jurisprudência majoritárias que as escusas, quando arguidas em relação a cônjuges, devem ser interpretadas extensivamente, englobando também as relações de com- panheirismo afetivo, independentemente de serem de orientação heteroafetiva ou homoafetiva. Todavia, por força de previsão normativa constante ao teor do art. 183 do Código Penal, as escusas supra indicas não são aplicáveis nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 20 como o que ocorreu na espécie observada, caso o sujeito passivo material tenha 60 anos ou mais no momento em que a conduta delituosa foi contra ele praticada, e, ainda, em favor de terceiros estranhos à relação de ascendência, descendência ou conjugal. 03 – Davi foi denunciado pelo Ministério Público, por supostamente ter sequestrado Joana, tendo pedi- do R$ 5.000,00 (cinco mil reais) como condição para o resgate, de modo que lhe foi imputado o delito constante no art. 159 do Código Penal, tendo o Ministério Público pleiteado na inicial condenação nos exatos termos narrados na exordial. Após a instrução criminal, restou demonstrado que, na verdade, ele havia, em verdade, não ocorrera o sequestro, tendo Davi subtraído da vítima tal valor, mediante grave ameaça, estando o magistrado convencido de tal situação. Tomando por base exclusivamente os fatosnarrados qual deveria ser o procedimento adotado pelo juiz nesta situação? GABARITO: Por tratar-se de situação de mutatio libelli, não poderá o magistrado julgar o crime efetivamente pratica- do e provado nos autos sem que o Ministério Público promova o competente aditamento da peça acusa- tória. Assim, surgindo durante a instrução provas de que o crime é diferente daquele narrado na denún- cia o Ministério Público, titular da ação penal, deverá proceder o aditamento dos termos da denúncia no prazo de 05 dias, conforme art. 384 do Código de Processo Penal, sendo vedado ao juiz que faça tal alteração de ofício, sob pena se estar violando o princípio da correlação entre acusação e sentença, bem como a inécia decorrente do sistema acusatório. Ademais, a defesa manifesta-se em relação aos fatos narrados na inicial. Caso exista alteração do obje- to jurídico e/ou das condutas imputadas ao réu, feito o aditamento por parte da acusação, deverá a de- fesa ser intimada para, no prazo de 05 dias, manifestar-se em relação aos novos termos imputados, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 04 – Thiago foi denunciado pelo Ministério Público por suposta prática do delito mencionado no artigo 213 do Código Penal contra Débora. Diante do caso concreto, a autoridade policial entendeu por bem proceder com a reprodução simulada dos fatos ou reconstituição do crime acreditando que isso possibi- litaria um resultado concreto quanto a autoria, determinando a Thiago que comparecesse e participasse da cena sob pena de ser conduzido coercitivamente, em função da premissa da verdade real. Tendo em vista a situação apresentada e a legislação vigente sobre o tema, assiste razão à autoridade policial? GABARITO www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 21 Não. O acusado deverá comparecer, porém, não está obrigado a participar da reconstituição do crime, em face do princípio da vedação a autoincriminação forçada sendo garantido a não imputação de con- dutas que possam produzir provas contra si mesmo, em desdobramento do art. 5º, LXIII da Constituição Federal. Além disso, conforme entende a doutrina majoritária, a premissa da verdade real não é afeta a alçada de atribuição da autoridade de Polícia Judiciária, mas sim da autoridade jurisdicional. Entende-se por verdade real, a possibilidade dada ao magistrado de determinar procedimentos, no curso da ação penal e nos exatos limites da lei, que possibilitem estabelecer a materialidade do fato, a sua autoria, motiva- ções e condições em que a conduta delituosa foi praticada. Mas mesmo na fase instrutória é vedada a obrigatoriedade do acusado gerar elementos probatórios em seu desfavor. 05 – Meire e Isadora foram autoras de crime de difamação praticado em desfavor de Ana Carla, amiga de ambas. Diante disso, Ana Carla procurou um advogado e propôs queixa crime apenas contra Meire. Dias depois, seria realizada a festa de aniversário da querelante, que, com saudade da amizade que tinha com Isadora, convidou-a para a comemoração, entregando-lhe um bilhete onde escreveu não possuir mais nenhum tipo de inimizade, que o ocorrido já estava perdoado, ressaltando ser a amizade o bem maior existente; tendo Isadora aceitado e comparecido ao evento. No bilhete, Ana Carla havia en- fatizado ainda que a participação de Meire, por outro lado, era imperdoável e que só ficaria em paz quando o caso fosse resolvido para ela na justiça. Assim, na condição de Advogado contrato por Meire, qual a peça cabível partindo-se da premissa de ter sido a inicial recebida pelo magistrado, a ação penal instaurada e procedida a efetiva citação da ré, indicando ainda o que pode ser alegado em seu favor? GABARITO A peça cabível é Resposta à Acusação, com fulcro nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal. Deve ser alegada a extinção da punibilidade de Meire em face da indivisibilidade da ação penal privada, devendo a ela ser estendida renúncia ao direito de queixa proferida em favor de Isadora, a qual, na es- pécie analisada, de natureza tácita, conforme art. 104 combinado com art. 107, V do Código Penal e art. 49 do Código de Processo Penal. 06 – Durante uma diligência policial, em cumprimento a mandado de busca e apreensão domiciliar e pessoal regularmente deferido pelo juiz criminal da comarca, a polícia civil apreendeu diversos bens de Raimundo Nonato pela existência, em seu entendimento, de indícios veementes de que foram adquiri- dos com proventos de crime. Todavia, dias depois, Raimundo conseguiu provas concretas e indiscutí- veis de que os bens tinham proveniência lícita, apresentando-as e requerendo a restituição à autoridade policial. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 22 Considerando a situação hipotética apresentada e observando o que dispõe o Código de Processo Pe- nal acerca do tema, responda fundamentadamente. a) A restituição poderá ser ordenada pela autoridade policial? b) Caso haja a recusa da restituição, qual peça deve ser apresentada pela defesa para garantir o direito de Raimundo? Justifique. GABARITO a) Sim, pode ser ordenada pela autoridade policial, conforme art. 120 do Código de Processo Pe- nal. b) Mandado de segurança, com fulcro no art. 5º, LXIX da Constituição Federal por se tratar de di- reito líquido e certo do indiciado não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, qual seja, o de ter seus bens adquiridos licitamente restituídos, por ilegalidade cometida pela autoridade policial. 7. Maria, maior e capaz, objetivando atingir a honra pessoal de sua vizinha Ana, afrodescendente, du- rante uma reunião de condomínio onde estavam presentes mais de 30 pessoas, externou verbalmente que Ana seria uma “devassa, messalina e negra safada”. José, síndico do condomínio, comerciante, maior e capaz, presenciou o ocorrido e prolatou voz de prisão em flagrante delito em desfavor de Maria, efetuando sua captura. Em seguida, acionou, mediante ligação telefônica, uma guarnição policial militar responsável pelo patrulhamento do bairro. A referida guarnição, empenhada na ocorrência, procedeu a condução de Maria até a Delegacia de Polícia Civil plantonista mais próxima, procedendo a apresenta- ção da conduzida ao Delegado de plantão. Também compareceram à Delegacia, Ana, o síndico que efetuou a captura e diversos condôminos que presenciaram os fatos. Em depoimento, todos atestaram a veracidade do ocorrido. Tomando por base exclusivamente os fatos narrados, responda, de forma fundamentada: I – A captura efetuada pelo síndico é lícita? II – Qual o delito imputável a Maria? III – Seria possível a lavratura de Auto de Prisão em Flagrante Delito em desfavor de Maria? Em caso afirmativo, seria possível o arbitramento de fiança por parte do Delegado de Polícia? GABARITO www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 23 I - A captura efetuada pelo síndico é lícita, uma vez que os requisitos objetivos e subjetivos para a cap- tura em flagrante foram satisfeitos, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal, que estabele- ce que qualquer pessoa do povo pode prender quem se encontra em estado de flagrância (flagrante facultativo). Assim encontrando-se a agente em situação de flagrância, durante o qual qualquer pessoa do povo pode efetuar captura. Maria encontra-se em situação de flagrante próprio(art. 302,II do CPP), por ter acabado de cometer o delito, não possuindo característica impeditiva a esta captura. II - Maria incorre no crime de injúria preconceituosa majorada, nos termos do art. 140,§3º em combina- ção com o art. 141, III, ambos do Código Penal, visto ter agido objetivando atingir a honra pessoal da vítima, valendo-se de elementos relativos a etnia da mesma. A pena será majorada por ter sido o crime praticado na presença de várias pessoas, facilitando a propagação da ofensa, nos termos do art. 141, III, do Código Penal. III - Sim, seria possível a lavratura de Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD), visto que os três pro- cedimentos antecedentes à lavratura, ou seja, captura, condução e apresentação se revestem de lega- lidade, o crime perpetrado não é de pequeno potencial ofensivo, estando o delegado autorizado a pro- ceder a lavratura do flagrante. Em sendo lavrado o APFD, o delegado poderá arbitrar fiança, visto que não se trata de crime inafiançá- vel, conforme previsão no art. 323 do Código de Processo Penal e este crime ter pena máxima de 03 anos. Estabelece a lei penal brasileira, que em caso de crime que admite fiança com pena máxima de 04 anos, poderá a mesma ser arbitrada pelo delegado, conforme previsão no art. 322 do Código de Processo Penal. 8. Rafael, maior e capaz, durante o período da madrugada, momento em que todos os moradores da pequena comunidade Alfa estavam dormindo, subtraiu uma moto estacionada no quintal da casa de José, colocando-a na carroceria de seu veículo e evadindo-se do local. A alguns quilômetros do local da subtração, foi obstado em uma blitz de rotina procedida por guarnição policial militar, que estranhou o deslocamento da moto na caçamba do carro naquele horário, conduzindo Rafael à Delegacia de Polícia plantonista mais próxima para os devidos esclarecimentos. Já na presença da autoridade de polícia judiciária, Rafael confirmou a subtração da moto e indicou que pretendia vendê-la ao longo dos próxi- mos dia. Tomando por base exclusivamente os fatos narrados, tipifique a conduta praticada por Rafael. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 24 Gabarito Rafael incorreu no crime de furto majorado por ter sido praticado durante o repouso noturno nos termos do art. 155, § 1º do Código Penal. A causa de aumento de pena do repouso noturno é manifesta em decorrência de Rafael ter se valido da diminuição da vigilância social em relação ao objeto do furto, decorrente do recolhimento dos membros da coletividade onde ocorreram os fatos para fins de descanso. Nesta situação, na terceira fase da do- simetria da pena caberá ao juiz proceder a exasperação de terça parte, conforme dispõe o art. 155, pa- rágrafo primeiro do Código Penal. 9 – Danilo e Raimundo possuem união estável há 05 anos, mas estão separados de fato há dois meses. Contudo, devido a um momento de dificuldade financeira de Danilo, ainda dividem o mesmo apartamen- to. Certo dia, Raimundo, lembrando-se do passado do casal, decidiu fazer um jantar para esperar Dani- lo, na tentativa de reconquistá-lo. Contudo, Danilo havia saído com os amigos após o trabalho e chegou em casa completamente embriagado, dormindo no mesmo instante, sem sequer notar a surpresa pre- parada por Raimundo. Este então tentou por diversas vezes acordá-lo, não logrando êxito. Frustrado, Raimundo então se deitou com Danilo e praticou com ele atos libidinosos, aproveitando-se do fato de que ele estava desacordado. A partir das informações fornecidas e com base no que prevê o Código Penal acerca dos crimes contra a dignidade sexual, responda. A conduta praticada por Raimundo configura crime? GABARITO Sim, configura o delito de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, parágrafo primeiro, do Código Penal, haja vista que Danilo estava completamente embriagado e desacordado no comento que Rai- mundo praticou com ele atos libidinosos. Ainda que a vulnerabilidade de Danilo seja temporária, o crime em apreço deve ser reconhecido visto ter a vítima, em decorrência do seu estado de embriaguez completa, perdido o discernimento em rela- ção o exercício da sua liberdade sexual, tendo Raimundo se locupletado de tal situação para fins de praticar ato libidinoso. 10 – Diana foi denunciada pela prática de lesão corporal grave perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte. O magistrado que atua nesta Vara, Everaldo, é pai da advogada de Diana. Já Ro- naldo, o promotor de justiça com atribuição durante o processo, que, embora não sendo o mesmo que ofereceu denúncia, mas que participaria da audiência de instrução e julgamento, é sócio de Diana. Por www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 25 sua vez, o serventuário da Justiça, Douglas, que atuaria no processo, era inimigo capital da acusada. Analisando a situação hipotética proposta, informe, fundamentadamente, quais são os fatos apresenta- dos que podem comprometer a imparcialidade do julgamento, especificando os institutos aplicáveis, fundamentadamente. GABARITO No presente caso, resta evidente o impedimento do Juiz Everaldo, por ser pai da advogada da ré nos termos do art. 252, I, do Código de Processo Penal. Já Ronaldo, promotor de justiça, por ser sócio da ré é suspeito, não devendo atuar no processo, conforme disciplina o art. 254, VI do diploma processual penal. Ao seu turno, Douglas, serventuário, reveste-se de suspeição por ser inimigo capital da acusada, conforme disposto no art. 254, I, do código supra mencionado. Vale ressaltar que as disposições refe- rentes tanto ao impedimento como à suspeição de juízes (arts. 252 e 254 do CPP) aplicam-se aos membros do Ministério Público e aos serventuários da justiça, conforme arts. 258 e 274, ambos do CPP. 11 – Armando, 35 anos, se desentendeu com seu pai Ruan, 68 anos, pois queria antecipadamente par- te de sua herança. Tendo em vista que o pai se manteve irredutível em não conceder ao mesmo ne- nhum valor de seus bens a título de herança antecipada, vez que ainda se encontra vivo, planejou matá-lo na saída de seu trabalho, uma padaria da família. No dia marcado para a execução do crime, fazia um calor de 39º, de modo que José, 58 anos, padeiro e funcio-nário de Ruan, ao precisar sair, pediu emprestado ao patrão um boné que este usava todos os dias. Gentil como sempre, Ruan empres- tou o boné a José, que, ao sair do estabelecimento, foi confundido por Armando com o pai, sendo-lhe desferidos dois tiros em razão disso. Ruan chamou socorro para tentar salvar a vida do empregado que, apesar ter ficado gravemente ferido, conseguiu sobreviver. Após o regular oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público, o magistrado entendeu por bem absolver o réu sumariamente na sentença, sob o argumento de que o fato narrado não constituía crime, em razão de ter ocorrido erro de tipo. In- conformado, José procura você na condição de advogado, esclarecendo que não houve habilitação como assistente de acusação e informa que o prazo de recurso do Ministério Público se esgotou no dia anterior, tendo o Promotor se mantido inerte. Considerando a situação hipotética, na condição de advogado de José, responda aos itens a seguir. a) Como advogado de José, qual a medida processual cabível a ser adotada contra a sentença proferida pelo magistrado e em qual prazo? b) Qual deve ser a linha de argumentação adotada por ele neste caso? GABARITO a) O acusado deve pedir sua habilitação como assistente de acusação e interpor recurso de apela- ção, pois, conforme prevê o art. 598 do Código de Processo Penal, se da sentença não for inter- www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 26 posta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido, ainda que não tenha se habili-tado como assistente de acusação em momento anterior, poderá recorrer da decisão. O prazo será de 15 dias a partir do fim do prazo do Ministério Público. b) Deve demonstrar o equívoco do magistrado na sentença. A hipótese apresentada trata de erro de tipo, na modalidade erro quanto a pessoa, nos termos do art. 20, §3º do Código Penal. Com efeito, Armando atirou em José acreditando que fosse seu pai, devendo, portanto, considerar-se as condições e qualidades da vítima virtual e não da vítima efetiva, conforme dispositivo legal anteriormente mencionado. Neste caso, José deve responder por homicídio tentado, conforme art. 121 c/c art. 14, II do CP com a causa agravante de ter sido cometido contra ascendente, e em se tratando de crime doloso contra a vida, deve ser pronunciado, nos termos do art. 413 do CPP. 12 – Isaque foi processado e condenado em juízo pela prática de roubo majorado pelo emprego de ar- ma e pelo concurso de duas ou mais pessoas, apesar da arma não ter sido apreendida nem ter sido vista por ninguém que testemunhou o caso. O concurso de agentes, por sua vez, deu-se pelo fato de que havia um homem parado próximo ao local em que o crime ocorria, de modo que as testemunhas relataram acreditar que ele estaria com Isaque, sendo que em momento algum eles se comunicaram ou sequer se aproximaram. Na prolação da sentença, tendo em vista a incidência de duas causas de au- mento, o magistrado exasperou a pena em 1/2. Diante disso, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou desprovido pelo tribunal, sendo a sentença confirmada integralmente em acórdão já transita- do em julgado. Como advogado de Isaque, qual a medida processual e teses argumentativas cabíveis para que ele receba uma condenação justa? GABARITO A peça cabível é Revisão Criminal, nos termos do art. 621, I do Código de Processo Penal, em decor- rência de ser a sentença transitada em julgado contrária a prova dos autos. Com efeito, deve-se afastar as causas de aumento dos incisos I e II do §2º do art. 157 do Código Penal. Conforme demonstrado, a arma mencionada não foi apreendida e nem vista por testemunhas, sendo necessária a comprovação do efetivo uso da arma para a incidência dessa causa de aumento, o que não ocorreu. No tocante ao concurso de pessoas, também não há nenhuma prova concreta de que al- guém participou do crime com Isaque, se tratando apenas de suposição, devendo também ser afastada. Na dosimetria da pena, ainda que presentes as duas causas de aumento (o que não aconteceu no caso www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 27 concreto), o magistrado não poderia exasperar a pena até a metade usando como justificativa o simples número de majorantes, sendo necessária fundamentação concreta, conforme a súmula 443 do STJ. Sendo assim, nos termos do artigo 626 do CPP, deve-se julgar procedente a revisão para modificar a pena do revisionando, condenando-o por roubo simples, nos termos do art. 157 caput do Código Penal. 13 – Pedro, Paulo e Matias foram apontados como autores do crime de rixa, na forma do art. 137 do Código Penal. Ao receber o termo circunstanciado, o promotor de justiça ofereceu propostas de transa- ção penal para cada um deles. Somente Pedro e Paulo aceitaram a proposta e cumpriram as obriga- ções impostas. Matias, sob o argumento de que iria provar sua inocência, não aceitou a transação pe- nal. Após o oferecimento da denúncia, foi feita a proposta de suspensão condicional do processo, recu- sada por Matias sob o mesmo argumento. Concluída a instrução criminal em relação a este, foram co- lhidas provas suficientes para comprovar a culpabilidade em relação ao acusado, bem como aos outros dois envolvidos. Considerando o caso hipotético é correto afirmar que, em que pese às provas colhidas incriminarem os dois envolvidos, somente caberá a condenação em relação a Matias? GABARITO Sim, a afirmação é correta. A Lei 9.099/95 prevê, dentre os benefícios aos autores do fato de infrações de menor potencial ofensivo, o benefício da transação penal, que consiste na aplicação de pena alterna- tiva, não privativa de liberdade, antes mesmo do oferecimento e recebimento da denúncia. Preenchidos os requisitos para a proposta, deverá ela ser oferecida pelo Ministério Público, cabendo ao autor do fato aceitá-la ou não. A proposta de transação penal ocorre em fase pré processual e a pena alternativa dela decorrente consiste em pena concensual.Tendo em vista que Pedro e Paulo aceitaram a proposta e cumpriram suas obrigações, conforme art. 76 da lei supracitada, resta extinta a punibilidade dos mesmos. No entanto, Matias, ao não aceitar a proposta de transação sujeita-se ao processo e, demons- trada sua culpabilidade, será responsabilizado pela prática do crime em questão, nos termos do art. 137 do Código Penal. 14 – Em maio de 2016, foi instaurado inquérito policial contra Bartolomeu para apurar a prática do crime de extorsão qualificada pelo emprego de arma de fogo. Ao receber os autos do inquérito, o representan- te do Ministério Público requereu ao magistrado que os autos fossem encaminhados para a Delegacia para que fossem realizadas diligências imprescindíveis para a investigação, sendo este o único pleito do promotor de justiça, em atendimento e concordância à manifestação da autoridade policial. O magistra- do, porém, considerando a gravidade do fato, decretou a prisão preventiva em desfavor do indiciado. www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 28 Com base na situação hipotética apresentada, como advogado de Bartolomeu, informe a medida pro- cessual cabível para restituir a liberdade de seu cliente, mencionando a tese de defesa que deve ser utilizada. GABARITO A medida processual cabível é o Habeas Corpus, com fundamento no artigo 5º, LXVII da Constituição Federal e art. 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, uma vez que a prisão preventiva não po- de ser decretada de ofício pelo Magistrado durante o Inquérito Policial, conforme artigo 311 do Código de Processo Penal. No caso em tela, não houve requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, motivo pelo qual a prisão de Bartolomeu é ilegal, consistindo o Magistrado que a decretou na autoridade coatora a ensejar a impetração do Habeas Corpus perante o Tribunal de Justi- ça. Diante da ilegalidade da prisão, também seria possível a utilização do relaxamento de prisão do que tratam os arts. 5º, LXV da Constituição Federal e 310, I do CPP. 15 – Leonardo foi denunciado pela suposta prática do delito de receptação, previsto no art. 180 do Có- digo Penal. A denúncia foi recebida e o acusado foi regularmente citado. Em sede de resposta à acusa- ção, a defesa de Leonardo juntou documentos que comprovavam indiscutivelmente a origem lícita do bem em questão. Ainda assim o magistrado que cuidava do caso entendeu que não se tratava de hipó- tese em que havia o cabimento de absolvição sumária, dando prosseguimento à ação penal. A defesa então impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de Pernambuco, o qual restou denegado em votação não unânime. Com base nas informações prestadas e como advogado de Leonardo, infor- me qual é medida judicial cabível contra o acórdão, juntamente com as teses jurídicas de defesa perti- nentes ao caso concreto. GABARITO Ainda que a votação, em sede de Habeas Corpus, seja não unânime, a medida cabível para atacar a denegação da ordem de Habeas Corpus é o Recurso ordinário Ordinário Constitucional, com fundamen- to no art. 105, II, “a” da Constituição Federal. Quanto às teses defensivas, perfeitamente cabível a ab- solvição sumária de Leonardo, portratar-se de conduta atípica, nos termos do art. 397, III do Código de Processo Penal. Com efeito, para a configuração do delito de receptação, é necessário que a coisa encontrada com o agente seja objeto de crime. No caso em tela, a defesa de Leonardo comprovou de plano a origem lícita www.cers.com.br OAB XX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 29 do bem, de modo que o fato não constitui crime, fazendo o mesmo jus à absolvição sumária indicada no inciso III do art. 397 do CPP.
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