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AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA ANVISA AULA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DIREITO ADMINISTRATIVO Professor Edson Marques Olá! Nesta aula vamos finalizar o estudo da Lei n. 8.666/93, com sua segunda parte, tratando dos contratos administrativos. Então, vamos que vamos. Bons estudos e grande abraço, Prof. Edson Marques S U M Á R I O 1. Contratos Administrativos ................................................................ 4 1.1 Definição ......................................................................................... 4 1.2 Características ................................................................................. 5 1.3 Contrato x instrumento contratual ................................................. 8 1.4 Vigência (Duração do contrato) .................................................... 11 1.5 Garantia contratual ....................................................................... 12 1.6 Alteração contratual ..................................................................... 14 1.7 Fiscalização ................................................................................... 17 1.8 Extinção (Rescisão contratual) ..................................................... 20 1.9 Penalidades ................................................................................... 22 2. QUESTÕES COMENTADAS ............................................................... 24 4. QUESTÕES SELECIONADAS ............................................................. 99 5. GABARITO ..................................................................................... 123 1. Contratos Administrativos 1.1 Definição Contrato administrativo, na abalizada lição de Hely Lopes Meirelles, “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro contrato administrativo “é o ajuste que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime de direito público”. Assim, podemos definir contrato administrativo como a avença em que a Administração Pública, agindo como tal, estabelece com o particular ou com outro ente público, para a consecução de interesse público. Percebam que utilizamos de definição mais restritiva na medida em que nem todo contrato firmado pela Administração é considerado contrato administrativo. A corrente majoritária tem o entendimento de que, de forma ampla, a Administração firma diversas espécies de contratos, denominados contratos da administração, sendo espécie destes os contratos regidos pelo direito privado (contratos administrativos atípicos), e os regidos pelo direito público (contratos administrativos típicos). Os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo Direito Público, estando a Administração em posição de supremacia. Todavia, é preciso salientar que, em que pese serem regidos pelo direito público, aos contratos administrativos se aplicam, de forma supletiva, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, conforme art. 54 da Lei nº 8.666/93. De outro lado, nos contratos submetidos ao Direito Privado, atua a Administração em posição de igualdade com o particular. Porém, ainda que se diga regido pelo direito privado, os contratos privados da administração, qualquer que seja ele, sempre terá a influência das normas de direito público, conforme expressa o art. 62, da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), que assim dispõe: Art. 62. §3º - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Insta esclarecer, ademais, que compete à União estabelecer normas gerais sobre contratos administrativos, consoante dicção do art. 22, inc. XXVII, da CF/1988. 1.2 Características Com efeito, os contratos administrativos têm as seguintes características: a) é consensual, ou seja, dependem da manifestação de vontade das partes para se aperfeiçoar. b) em regra, é formal, devendo observar os requisitos legais conforme arts. 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, ou seja, observa o procedimento legal. É importante destacar que os contratos devem ser escrito no vernáculo, ou seja, na nossa língua, de modo que os feitos no exterior deverão ser traduzidos, conforme entendimento do TCU, que assim preconiza: “É necessária a tradução para o vernáculo de contratos redigidos em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo cumprimento e execução devam se dar dentro do território brasileiro”. c) é oneroso, ou seja, não é gratuito, há contraprestação pecuniária. d) é comutativo, isto é, há equivalência de obrigações, previamente ajustadas e conhecidas. e) é personalíssimo (intuitu personae), ou seja, o contrato é sempre firmado em razão das condições pessoais do contratado. Por isso, como regra é vedada a subcontratação, salvo se expressamente prevista no edital e autorizada pela Administração. f) tem natureza de contrato de adesão, é que todas as cláusulas são firmadas unilateralmente pela Administração. Devemos observar, inclusive, que a minuta do contrato é parte integrante do edital de licitante, como anexo. Porém, mesmo nos casos de contratação direta, as cláusulas são elaboradas pela Administração. Significa dizer que o contratado não influi quase nada das cláusulas contratuais, inclusive, muitas deles já estabelecida como obrigatórias pela própria Lei, conforme art. 55, as quais valem a pena indicar, apenas para termos ciência, sendo: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data- base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Portanto, as cláusulas dos contratos administrativos são elaboradas, unilateralmente, pela Administração Pública, sendo apresentada aos interessados, em regra, com a abertura da licitação, quando da publicação do edital. g) é mutável, isso porque dentre as cláusulas exorbitantes há a possibilidade de alteração unilateral do contrato por motivo de interesse público. 1.3 Contrato x instrumento contratual É importante destacar que, em regra, a exigência preliminar para a formalização de um contrato com a Administração Pública é a realização de processo licitatório, ressalvando-se os casos em que se permite a contratação direta (dispensa ou inexigibilidade) Assim, os requisitos necessários à formalização do ajuste estão dispostos nos artigos 60 a 62 da Lei de Licitações e Contratos, devendo, por exemplo, os contratos e seus aditamentos serem lavrados nas repartições interessadas, manter arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato etc. Por isso, devemos observar que contrato é ato jurídico bilateral que independe da assinatura de instrumento, ou seja, a simples assinatura, por exemplo, em nota de empenho já o caracteriza. A propósito, o instrumento é o documento escrito onde se estabelecem as regras, obrigações e direitos (termo de contrato). Com efeito, o instrumento é obrigatório para as contratações que decorreram de concorrência ou tomada de preço, e para os casos de dispensa ou inexigibilidade, cujos preços se inserem no âmbito dessas modalidades, nos demais casos, o instrumento é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos. Assim, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666/93, a Administração poderá substituir o termo contratual pela carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. É importante, ademais, atentarmos para o fato de que é dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Diante disso, em regra, é nulo contrato verbal, pois deverá ser formalizado por escrito em instrumento contratual ou, nos casos em que for permitido, ser substituído por outro instrumento hábil. Todavia, como exceção, poderá haver contrato verbal, nos casos de pequenas compras de pronta entrega ou pronto pagamento, que não ultrapassar 5% do valor do convite, ou seja, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), feitas em regime de adiantamento, conforme art. 60, par. único, Lei nº 8.666/93, assim disposto: Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Por fim, a doutrina ainda cita que poderá haver contrato verbal em situações excepcionais e emergenciais, sendo, posteriormente, formalizado. Nessa linha de entendimento, o TCU manifestou-se no sentido de que a ausência de contrato, situação irregular, não inviabiliza a continuidade de execução de atividade. Ilustrativamente: 1. O Tribunal de Contas da União tem perfilhado entendimento no sentido de que, no caso das obras rodoviárias emergenciais do PETSE: 1.1 a ausência de instrumento de contrato, desde que reste comprovada a não-ocorrência de atos lesivos ao erário, é irregularidade que permite a continuidade da obra mediante o saneamento do vício original; [VOTO] 25. Quanto à irregularidade atinente ao início das obras sem cobertura contratual, permito-me dissentir do posicionamento da unidade técnica, em essencial porque as poucas decisões deste Tribunal que envolveram apenação dos gestores por conta dessa falha, no âmbito do programa emergencial em destaque, [...], levaram em consideração, também, outras irregularidades devidamente comprovadas, ou referiram-se a casos em que as obras foram executadas sem instrumento contratual durante praticamente todo o período de 180 dias estipulado no art. 24, inciso IV, do referido dispositivo legal, diferentemente da hipótese em tela. 26. A jurisprudência dominante do Tribunal aponta para o saneamento da ocorrência com a formalização posterior da avença [...], quando não se tenha verificado, nos processos relativos ao referido programa, as circunstâncias fáticas expostas acima e, mais importante, não se tenha configurado prejuízo ao erário decorrente do atraso na assinatura do ajuste. 27. Desse modo, ciente de que não foram assinaladas ocorrências de natureza grave que pudessem ocasionar prejuízos ao erário, e adotando a mesma linha de entendimento firmada em processos similares já apreciados por esta Casa, julgo que o encaminhamento da matéria prescinde de apenação dos responsáveis em decorrência da irregularidade concernente ao atraso na lavratura do contrato. E, assim, a resenha do TCU: É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a", da Lei 8.666/1993, feitas em regime de adiantamento 1.4 Vigência (Duração do contrato) Os contratos administrativos, como regra, têm vigência adstrita aos recursos orçamentários, ou seja, devem vigorar dentro da vigência do orçamento, conforme estabelece o artigo 57, Lei nº 8.666/93. Desse modo, pode-se dizer que a regra é a vigência dos contratos por doze meses. No entanto, a própria Lei estabelece algumas exceções, tal como: a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Admite-se, ainda, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o prazo dos contratos de prestação de serviço sejam prorrogados por até doze meses. Assim, não se admite contrato por prazo indeterminado, conforme disposto no art. 57, §3º, ao estabelecer que “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. Nesse sentido, a súmula 191 do TCU dispõe que: Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. Observar,no entanto, que a Lei nº 12.349/2010, incluiu o inc. V ao art. 57 da Lei, estabelecendo que às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. 1.5 Garantia contratual A garantia contratual é instrumento no qual a Administração busca assegurar a total execução do contrato ou minimizar eventuais perdas pela inexecução, assegurando o ressarcimento direto de alguns prejuízos ou de multa aplicada. De acordo com o art. 56 da Lei nº 8.666/93, poderá a Administração exigir a prestação de garantia contratual, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório. No entanto, cabe ao contratado escolher, discricionariamente, qual a garantia que melhor lhe atenda, devendo optar uma das seguintes modalidades: Caução em dinheiro; Títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; Seguro-garantia; Fiança bancária Desse modo, não é dado à Administração interferir nesta escolha. Todavia, a Administração poderá não aceitar a garantia prestada se houver alguma cláusula ou condição que a inviabilize ou restrinja sua eficácia, tal como a estipulação de benefício de ordem, muito comum na fiança bancária e seguro-garantia. O que é o benefício de ordem? É a estipulação de que primeiro se deve acionar a contratada e só depois excutir a garantia. Ora, tal estipulação viola o sentido da garantia, por isso, deve ser retirada, sob pena de não ser admitida. A garantia não excederá a cinco por cento (5%) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições desse, devendo ser complementada no caso de aditamento que implique acréscimo do objeto contratual ou alteração qualitativa que incida em elevação do valor do contrato. Entretanto, nos contratos que importem na entrega de bens pela Administração, ficando o contratado como depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens, ou seja, a garantia observará o limite de 5% e será acrescida do valor dos bens entregues pela Administração. Ademais, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. Por fim, cabe salientar que a garantia será liberada ou restituída após a execução do contrato. E, se tiver sido prestada em dinheiro, haja vista que será depositada em conta remunerada, deverá ser atualizada monetariamente. 1.6 Alteração contratual Os contratos administrativos poderão ser alterados por acordo entre as partes ou de forma unilateral pela Administração. Como efeito, a possibilidade de alteração unilateral se insere dentre as cláusulas chamadas exorbitantes, pois dá poderes apenas para uma das partes, no caso para a Administração Pública. Assim, poderá a Administração, devidamente justificado, empreender alteração qualitativa (quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos), ou alteração quantitativa (quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei nº 8.666/93). Poderá, ademais, por acordo das partes, ser alterado o contrato, nos seguintes casos: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. É importante destacar que revisão e reajuste são situações distintas. Reajuste é denominado de álea (risco) econômica ordinária, ou seja, ocorre periodicamente e tem como objetivo repassar à contratada os reflexos inflacionários, por índices previamente estabelecidos. A revisão (recomposição), por outro lado, não tem período certo, nem mesmo está prevista contratualmente, configura álea econômica extraordinária e extracontratual, ou seja, são eventos que ocorrem e causam reflexo no contrato, sendo imprevistos ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis. Assim, podemos ter a incidência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis que retardem ou impeçam a execução do contrato, ensejando, por isso, sua alteração a fim de que se possa executá-lo ou sua extinção em caso de não remanescer interesse na execução. A teoria da imprevisão se desdobra em caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas. Com efeito, a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputadas, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam a revisão do ajuste em consideração dos fatores supervenientes, conforme aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Assim, força maior é evento externo, imprevisível e inevitável, que cria para o contratante óbice intransponível ou que eleva sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos termos firmados, a execução do contrato. (terremoto, guerra, revolta, rebelião etc). Caso fortuito é evento interno, inexplicável ou anômala da Administração ou do contratado, também imprevisível e inevitável, que gera encargos insuportáveis ou que eleva sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos termos firmados, a execução do contrato. (ex: incêndio, greve dos servidores ou dos funcionários etc). Fato do príncipe é determinação estatal, geral e superveniente, imprevisível ou imprevista, que onera ou desonera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele. (Ex: criação ou extinção de um tributo) Considera-se, ademais, fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que esteja diretamente relacionada com o contrato, impedindo ou retardando sua execução nas condições inicialmente estabelecidas. (Ex.: não liberação do local para realização de obra) É de se observar que tanto o fato do príncipe como o fato da administração provém de uma determinação estatal.A diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex. imposto) e o fato da administração incide sobre o contrato especificamente (ex. não desapropriação de área destina a construção de viaduto) Ademais, cabe ainda falarmos sobre as denominadas interferências imprevistas (sujeições imprevistas) que são fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas só verificados ao tempo da sua execução. (ex. diversidade do terreno conhecida só na execução da obra) Todavia, conforme artigo 65, § 8º da Lei de Licitações e Contratos, não se enquadra como alteração contratual: Variação ou atualização do valor contratual em razão de reajuste de preços previsto no próprio contrato, Compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, Empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, Tais casos podem ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. 1.7 Fiscalização Devemos lembrar, ademais, que o poder de fiscalizar o contrato e controlar sua execução é inerente à própria Administração, sendo, inclusive, poder implícito, ou seja, que independe de cláusula expressa no contrato. De qualquer sorte, a Lei de Licitações e Contratos inseriu referido poder dentre aqueles denominados exorbitantes, conforme prevê o art. 58, que assim dispõe: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Dessa forma, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Contratos Administrativos, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Entretanto, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, conforme estabelece o art. 67 da Lei nº 8.666/93. Assim, não poderá o representante da Administração ser substituído por terceiros, ele poderá ter terceiro contratado para assisti-lo ou subsidiá-lo. Diante disso, é importante percebemos que, nos termos do art. 71 da Lei de Licitações e Contratos, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Porém, cabe à Administração fiscalizar o recolhimento de tais encargos. Assim, eventual inadimplência do contratado, com referência a tais encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a responsabilidade à Administração Pública, tampouco poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A Administração Pública, é importante ressaltar, somente responderá solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, assim expresso: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. De outro lado, a Administração não responde, conforme a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em razão de inadimplência do contratado em relação a encargos trabalhistas. No entanto, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos do E-331, é no sentido de que a Administração Pública responde subsidiariamente, quando ficar evidenciado a falta de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 1.8 Extinção (Rescisão contratual) Dispõe a Lei de Licitações e Contratos que a rescisão do contrato poderá ocorrer de três formas: Por ato unilateral e escrito da Administração; Amigavelmente, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; Judicialmente, nos termos da legislação; Os casos que possibilitam a rescisão unilateralmente pela Administração estão expressos no art. 78, incs. I a XII e inc. XVII, Lei nº 8.666/93, sendo: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviçoou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. A rescisão amigável, ou por acordo entre as partes, ocorre quando há consenso entre as partes, ou seja, por acordo mútuo mediante a formalização de distrato, conforme prevê o art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93, havendo conveniência para a Administração. 1.9 Penalidades A Administração poderá aplicar as seguintes sanções aos contratados: Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; (multa compensatória) III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. É de se ressaltar que em razão da inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as sanções acima descritas. Na hipótese das sanções de advertência, suspensão e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II (multa), facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. É isso, vamos às questões. 2. QUESTÕES COMENTADAS 1. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/AP – FCC/2011) Uma das características dos contratos administrativos denomina-se comutatividade, que consiste em a) presença de cláusulas exorbitantes. b) equivalência entre as obrigações ajustadas pelas partes. c) sinônimo de bilateralidade, isto é, o contrato sempre há de traduzir obrigações para ambas as partes. d) obrigação intuitu personae, ou seja, que deve ser executada pelo próprio contratado. e) sinônimo de consensualidade, pois o contrato administrativo consubstancia um acordo de vontades e não um ato impositivo da Administração. Comentário: De acordo com o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Além das características que citamos, o prof. Carvalho Filho cita ainda o formalismo, a comutatividade, a confiança recíproca (intuitu personae) e a bilateralidade. A comutatividade representa a equivalência entre as obrigações ajustadas pelas partes. Gabarito: “B”. 2. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/TO – FCC/2011) Dentre outras, são características dos contratos administrativos: a) comutatividade e formalidade. b) informalidade e natureza intuitu personae. c) onerosidade e inexistência de obrigações recíprocas para as partes. d) presença de cláusulas exorbitantes e unilateralidade. e) consensualidade e informalidade. Comentário: Dentre as características dos contratos administrativos podemos citar que é consensual, formal, oneroso, comutativo, personalíssimo, mutável e de adesão. Há ainda a existência de cláusulas exorbitantes, isto é, disposições que concebem poderes especiais para a Administração em detrimento do contratado, tal como alterar unilateralmente o ajuste, rescindi-lo unilateralmente, aplicar penalidades, dentre outras. Portanto, as alternativas “b”, “c”, “d” e “e” estão erradas. A “a” e “e” por constar informalidade, a “c” pela inexistência de obrigações recíprocas e a “d” pela unilateralidade. Gabarito: “A”. 3. (PROCURADOR – TCM/BA – FCC/2011) Os contratos administrativos submetem-se a um regime jurídico diferenciado, que inclui a a) natureza intuitu personae, o que impede a previsão de subcontratação ou cessão do objeto. b) impossibilidade de rescisão por iniciativa do contratado ou por consenso, em função da preservação da continuidade do serviço público. c) possibilidade de alteração do objeto, unilateralmente pela Administração, independentemente da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. d) presença de cláusulas exorbitantes, inclusive prevendo a possibilidade de aplicação de sanções administrativas como multa, advertência e impedimento de contratar com a Administração. e) vinculação ao instrumento convocatório, vedando-se aditamentos quantitativos ou qualitativos. Comentário: A alternativa “a” está errada. De fato, o contrato administrativo tem natureza intuitu personae. Porém, isso não impede a previsão de subcontratação ou cessão do objeto, desde que tenha sido estabelecida no instrumento convocatório e autorizada pela Administração. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; A alternativa “b” está errada. É possível a rescisão por iniciativa do contratado, buscando a via judicial ou por consenso, conforme o seguinte: Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinadapor ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; A alternativa “c” está errada. É possível a alteração do objeto, unilateralmente pela Administração, isso no sentido de modificar as especificações e/ou projeto ou sua quantidade, com acréscimo ou diminuição. Todavia, e em todo caso, resguardada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A alternativa “d” está correta. Como já observado, nos contratos administrativos há a presença de cláusulas exorbitantes, inclusive prevendo a possibilidade de aplicação de sanções administrativas como multa, advertência e impedimento de contratar com a Administração. A alternativa “e” está errada. Os contratantes estão vinculados ao instrumento convocatório, até porque é este que balizará os termos e condições avençados. Contudo, não é vedado aditamentos quantitativos ou qualitativos, conforme prevê o art. 65 da Lei nº 8.666/93. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Gabarito: “D” 4. (PROCURADOR – TCE/SP – FCC/2011) A mutabilidade do contrato administrativo é a) prerrogativa inerente a qualquer das partes, desde que vise ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. b) passível de ser invocada pelo particular contratado, nos casos de álea empresarial que resulte no desequilíbrio econômico financeiro do contrato. c) dever da Administração Pública de rescindir unilateralmente o contrato nos casos de álea econômica, fato da Administração ou força maior. d) faculdade atribuída às partes para, nos casos de fato da administração, imprevisível, possibilitar a alteração unilateral do contrato. e) característica que permite à Administração Pública a alteração unilateral e limitada do contrato. Comentário: É uma característica peculiar dos contratos administrativos o poder conferido à Administração de alterá-lo unilateralmente. Com efeito, tal poder decorre da mutabilidade. É preciso ressaltar, contudo, que muito embora possa haver alteração de comum acordo, não se trata de característica peculiar dos contratos administrativos, mas característica de todo e qualquer ajuste. Assim, a alternativa “a” está errada porque a prerrogativa é conferida à Administração Pública, desde que vise ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. A alternativa “b” está errada porque não pode ser invocada pelo particular contratado. Nos casos de álea empresarial que resulte no desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que se postula é o reequilíbrio. A alternativa “c” está errada. Não se insere na mutabilidade o poder da Administração Pública de rescindir unilateralmente o contrato nos casos de álea econômica, fato da Administração ou força maior. A alternativa “d” está errada. Não é faculdade atribuída às partes, mas prerrogativa conferida à Administração. A alternativa “e” está correta. De fato, característica que permite à Administração Pública a alteração unilateral e limitada do contrato. Gabarito: “E” 5. (TÉCNICO MINISTERIAL – MPE/AP – FCC/2012) Nos termos da Lei nº 8.666/1993, é INCORRETO afirmar que os contratos administrativos a) regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, não lhes aplicando, nem mesmo supletivamente, disposições de direito privado. b) devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. c) têm como cláusula necessária, dentre outras, a que estabeleça a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos. d) podem ser modificados, unilateralmente, pela Administração Pública para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. e) quando decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Comentário: A alternativa “a” está errada. Muito embora os contratos administrativos sejam regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicam-se, supletivamente, disposições de direito privado. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. A alternativa “b” está correta. De fato, os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, conforme §1º do art. 54, assim expresso: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. A alternativa “c” está correta. Nos termos do art. 55, os contratos administrativos têm como cláusula necessária, dentre outras, a que estabeleça a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data- base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contratoe especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A alternativa “d” está correta. Como observamos nas disposições iniciais no âmbito dos contratos administrativos incidem as chamadas cláusulas exorbitantes e dentre elas, permite-se que tais ajustes possam ser modificados, unilateralmente, pela Administração Pública para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. A alternativa “e” está correta. De fato, os contratos administrativos quando decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta, conforme determina o §2º do art. 54. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Gabarito: “A”. 6. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRF 5ª REGIÃO – FCC/2012) Constitui característica peculiar dos contratos administrativos, a a) mutabilidade, consistente na possibilidade de alteração de seu objeto pela Administração. b) presença de cláusulas exorbitantes, que conferem privilégios à Administração em relações aos particulares. c) possibilidade de alteração unilateral pelo contratado na hipótese de área econômica extraordinária. d) mutabilidade, consistente na alteração da equação econômico- financeira original, nas hipóteses de reequilíbrio previstas legalmente. e) presença de cláusulas exorbitantes, que asseguram à Administração a possibilidade de alteração unilateral, ainda que em detrimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Comentário: A alternativa “a” foi considerada correta pela Banca. De fato é uma característica peculiar dos contratos administrativos a sua mutabilidade, ou seja, o poder de a Administração alterá-lo unilateralmente. No entanto, não se pode alterar de qualquer modo o objeto, lembre-se que as alterações permitidas são as constantes do art. 65, e trata-se de acréscimo/supressão ou mudanças no projeto ou especificações. A alternativa “b” foi considerada incorreta pela Banca. Todavia, entendo que justamente aqui é reside a característica mais peculiar dos contratos administrativos, ou seja, a presença de cláusulas exorbitantes, que conferem privilégios à Administração em relações aos particulares, conforme art. 58, assim expresso: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. A alternativa “c” está errada. No caso de álea econômica extraordinária, a alteração do contrato deve ser acordada, conforme art. 65, inc. II, “d”, que assim dispõe: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. A alternativa “d” está errada. Não se pode alterar a equação econômico-financeira original. Por isso, as hipóteses de reequilíbrio previstas legalmente existem justamente para mantê-las de acordo com o originariamente estabelecido. A alternativa “e” está errada. A presença de cláusulas exorbitantes, que asseguram à Administração a possibilidade de alteração unilateral, deve observar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Gabarito: “A*”. 7. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRF 2ª REGIÃO – FCC/2012) Analise, sob o tema dos contratos administrativos, as prerrogativas conferidas à Administração em relação a esses contratos: I. Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitado os direitos do contratado. II. Rescindi-los unilateralmente, em qualquer hipótese, desde que necessário. III. Ocupar provisoriamente, em determinadas hipóteses, bens móveis e imóveis e serviços vinculados ao objeto do contrato nos casos de serviços essenciais. IV. Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Nesses casos, está correto o que consta APENAS em a) I, III e IV. b) II e III. c) II, III e IV. d) I e IV. e) I e II. Comentário: Consoante estabelece o art. 58 da Lei nº 8.666/93, as cláusulas exorbitantes estabelecem prerrogativas para a Administração, sendo elas: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis,imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Assim, a assertiva II está errada, pois o poder de rescindir unilateralmente não ocorre em qualquer hipótese, mas nas hipóteses legalmente previstas, conforme art. 79, inc. I, da Lei nº 8.666/93. Gabarito: “A”. 8. (DEFENSOR PÚBLICO – DPE/SP – FCC/2012) Em relação às licitações, contratos e demais ajustes da Administração Pública é correto afirmar que a) constitui cláusula desnecessária do contrato administrativo a especificação de seu conteúdo, desde que estipulado com clareza o preço e as condições de pagamento. b) as minutas de convênios devem ser previamente examinadas por assessoria jurídica dos órgãos públicos, à qual não compete aprová- las. c) inexistindo interessado selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação, a licitação deverá ser declarada deserta. d) a subcontratação parcial pode ser realizada, desde que haja anterior previsão explicitada no edital da licitação e ratificada no contrato. e) as sanções para o caso de inadimplemento não precisam ser indicadas no edital de licitação, mas sim no contrato a ser firmado. Comentário: A alternativa “a” está errada. Constitui cláusula necessária do contrato administrativo a especificação de seu conteúdo, desde que estipulado com clareza o preço e as condições de pagamento. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A alternativa “b” está errada. As minutas de convênios devem ser previamente examinadas por assessoria jurídica dos órgãos públicos, à qual compete aprová-las. Art. 38 Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. A alternativa “c” está errada. Inexistindo interessado selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação, a licitação deverá ser declarada fracassada. A alternativa “d” está correta. De fato, a subcontratação parcial pode ser realizada, desde que haja anterior previsão explicitada no edital da licitação e ratificada no contrato. Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. ... Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; A alternativa “e” está errada. As sanções para o caso de inadimplemento precisam ser indicadas no edital de licitação, e no contrato a ser firmado. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; Gabarito: “D”. 9. (ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO – TCE/AP – FCC/2012) Após sagrar-se vencedor em procedimento licitatório para execução de obra pública, o particular subcontratou parte dos serviços objeto do contrato celebrado com a Administração. De acordo com a Lei no 8.666/1993, essa subcontratação é a) legal, desde que no limite admitido no edital e no contrato, sem prejuízo das responsabilidades legais e contratuais do contratado. b) ilegal, tendo em vista que o contrato administrativo é intuito personae, constituindo a subcontratação uma burla ao procedimento licitatório. c) ilegal, exceto se o contrato tiver sido celebrado na modalidade empreitada integral e sempre mediante prévia e expressa anuência da Administração. d) legal, independentemente de autorização da Administração ou desde que os serviços subcontratados sejam acessórios e não exijam capacitação técnica objeto de aferição no procedimento licitatório. e) ilegal, eis que a subcontratação somente é admitida na hipótese de incapacidade superveniente do contratado para executar a integralidade do contrato, apurada em procedimento administrativo. Comentário: A subcontratação é legal, desde que no limite admitido no edital e no contrato, sem prejuízo das responsabilidades legais e contratuais do contratado. Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. ... Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; Gabarito: “A”. 10. (TÉCNICO DE CONTROLE EXTERNO – TCM/PA – FCC/2010) Sobre os contratos administrativos, é INCORRETO afirmar: a) A execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, vedada a contratação de terceiros ainda que para assisti-lo ou auxiliá-lo. b) Nas hipóteses de rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público ou pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos comprovados dela decorrentes. c) Dada a supremacia do interesse público, que vigora no contrato administrativo, este pode conter, dentre outras, cláusulas de exigência de garantia da execução e de alteração ou rescisão unilateral a favor do contratante. d) Os contratos para os quais a lei exige licitação são, em regra, firmados intuitu personae, isto é, em razão das condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. e) Uma das peculiaridades do contrato administrativo é a presença decláusulas exorbitantes. Comentário: Como observamos, uma das características do contrato administrativo é a existência de cláusula exorbitante, bem como ser intuitu personae (são personalíssimos), podendo ser exigida garantia, podendo ser alterados ou rescindidos unilateralmente pela Administração. Assim, estão incorretas as alternativas “c”, “d” e “e”. Ademais, nas hipóteses de rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público ou pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos comprovados dela decorrentes. Dessa forma, a alternativa “a” é incorreta. É que a Administração poderá contratar terceiros para assisti-la ou auxiliá-la na fiscalização do contrato, conforme estabelece o art. 67 da Lei nº 8.666/93: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Gabarito: “A” 11. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/AL – FCC/2010) Sobre a formalização dos contratos administrativos é correto afirmar: a) Quando não for obrigatório, o instrumento do contrato pode ser substituído, dentre outros documentos, pela nota de empenho de despesa. b) A minuta do futuro contrato não precisa integrar o edital ou ato convocatório da licitação na modalidade tomada de preços. c) O contrato verbal com a Administração é permitido na modalidade convite, desde que devidamente justificado pela autoridade competente. d) A eficácia do contrato administrativo independe da sua publicação na imprensa oficial. e) A ordem de execução de serviço não é instrumento hábil a substituir o instrumento do contrato, mesmo quando este não seja obrigatório. Comentário: A alternativa “b” está errada, porque a minuta do contrato é parte integrante do edital ou do ato convocatório da licitação. A alternativa “c” também está errada, porque não se permite, como regra, contrato verbal com a Administração. A alternativa “d” está errada, pois a eficácia do contrato depende de sua publicação no meio oficial. Também a alternativa “e” está errada, na medida em que a ordem de execução de serviço pode substituir o instrumento contratual. Portanto, a alternativa “a” é a correta. É que quando não for obrigatório, o instrumento do contrato pode ser substituído, dentre outros documentos, pela nota de empenho de despesa. Gabarito: “A”. 12. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRF 2ª REGIÃO – FCC/2012) No tocante à formalização de todos os contratos administrativos, são cláusulas necessárias, dentre outras, as que estabeleçam: I. o objeto e seus elementos característicos. II. o regime de execução, a modalidade de garantia a ser ofertada pelo contratado e a forma de fornecimento. III. o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica. IV. a obrigatoriedade da exigência de garantias, em qualquer hipótese, para assegurar sua plena execução. Nesses casos, está correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I, III e IV. c) II e III. d) I, II e IV. e) I e III. Comentário: A assertiva I está correta. De acordo com o art. 55 da Lei nº 8.666/93, é cláusula necessária a todo contrato a que contenha “o objeto e seus elementos característicos”. A assertiva II está errada. É cláusula necessária a todo contrato a que estabeleça o regime de execução ou a forma de fornecimento (inc. II do art. 55) e, quando exigida, as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução (inc. VI). A assertiva III está correta. De fato, nos termos do art. 55, inc. V, da Lei nº 8.666/93, é cláusula necessária a que contemple “o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”. A assertiva IV está errada. A cláusula que contemple a garantia só é necessária quando a garantia for exigida. Gabarito: “E”. 13. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/CE – FCC/2012) A empresa "Y" sagrou-se vencedora de determinado procedimento licitatório. Em razão disso, a Administração Pública convocou-a regularmente para assinar o termo de contrato, dentro do prazo e condições estabelecidos. No entanto, a empresa "Y", injustificadamente, não compareceu para a assinatura do termo de contrato. Diante do fato narrado e nos termos da Lei de Licitações (Lei no 8.666/1993), a) é facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. b) a Administração está obrigada a revogar a licitação. c) o prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez. d) a Administração deverá anular a licitação. e) o fato narrado caracteriza descumprimento parcial da obrigação assumida, ficando a empresa "Y" proibida de participar de novo certame pelo prazo de dois anos. Comentário: De acordo com o art. 64 da Lei nº 8.666/93, a Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. No entanto, quando o convocado não assinar, não aceitar ou retirar o instrumento no prazo e condições estabelecidas, é facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei (§2º do art. 64). Gabarito: “A”. 14. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/PI – FCC/2009) Sobre as disposições gerais do contrato administrativo, previstas na Lei nº 8.666/93, é correto afirmar que a) aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. b) é dispensável constar cláusula referente ao crédito pelo qual correrá a despesa. c) a garantia pode ser exigida mesmo que não prevista no instrumento convocatório. d) é permitido o contrato com prazo de vigência indeterminado, nos casos de locação de imóvel. e) as cláusulas econômico-financeiras e monetárias podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado, desde que plenamente justificadas. Comentário: A alternativa “a” é correta. É importante dizer que muito embora os contratos administrativos estejam submetidos a regime jurídico administrativo, ou seja, de direito público, aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, a teor do que dispõe o art. 54, da Lei nº 8.666/93: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Ademais, lembremos que existem contratos formalizados pela Administração que não se enquadram nessa categoria, de contratos administrativos, é quea Administração não estaria agindo com superioridade, com supremacia, tal como os contratos ordinários, cotidianos, formalizados pelas estatais, ou mesmo pela Administração direta, tal como um contrato de locação de veículo, de imóvel, por serem regidos, como regra, pelas regras de direito privado. Todavia, mesmo nestes casos, há a incidência de regras de direito público, conforme determina o art. 62 da Lei de Licitações e Contratos: Art. 62. ... §3 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. A alternativa “b” é errada. É obrigatória nos contratos a previsão de cláusula constando o referido crédito orçamentário. A alternativa “c” também está errada. A garantia tem previsão legal, todavia somente será exigida quando constar do instrumento convocatório. A alternativa “d” é errada. Não se admite contrato com prazo de vigência indeterminado. É característica de todo e qualquer contrato ter vigência certa. No caso dos contratos administrativos, como regra, têm vigência adstrita aos recursos orçamentários, ou seja, devem vigorar dentro da vigência do orçamento, conforme estabelece o artigo 57, Lei nº 8.666/93. Desse modo, pode-se dizer que a regra é a vigência dos contratos por doze meses. No entanto, a própria Lei estabelece algumas exceções, tal como: a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração se estender pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. d) às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. Admite-se, ainda, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o prazo dos contratos de prestação de serviço continuados sejam prorrogados por até doze meses. Assim, não se admite contrato por prazo indeterminado, conforme disposto no art. 57, §3º, ao estabelecer que “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. Nesse sentido, a súmula 191 do Tribunal de Contas da União: SÚMULA Nº 191 Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. Por fim, a alternativa “e” também está errada. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias NÃO podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Isso porque se traduz no equilíbrio do contrato, ou seja, na equação que vai conduzir o ajuste, a relação entre os encargos da contratada e a remuneração pela execução do contrato. Gabarito: “A”. 15. (ANALISTA JUDICIÁRIO – CONTABILIDADE – TST – FCC/2012) A duração dos contratos regidos pela Lei no 8.666/93, em regra, ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Essa regra comporta exceções, dentre as quais NÃO se inclui o caso de a) aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. b) prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. c) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. d) fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da Administração. e) contratação em situação de possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional, situação em que os contratos poderão ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da Administração. Comentário: A alternativa “a” está correta. Nos termos do art. 57, inc. IV, da Lei nº 8.666/93 excepciona a regra da vigência do crédito orçamentário, o aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração do contrato se estender pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contrato. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. A alternativa “b” está correta. De fato, também é exceção os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) A alternativa “c” está errada. O art. 57, inc. I, excepciona os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no PPA (Plano Plurianual), os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; A alternativa “d” está correta. O contrato de fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País,
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