CCJ0015-WL-B-PP-Aula-02-Guido Cavalcanti

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Aula 02 
03.08.2010 
 
Noção de Direito Real 
 
A expressão direito real (jus in re) inexistiu no Direito Romano clássico, sendo o 
atribuída aos glosadores, na Idade Media. Ulpiano utilizou-se da terminologia 
 personale actiones como referência as ações ligadas aos direitos obrigacionais. No 
obstante, o Direito Romano distinguiu os direitos reais dos obrigacionais, tanto pelos 
critérios de criação quanto pelos de transmissão. O termo direito real pode ser 
considerado objetiva ou subjetivamente. 
Sob o primeiro aspecto, equivale a terminologia Direito das Coisas, correspondendo ao 
conjunto de normas que organiza iinstitutos da posse, propriedade e direitos sobre a 
coisa alheia (jura in re aliena). Subjetivamente considerado, direito real é o poder jurídico 
da pessoa sobre a coisa, independente de intermediário, tendo a coletividade como 
sujeito passivo da relação. 
 
Direito Real por excelência é o de propriedade, pois consiste no amplo domínio do 
titular sobre a coisa, dele derivando os demais direitos reais. Alguns autores romanos 
tomas propriedade como sinônimo de domínio, enquanto a maior parte reserva este 
último apenas para os bens incorpóreos. Com apoio na lição de Sá Pereira, o civilista 
Carvalho Santos esclarece que a palavra domínio geralmente é empregada em 
sentido subjetivo e como referencia ao poder de atuar sobre a coisa, enquanto o 
vocábulo propriedade seria mais utilizado em sentido objetivo e “como exteriorizaçdo 
desse poder no vincular a coisa à pessoa 
 
Como todo direito subjetivo, o direito real se origina de um fato jurídico único. Não é 
possível a sua criação por mais de uma causa jurídica, como preleciona Von Thur. Se 
duas causas se apresentam, apenas uma alcança eficácia real. Caso o titular de um 
direito de propriedade tenha a seu favor, além da tradição da coisa, a usucapião, o 
seu direito nasceu apenas de um deles. Diz o eminente jurista alemão: 
 
“ou o proprietário adquiriu a coisa imediatamente, por efeito da tradição, e então não 
se produziu a usucapião; ou a tradição no teve tal efeito e então a propriedade foi 
adquirida por usucapião” “. Von Thur, com fulcro no art. 1.239 do BGB, acusa uma 
única exceção: a compra, pelo proprietário, da coisa empenhada. A hipótese retrata 
efetivamente duas causas, mas a ocorrência da segunda exclui a eficácia da primeira: 
“Quando o credor pignoratício adjudica a coisa ao proprietário, este perde o seu 
direito anterior e adquire como qualquer terceiro uma propriedade nova.” A rigor, não 
se trata de exceção, pois os títulos de domínio não se acumulam, sucedem-se. 
 
O conceito mais amplo de direito real (jus in re) é alcançado na análise de sua relação 
jurídica e no paralelo com o direito obrigacional (jus ad rem), também designado 
pessoal ou de crédito. Ambos apresentam conteúdo patrimonial, mas, como destaca 
Carlos Alberto da Mota Pinto, enquanto o direito obrigacional promove a mobilidade 
do circuito econômico, como no contrato de compra e venda, o direito real 
desempenha um papel oposto: disciplina a estática patrimonial, ao definir os poderes 
do titular do direito. Para o jurista português, “pode dizer-se que os direitos reais são 
relações de manutenção e defesa do ‘statu quo ‘e não, ao contrário das obrigações, 
direitos de prestação... “ 
 Em relação ao direito de crédito, e mais simples a identificação de um direito real, 
pois basta a indicação da coisa e sua titularidade, enquanto o de crédito requer ainda 
a individuação do sujeito passivo. 
 
Embora haja controvérsia no âmbito doutrinário, prevalece a opinião de que os 
direitos reais são numerus clausus, não existindo fora do elenco reconhecido pelo 
ordenamento jurídico. E o principio da tipicidade ou legalidade dos direitos reais. Os 
particulares não podem, assim, criar outros tipos de direitos reais. No Direito pátrio é 
insustentável a tese oposta — numerus apertus —, que toma a relação legal apenas 
como enumerativa ou exemplificativa. 
Antes de discriminá-los, o art. I .‘?5 do Código Civil é peremptório em sua redação: 
“São direitos reals:... “ 
O princípio da legalidade foi consagrado, explicitamente, pelo Código Civil peruano: 
 
Artículo 881. Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.” Em 
contrapartida, o elenco dos direitos obrigacionais é ilimitado. Ao lado dos contratos 
típicos, por exemplo, há os atípicos, desenvolvidos por iniciativa das partes e nos 
limites da lei. A opção pelo principio da legalidade ou numerus clausus não se faz por 
simples acaso, mas por motivos de ordem pública. Como Anibal Torres Vásquez 
ressalta, com a limitação as legislações pretendem evitar “que se creen vinculaciones 
inipidan la circulación de los bienes por largo tiempo sin que generen riqueza se 
retorne a laformafeudal de organización de la propiedad”. 
 No Direito Romano, os direitos reais limitados subordinavam-se ao principio da 
tipicidade, não podendo os interessados criar outros modelos além dos previstos no 
ordenamento: efiteuse, superfície, servidões e direitos de garantia. 
 
 
Em uma relação jurídica ha sempre o direito subjetivo, cujo titular é denominado 
sujeito ativo, o dever jurídico, ao qual se liga o sujeito passivo e o objeto sobre o 
qual recai o poder do sujeito ativo. 
O objeto é sempre uma coisa ou um fato. 
No direito obrigacional, o objeto se compõe de um fato e a doutrina é pacifica :no 
sentido de conceber o vinculo entre pessoas: o sujeito ativo é o credor (reus credendi) 
e o passivo (reus debendi), o devedor. 
O poder do sujeito ativo não recai diretamente sobre a coisa, mas em face de alguém 
determinado ou determinável e do qual se exige um fato. Esse direito prevê uma 
prestação de dar fazer ou não fazer No direito real ha um poder sobre a coisa 
exercido diretamente pelo titular, sem a mediação de alguém. Embora prevaleça o 
entendimento de que nele a relação e opera também apenas entre pessoas, ha, 
contudo, divergências doutrinárias. 
 
Teoria clássica ou romana 
 
Para os adeptos desta concepção, no direito real existe uma relação direta e imediata 
entre o sujeito e o objeto do direito. Compete as leis estabelecer o elenco das 
faculdades de que o sujeito se acha investido em relação as coisas. As atitudes, por 
exemplo, que o usufrutuário de um imóvel pode ter são dimensionadas pelo 
ordenamento jurídico. 
De acordo com a teoria, inexiste um vinculo que ligue o titular a outra pessoa. A teoria 
se funda na distinção romana entre a actio in rem e a actio in personam. Nas ações 
reais (actio in rem) o nome do demandado não figurava na intentio, uma vez que se 
concebia a relação entre o titular e a coisa, enquanto nas pessoais (actio in 
personam), a ação era ajuizada em face de determinada pessoa. Em sua definição, 
Baudry-Lacantinerie bem sintetizou a orientação da teoria clássica: “Le droit reel est 
celui que nous avons directement el immédiatement .cur une .chose... La chose se 
trouve soumise directement a 1 ‘action et a la volonté d’une jersonne. “ 
A seguir o jurista Frances discrimina os dois elementos do direito real: 
“1° Unepersonne, sujet actidu droit, titulaire du droit, par exemple !epropriétaie dans le 
droit de proprieté; 20 Une chose objet du droit. “ 
Entre nós, de forma direta e em termos francos, Clóvis Beviláqua sustentou a teoria: 
“Basta-me afirmar que a relação entre a pessoa e a coisa é manifesta e irrecusável, 
para quem não se deixe dominar por preconceitos... “ 
 
Modernamente a teoria ainda atrai adeptos, embora em minoria, figurando Massimo 
Bianca entre os seus seguidores na atualidade: “Diritti reali sono i diritti che 
conferiscono un potere immediato e assoluto su una cosa. “i” 
 
 Como observa Marcel Planiol, esta concepção exclui da relação jurídica um elemento 
que lhe e essencial: o sujeito passivo. 
 
Teoria PersonalistaPara os seus defensores, o direito real apresenta uma relação jurídica entre o seu titular e a 
coletividade, portadora do dever jurídico. Se o direito real é o de propriedade, no pólo passivo 
da relação e com deveres omissivos estariam todas as pessoas, indeterminadamente. Não 
haveria, destarte, uma relação jurídica entre o titular do direito e a coisa. Esta seria apenas o 
objeto sobre o qual o titular exerceria o seu poder. A teoria personalista surgiu ao final do sec. 
XIX, na doutrina do Sistema Continental de Direito, e exposta, entre outros autores, por 
Windscheid, na Alemanha, e Planiol, na Franca. 39 0 direito real apresenta efetividade erga 
omnes, ou seja, contra todas as pessoas, daí dizer-se que ele é absoluto. A teoria 
personalista coloca em destaque o lado externo do direito real, que é a relação do sujeito ativo 
com todos aqueles que têm o dever jurídico negativo, isto é, a coletividade. Deixa, todavia, de 
colocar em destaque o lado interno, que é o poder direto e imediato do 
sujeito ativo sobre o objeto. Quem teria dado as condições para o surgimento da teoria 
personalista, na opinião de Pontes de Miranda, seria Savigny, ao excluir, em seus estudos 
sobre as relações jurídicas, a possibilidade de um vinculo entre pessoas e coisa. 
 
A doutrina que se contrapõe à teoria clássica, na análise de Luiz da Cunha Gonçalves, é uma 
concepção monista, que se divide em correntes personalistas e objetivistas, todas 
eliminando a dualidade direitos reais e obrigacionais. Enquanto para as primeiras todas as 
relações patrimoniais configuram direitos reais, para as segundas só haveria direitos 
obrigacionais. 
 
Teoria eclética 
Atuando como verdadeira síntese da dialética hegeliana, a teoria eclética se apresenta 
como formula conciliadora das correntes que se contrapõem. Seus expositores tomam por 
lado interno do direito real o núcleo da teoria clássica — poder imediato e direto sobre a 
coisa — e como lado externo o núcleo da teoria personalista — oponibilidade erga omnes, 
sustentando a tese de que a imediatidade deriva do caráter absoluto ou oponibilidade 
contra todos. 42 Atualmente, esta é a teoria predominante entre os juristas. A 
identificação do direito real apenas pela composição do pólo passivo, formado pela 
universalidade de pessoas, é insuficiente, pois esta característica é comum aos 
direitos subjetivos absolutos. A face externa do direito real é apenas parte de sua 
estrutura, que se compõe ainda do poder direto e imediato que o sujeito ativo detém 
sobre a coisa. 
Classificação e características do Direito 
Classificação 
Em razão de sua diversidade tipológica, os direitos reais são classificados, doutrinariamente, 
segundo critérios não uniformes e que se justificam na medida em que favorecem a 
compreensão da categoria jurídica e sua aplicabilidade. 
Quanto à amplitude de poderes concentrados, o direito real pode ser pleno ou limitado. A 
primeira classe (in re potestas plena) é integrada pela propriedade, cujo direito confere ao 
seu titular o poder de usar, gozar e dispor da coisa, com exclusão de outrem e nos limites da 
lei. O conceito da outra classe deriva de uma comparação entre algumas modalidades de 
direitos reais com o de propriedade. Afora este, os direitos reais são limitados, pois não 
outorgam aos seus respectivos titulares a extensa gama de poderes que se irradiam do direito 
de propriedade. Estes direitos possuem por objeto a coisa alheia. A luz do Direito pátrio, ex vi 
do art. 1.225 do Código, são direitos reais limitados: a superfície, as servidões, o usufruto, 
o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor a hipoteca e 
a anticrese. O critério distintivo se explica, ainda, segundo Tupinambá M. C. do Nascimento, 
pelo fato de a propriedade ser perpétua, pois nem a morte de seu titular extingue o direito real, 
que se transmite, imediatamente, aos sucessores, enquanto os demais direitos reais são 
temporários. 
 
Considerando-se a titularidade do objeto, o direito pode recair sobre a coisa própria (jus in re 
propria) ou alheia (jus in re aliena). No primeiro caso, temos o direito de propriedade e, 
nos direitos reais sobre a coisa alheia, os direitos de fruição e Os direitos de garantia. Os 
de fruição habilitam o seu titular a tirar proveito direto e imediato do objeto, beneficiando-se de 
sua utilidade funcional ou serventia. São eles: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, 
a habitação. Os direitos reais de garantia, que incidem naturalmente sobre a coisa alheia, 
são: o penhor a hipoteca, a anticrese. Existem apenas onde houver dívida e visam a 
garantir o credoror. Embora a classificação dos direitos reais de garantia esteja 
assente na doutrina, já houve quem a contestasse. Na opinião de José Tavares, para 
que a hipoteca fosse considerada direito real seria necessário que tivesse existência 
autônoma, própria, no sistema germano-suíço; no sistema latino, em que se 
apresenta inteiramente dependente do crédito, constitui, ao lado do penhor, “meros 
acessórios dum direito de crédito" Quem mais se opôs à classificação da hipoteca 
como direito real foi o jurista Frances Marcadé, que a considerava tanto um jus ad 
rem— direito a uma prestação — quanto um jus in rem, ou seja, um direito sobre a 
coisa, não contra uma pessoa. 
Sob o ângulo da autonomia, o direito real pode ser principal ou acessório. 
O primeiro existe por si, como o direito de propriedade, o usufruto, enquanto o 
segundo 
 necessariamente se atrela a urna relação obrigacional. Constitui, no dizer do Arnoldo 
Medeiros da Fonseca, uma “afetação de um bem determinado c Segurança do 
credor”. “Direitos reais acessórios são, portanto, os direitos reais de garantia: penhor 
hipoteca anticrese. No dizer de Mazeaud e Mazeaud, “Il.s, 
I Finfocent la situation du créancier em luipermettant d’être payé “. 
Uma outra classificação que apresenta implicações práticas é a que distingue os 
direitos reais em mobiliários e imobiliários, segundo incidam sobre coisas móveis ou 
imóveis. Os arts. 1.226 e 1.227 do Código Civil dispõem, respectivamente, sobre a 
forma de aquisição dos direitos reais mobiliários e imobiliários 
 
 
Entro os traços distintivos dos direitos reais, figuram: 
Tipicidade 
Para que um direito se qualifique como real, é indispensável que figure no elenco legal 
dos direitos reais. A conditio si ne qua non. Sem a tipicidade, poder-se-á ter direito, não 
um direito real. A prescrição do citado art. 1.225 do Códex não inibe o surgimento, na 
legislação extravagante, de outros direitos reais. Entendo ainda que estes podem 
emergir, mais amplamente, da ordem jurídica corno um todo, desde que se dê à determinada 
categoria o tratamento específico dos direitos reais. O que o princípio da tipicidade veda é 
a criação de um direito real pelos particulares, na gestão de seus interesses e com 
fulcro na autonomia da vontade. 
 
Oponibilidade erga omnes 
Os direitos reais apresentam caráter absoluto, erga omnes, pois valem contra todas 
as pessoas. Em relação a eles a coletividade possui dever negativo ou omissivo, 
devendo respeitá-los na forma da lei. Tal característica, contudo, não é exclusiva dos 
direitos reais, porém comum aos direitos absolutos, como os direitos da 
personalidade. 
Direito de seqüela 
O direito real acompanha a coisa, aderindo-a, independentemente de onde se 
encontre e de quem a possua. Se o direito for de garantia, a coisa poderá mudar de 
proprietário sem qualquer prejuízo para o credor, uma vez que o ônus real segue o 
objeto. Daí o caráter de aderência, de ambulatoriedade do direito real. A seqüela é o 
poder de que se acha investido o titular do direito real de o fazer prevalecer em todos 
os lugares. Seu direito é contra todos (ubi res mea invenio, ibi vindico). A seqüela, ou 
jus persequendi, é uma conseqüência da oponibilidade erga omnes.A vista do 
sistema jurídico italiano, Pietro Perlingieri não reconhece no direito de sequela uma 
característica exclusiva dos direitos reais, pois estaria presente também na esfera dos 
direitos relativos, exemplificando com a relação locatícia. Não obstante a transferência 
da titularidade da coisa locada, o inquilino mantém os seus direitos em face do novo 
senhorio. 
 
Publicidade 
Como nos direitos reais a coletividade participa do pólo passivo da relação, cabendo-
lhe o dever negativo, natural que o conhecimento da existência e titularidade daquele 
direito lhe seja acessível. Tratando-se de coisa imóvel, a regra geral é que o direito se 
adquire mediante registro em Cartório de Registro de imóveis. A qualquer pessoa, 
portanto, é dado saber a identidade do titular de um direito ical real imobiliário, bem 
como se inteirar da existência de qualquer ônus real sobre a coisa imóvel. 
Relativamente aos moveis, a aquisição se opera com a tradição, mas em favor do 
possuidor existe a presuncão juris tantum de domínio. 
Preferência 
Pertinente aos direitos reais de garantia, a preferência consiste na prioridade que 
desfruta o titular em relação aos credores simples ou quirografários, para recebimento 
de seu crédito com os recursos gerados pela coisa gravada. Messineo, se refere à 
hierarquia de poderes, prevalecendo os que emanam de um direito real, que vencem, 
assim, os derivados de um direito de crédito. 
Princípios da elasticidade e da consolidação 
O primeiro se refere a possibilidade de desmembramento dos poderes contidos dos 
no direito de propriedade (uso e gozo). O direito real de propriedade contem 
elasticidade, pois comporta o desmembramento dos poderes que lhe são inerentes. 
Esse princípio atua como causa do principio da consolidação, que é a possibilidade 
de reunificação dos direitos desmembrados. Elasticidade e consolidação atuam como 
forças opostas: centrífuga e centrípeta. 
 
 
PARALELO ENTRE DIREITOS REAlS E OBRIGACIONAIS 
O exame em separado dos direitos reais conduz o estudioso, forçosamente no 
patalelo corn Os direitos obrigacionais e vice-versa. Assim no direito das Obrigações, 
cotejamos as duas modalidades de direitos subjetivos patrimoniais e, ao longo do 
presente capitulo, embora dispersamente, delincamos Os principais pontos distintivos. 
Com objetivos didáticos, sitetizamos alguns itens do paralelo, não sem antes advertir 
que as diferenças existem na generalidade das relações jurídicas, podendo 
apresentar-se uma ou outra exceção, conforme o tipo de direito real ou obrigacional. 
Há situações fáticas que não se identificam, claramente, ao primeiro exame, devendo 
o analista considerar a hipótese sob os vários critérios que distinguem as duas 
espécies de direitos subjetivos patrimoniais. O simples uso da coisa, por exemplo, 
não d suficiente para classificá-la como direito real. O direito de uso de linha 
telefônica, por exemplo, não configura um direito real, mas obrigacional, pois não ha 
imediatidade entre o poder do usuário e a coisa. Entre ambos ha a empresa de 
telefonia, em face da qual o usuário exerce o seu direito. Inexiste, igualmente, o 
direito de sequela. Advertimos os, ainda, que a distinção entre os direitos reais e os 
obrigacionais vai além de considerações acadêmicas, pois o regime jurídico a que se 
subordinam é diferenciado, especialmente quanto a sua aquisição e transmissão. Os 
aspectos destacados a seguir, por outro lado, limitam-se aos principais pontos de 
contato e distintivos. 
 
A) Ambos constituem direitos subjetivos patrimoniais. O objeto de sua relação jurídica 
é de natureza econômica, suscetível de quantificação monetária. 
B) As relações jurídicas reúnem os elementos: sujeito ativo, sujeito passivo o e objeto. 
Enquanto nos direitos reais o sujeito passivo é universal, composto pela coletividade, 
nos obrigacionais é especifico, determinado ou determinável. O dever juridico que os 
direitos reais estabelecem é negativo, de abstenção, e nos direitos de crédito pode 
ser positivo (obrigação de dar ou de fazer) ou negativo (nâo fazer). 
C) Os direitos reais são absolutos, uma vez que se opõem erga omnes (contra todos), 
e os obrigacionais são relativos, pois exigíveis apenas de quem figure na relação 
como debitor. Os direitos reais podem ser exercidos contra qualquer pessoa, embora, 
conforme o tipo de relação, alguém possa ser diretamente alcançado no momento, 
como, por exemplo, o possuidor da coisa alheia. 
D) Enquanto Os direitos reais existem numerus clausus, sendo vedada a criação de 
tipos inominados, os obrigacionais são numerus apertus, podendo as partes amoldar 
o acordo aos seus interesses concretos, criando contratos inominados ou atípicos, 
observados os limites da lei. Considerando-se que o contrato somente obriga as 
partes, inadmissível supor que pudesse criar um direito real, dada a oponibilidade 
deste a todas as pessoas. 
E) Os direitos reais se extinguem com o perecimento da coisa, enquanto os 
obrigacionais, em sua generalidade, permanecem ainda que o objeto da prestação 
deixe de existir. 
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