CCJ0015-WL-A-PP-Aula-12-Guido Cavalcanti

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aula 12 
	Penhor
•O penhor foi, historicamente, o segundo direito real de garantia adotado pelo Direito Romano. 
  
•O devedor entregava o bem ao credor, que o guardava na condição de depositário, até que fosse paga a dívida. Paga esta, o bem era então restituído ao devedor.
•Na verdade, assim funciona até hoje o penhor. Seu mecanismo é bastante simples, gerando o conseqüente direito real de garantia, cujo titular é o credor.
A relação jurídica real se estabelece entre o credor, titular, e todos os não-titulares, ou seja, todas as demais pessoas não detentoras de direito real de penhor sobre aquele bem
•De início, cumpre não confundir penhor com penhora.
  
•Penhor, como acabamos de ver, é direito real de garantia. 
  
•Penhora é ato judicial, pelo qual o magistrado ordena que os bens do devedor inadimplente sejam arrecadados para solver suas dívidas. É arrecadação judicial de bens do devedor inadimplente. 
 
•O verbo correspondente ao substantivo penhora é o verbo penhorar. 
•Já o verbo referente ao substantivo penhor é o verbo empenhar, sendo de menos freqüente utilização o verbo apenhar
•Definição — Por tudo o que vimos acima, podemos dizer que ocorre penhor quando o devedor, ou um terceiro em seu nome, entrega ao credor bem móvel, livre e desonerado, em garantia da dívida
  
•O penhor, por sua natureza, é contrato. Contrato gerador de relação jurídica real. 
•Só se aperfeiçoa após a tradição da coisa dada em garantia. 
•0 devedor entrega a coisa ao credor, perdendo a posse direta sobre ela. Continua sendo dono, mas perde a posse direta
 
•Objeto - O objeto do penhor deverá ser bem móvel ou suscetível de mobilização, como uma mata de eucaliptos.
  
•O penhor envolve tanto o bem principal como todos os acessórios que não sejam expressamente excluídos. 
  
•Portanto, se empenho meu automóvel, estarei empenhando as rodas de liga leve, salvo disposição contrária.
 
 •O penhor pode recair sobre coisa infungível, quando se dirá penhor regular, ou pode recair sobre coisa fungível, quando se denominará penhor irregular ou depósito em caução. 
•Sendo irregular o penhor, o credor, uma vez que o devedor pague a dívida, ficará obrigado a restituir coisa de mesma espécie, qualidade e quantidade. 
•Exemplo seriam sacas de arroz como objeto de penhor.
  
•Ocorre que, paralelamente, a Lei exige forma escrita. 
  
•Esta pode ser pública ou particular, devendo, de todo modo, ser levada a registro no Cartório de Títulos e Documentos (penhor comum, de direitos e de títulos de crédito e penhor de veículos) ou no Cartório de Imóveis (penhor rural, industrial e mercantil) para gerar efeitos erga omnes.
 
 
•Direitos do credor -Dentre os direitos do credor pignoratício, podemos apontar a posse. Por outros termos, o credor pode reter a coisa em seu poder, até o adimplemento da obrigação pelo devedor.
  
•Outro direito do credor é o de excutir o penhor, uma vez que a obrigação vença sem ser paga. 
  
•Isto quer dizer que o credor acionará a Justiça, a fim de penhorar a coisa e vendê-la em hasta pública. 
  
•O saldo da venda será restituído ao devedor. Se for negativo, o devedor continuará devendo.
 
 •É lógico que a venda pode ser extrajudicial, ou pode haver dação em pagamento, caso em que o credor simplesmente se apropria da coisa. 
•Mas, em ambos os casos, é necessária a anuência do devedor.
•Se a coisa empenhada se deteriorar ou perecer, sem culpa do credor, este pode exigir reforço ou substituição da coisa, sob pena de vencimento antecipado da obrigação.
  
•Neste caso, será também opção do credor a venda antecipada da coisa, desde que autorizado judicialmente.
 
 
•Poderá ainda o credor fruir de tudo o que produza a coisa empenhada, devendo, contudo, imputar estes frutos de que se apropriou nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, seguindo esta ordem.
 
•Assim, imaginemos que A tenha dado em penhor a B um plantel de vacas leiteiras. 
  
•O gado foi transferido para a fazenda de B. B poderá fruir do leite, das crias, do couro e de tudo o mais que as vacas produzam. 
 
•Deverá, porém, subtrair estes ganhos do valor que teria a receber de A, a título de ressarcimento por despesas de guarda e conservação do gado, a título de juros e a título do capital principal da obrigação garantida, seguindo esta ordem. 
  
•Deveres do credor - Enquanto depositário da coisa, seu possuidor direto, o credor deverá zelar por ela como se fosse sua. 
•Responde por todos os casos de perecimento ou deterioração advindos de culpa sua. 
•Satisfeita a obrigação, o credor pignoratício tem o dever de restituir a coisa ao devedor. Restituí-la com todos os acessórios.
•Penhor legal-O penhor convencional, do qual tratamos até o momento, é fruto de acordo entre devedor e credor. 
•Além dele, admite a Lei outra espécie de penhor, chamado penhor legal. Legal porque oriundo de norma legal e não de acordo de vontades entre credor e devedor
•O art. 1.467 do Código Civil arrola os casos de penhor legal. Segundo os dizeres do Código, têm penhor legal, independentemente de convenção, 
•os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito.
•Assim, se um indivíduo consome em restaurante e não paga, o dono do estabelecimento terá direito de penhor, conferido por lei, sobre os móveis como casaco, relógio etc, jóias ou dinheiro. 
•O mesmo ocorrerá em hotel, pensão, estalagem etc.
•Mas não basta tomar do consumidor ou freguês os ditos bens. 
•É essencial que, logo em seguida, se requeira a homologação judicial do penhor, conforme os ditames dos arts. 874 a 876 do Código de Processo Civil.
•Penhores especiais — A par do penhor convencional e do penhor legal, existem ainda outras modalidades especiais de penhor, atualmente reguladas pelo Código. 
•São o penhor rural (agrícola e pecuário), o penhor industrial e mercantil, o penhor de direitos e títulos de crédito e o penhor de veículos.
•A grande peculiaridade dessas espécies de penhor é que o próprio devedor terá a posse direta sobre os bens dados em garantia.
 
Hipoteca
•O direito real de hipoteca foi, segundo os doutores, o último dos direitos reais de garantia a surgir. 
•Primeiro, criou-se a alienação fiduciária em garantia, que trazia como desvantagem o fato de o devedor perder tanto a propriedade quanto a posse direta do bem oferecido em caução.
  
• 0 penhor, segundo a surgir, tinha a desvantagem de perder o devedor a posse do bem, mantendo, todavia, seu domínio.
  
•A hipoteca, por sua vez, veio a superar ambas as desvantagens. O devedor oferecia um bem em garantia, não lhe perdendo nem a posse nem a propriedade
  
É lógico que, por ser tão vantajosa para o devedor, a hipoteca recaía, habitualmente, sobre bens de difícil, para não dizer, de impossível destruição, deterioração ou mesmo desfazimento
•Em outras palavras, os bens hipotecados eram aqueles dos quais o devedor não pudesse desfazer-se facilmente, uma vez que lhes mantinha tanto a posse quanto a propriedade. 
  
•Daí recair a hipoteca quase sempre sobre imóveis. 
•E assim é até hoje; o que não significa, porém, que a hipoteca seja instituto exclusivo dos bens imóveis, haja vista que navios e aviões, bens móveis por natureza, são hipotecáveis, em nossa sistemática.
•Definição - Introduzida a questão, pode definir-se hipoteca como a modalidade de garantia real que confere ao credor direito real sobre bem, em regra imóvel, do devedor, o qual permanece em sua posse e domínio.
Requisitos de validade
•Objetivo — O objeto da hipoteca é, como regra, bem imóvel, no comércio. Em outras palavras, deve ser passível de alienação por quem o oferece em garantia.
•O tráfego negociai, todavia, determinou a necessidade de que alguns bens móveis pudessem ser objeto de hipoteca,sem, contudo perder sua natureza móvel.39 É o caso dos navios e aviões
  
•Na verdade, as minas se sujeitam a regime especial. As jazidas minerais são propriedade distinta do solo, pertencentes à União. 
•O dono do solo tem apenas o direito preferencial de explorá-las. Concedido pelo Governo o direito de exploração, seu titular poderá hipotecar as instalações fixas da mina. 
•A concessão governamental poderá ser objeto de hipoteca, desde que seja averbada no Livro de Registro de Concessão da Lavra
•Mais atrás, estudamos o usufruto, vendo que se trata do direito de usar coisa alheia, gratuitamente, por certo tempo.
  
•Ao usufrutuário pertence o chamado domínio útil e ao proprietário, o domínio direto. 
  
•Tanto um quanto outro, ou seja, tanto o domínio útil quanto o direto podem ser hipotecados.
•São, por fim, objeto de hipoteca as estradas de ferro, seja toda sua extensão ou apenas um ou outro trecho. 
•O registro da hipoteca no Cartório de Imóveis, nesse caso, se fará no município sede da estação inicial.
•Subjetivo — Só o dono ou o titular do direito pode hipotecar. Mas não basta ser dono. Além disso, é necessário o poder genérico para a alienação de seus próprios bens e a capacidade de fato.
  
•Assim, somente o dono, capaz, que possa alienar seus bens, poderá dá-los em hipoteca. O falido, por exemplo, não pode.
  
•Ademais do falido, as pessoas casadas não poderão hipotecar seus bens sem a autorização de seu cônjuge, a não ser que o regime de bens do casamento seja o da separação absoluta. 
•Esta autorização é absolutamente necessária em todos os outros três regimes, quais sejam, o da comunhão universal, o da comunhão parcial de bens e o da participação final nos aqüestos
•Os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecá-la em seu todo com a autorização dos demais.
  
•Os incapazes, seja relativamente ou absolutamente, bem como os concordatários não poderão hipotecar seus bens, a não ser com autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
•Formal — A hipoteca será fruto de contrato entre credor e devedor ou emanará da Lei. 
•Seja qual for o caso, haverá um documento em que se consubstanciará. 
•Este documento é o título em que a hipoteca será especializada.
•Especializar a hipoteca é especificar, em todos os detalhes possíveis, o bem que se está hipotecando e a dívida que se está garantindo pela hipoteca
  
• Não se admite, atualmente, em nosso Direito, a chamada hipoteca geral. 
•Toda hipoteca tem que ser especializada para que se determine o bem, destacado do resto do patrimônio do devedor, assim como a dívida que se deseja garantir.
•Especializada a hipoteca, será ela levada ao Registro Imobiliário, à Capitania dos Portos ou ao DAC - Departamento de Aviação Civil
 
•O registro é o momento culminante da hipoteca. É o momento em que se constituiu enquanto direito real, oponível erga omnes. É o registro que lhe confere publicidade, tornando-a direito real, exigível de todos
Efeitos da hipoteca
•Quanto ao devedor - O devedor terá limitados seus direitos sobre o bem hipotecado. 
•Não poderá, por exemplo, constituir outro direito real sobre o mesmo bem, em desrespeito à hipoteca. 
Poderá, todavia, constituir segunda hipoteca sobre o bem já hipotecado, em favor do mesmo ou de outro credor, desde que o valor do bem seja suficiente para cobrir a primeira hipoteca. 0 segundo credor hipotecário terá que se contentar com as sobras
•Não está o devedor impedido de vender o bem gravado de hipoteca. 
  
•0 credor hipotecário fica protegido. Não nos esqueçamos de que a hipoteca é direito real, oponível erga omnes. 
•Dessa forma, se o devedor vender o bem e não pagar a dívida, o credor poderá excutir a hipoteca nas mãos do adquirente. 
•Isso se deve à publicidade que a inscrição confere ao direito real. Em outras palavras, o adquirente do bem gravado não poderá alegar que desconhecia o gravame.
•O Código Civil proíbe cláusula que proíba o devedor de alienar o bem hipotecado. O que pode prever o contrato é o vencimento antecipado da dívida, se ocorrer a alienação. 
•O devedor não perde a posse do bem, como no penhor. Aliás, este é o traço que, historicamente, diferenciou penhor de hipoteca.
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