DIREITO CONSTITUCIONAL I - CONTRA A BARBÁRIE POR UM DIREITO CONSTITUCIONAL INSURGENTE

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CONTRA A BARBÁRIE: POR UM DIREITO CONSTITUCIONAL INSURGENTE
LEANDRO CORRÊA DE OLIVEIRA
(O Texto revisado foi publicado na Revista do NUPE, n. 04/2005 – FDSM, pg. 45)
1. Introdução
É inegável que com a promulgação do texto constitucional de 1988 inúmeros pleitos sociais foram integrados ao ordenamento jurídico. O destaque dado à cidadania, à ordem social, à relativização da propriedade privada são exemplos marcantes disto. Todavia, a Constituição ainda não atingiu seu objetivo emancipatório, sendo rarefeita a esperança que isto ocorra num curto espaço de tempo. A interpretação da Constituição como instrumento jurídico-normativo-emancipatório infelizmente ainda se assenta no contexto geral liberal, individualista e normativista do Direito, que acaba desumanizando-a, criando-se um abismo entre sua lógica e seus destinatários.
A Constituição hoje se encontra disforme, dissociado de sua real função social e jurídica. Sua interpretação descompromissada e dissociada dos objetivos de transformação social o torna mecanizado, ascético e burocrático, apto a permitir (ou não impedir) a pobreza e a desigualdade em função de um sistema de dominação que se manifesta na interpretação positivista de seus dispositivos, amplamente favorável aos reclamos do poder econômico. Os princípios constitucionais são violentados, representando isto uma inconstitucionalidade tão grave que importa, segundo Souto Maior Borges, a ruptura da própria Constituição (STRECK, 2001).[1: Basta ver a infinidade de Emendas Constitucionais, tendo denunciado Fábio Konder Comparato a morte espiritual da Constituição. Folha de São Paulo (10.05.98, p. 1-3).]
1.1. Modernidade tardia
A Constituição passa assim a ser vítima de um raciocínio lógico-formal hegemônico que lhe retira a eficácia. A ausência de valores neste discurso acaba por despolitizá-lo, de modo que a mudança social (ou as estratégias para esta mudança) acabem por não ocorrer. Criou-se a impressão de que o Estado Social, conformado pela Constituição, não é mais confiável (aumento dos riscos e do perigo) que acaba por ser a fonte paralisadora do processo de mudança social e que retardaria a equação repetição-melhoria. 
Boaventura de Sousa Santos assevera que “ a atuação combinada das estratégias de acumulação, hegemonia e confiança assegura a reprodução da mudança social normal, que consiste num padrão de transformação social baseada na repetição e na melhoria” (2002, p. 180), cuja dinâmica vem sendo desgastada pelo acúmulo de deficiências de ajustamento, que transforma-se em “estagnação normal” dado o enfraquecimento da tensão entre regulação e emancipação.
Muito embora o autor lusitano coloque o foco do debate sobre a transição paradigmática, verifica-se que o estrangulamento da tensão entre regulação e emancipação no Brasil opera-se dentro dos contornos da modernidade, uma vez que o aumento dos riscos e dos perigos (crise de credibilidade do Estado) é proporcionada pela incapacidade de verter em benefícios à coletividade o mínimo de direitos e garantias aptos a amparar a cidadania. E mesmo não tendo atingido os objetivos da modernidade pretende saltar para a pós-modernidade liberalizante, o que representa a negativa última de qualquer política ou ação pública emancipatória.
Com efeito, há um grande descompasso entre os Direitos assegurados constitucionalmente e sua efetivação para substancial parcela dos brasileiros, o que gera uma imensa dívida social. Em verdade, como constextualiza Lênio Streck, em nosso país há dois tipos de cidadãos: de um lado o subcidadão, representado pela esmagadora maioria, sem dinheiro, sem renda e sem acesso aos meios básicos de sobrevivência (sem dignidade, posto que precisa do sistema mas a ele não tem acesso) e de outro o sobrecidadão, ou seja, aquele que dispõe do sistema, mas a ele não se subordina e que releva a “razão cínica brasileira”(2001, p. 29).
Esta razão cínica revela-se ainda mais cruel no momento em que o pensamento hegemônico dominante (capitalista, individualista e globalizante) nos tenta incutir que a modernidade (e suas promessas) acabou, sendo necessário aos países periféricos como o Brasil se adequarem ao processo de modernização e receber goela abaixo os influxos pós-modernos de desestatização e regulação privada da vida pública. E isso parece nos agradar. Todavia não tivemos a modernidade. Ou se a tivemos, esta foi (ou é) tardia. Um “simulacro de modernidade”. O nosso Estado já é e sempre foi mínimo a despeito de ser Providência. A existência do Sistema Único de Saúde não faz com que os planos privados de saúde parem de crescer, e o desafogamento do sistema público de saúde pelos que podem pagar não gera a diminuição das filas ou dos problemas da falta de leitos nos hospitais públicos.[2: Expressão utilizada por Lênio Streck (1998).]
Ora, quando fundamos um Estado Democrático de Direito estávamos certos de que isto constituía um avanço inegável do constitucionalismo do pós-guerra, cuja fórmula superaria dialeticamente o Estado Liberal e Direito e o Estado Social de Direito (GUERRA FILHO, 1997). Desta forma, como anota Bolzan de Morais este Estado tem a característica não só de ultrapassar a formulação do Estado Liberal, como também o Estado Social de Direito – vinculado ao welfare state neocapitalista, que além de agregar as características estatais anteriores, prevê e articula princípios fundantes, os quais já se fazem notar logo no art. 1º da Constituição (1996, p. 67).
Ocorre que nossa Constituição, por mais paradoxal que seja, não “constitui” e apesar de termos um ordenamento que aponta para um Estado forte, intervencionista e protetor somos, na visão de Eric Hobsbawn, “um monumento à negligência social”. Temos constitucionalmente um Estado de Bem-estar Social e uma economia pujante (apesar do tropeços) mas a realidade nos impõe a desigualdade social, o desemprego, a baixa (ou nenhuma) escolaridade, a violência, o trabalho infantil e escravo, os sem-teto, os sem terra, a democracia capenga, etc. Vemos hoje, a despeito dos direitos assegurados, a consolidação do não-direito ao não-cidadao.[3: Para Paulo Bonavides a Constituição é o espaço de mediação ético-político da sociedade, sendo a expressão do consenso sobre valores básicos, tornando-se o alfa e ômega da ordem jurídica.][4: Eric Hobsbawn em sua obra A era dos Extremos assinala quo Sri Lanka, em vários indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetização, ao contrário do Brasil, empenhou-se, por meio de políticas públicas, na redução de suas desigualdades sociais. (1995, p. 85).][5: Boaventura de Souza Santos divide a caracterização da democracia em: a) democracia de baixa intensidade e (b) democracia de alta intensidade. Em primeiro plano, a de baixa intensidade liga-se à democracia formal, política, em que a participação limita-se ao exercício pouco consistente e momentâneo do sufrágio, a cada lapso entre uma eleição e outra. Em outro aspecto, a democracia de alta intensidade importa que a participação do cidadão não se circunscreva a mecanismos indiretos, mas também e em especial, na formação e participação de novas sociabilidades que permitam alternativas de gestão democrática (2001).][6: Expressão de Geraldo Müller em ensaio para o panorama dos direitos sociais, na obra A cidadania que não Temos, ed. Brasiliense, 1986.]
Não é difícil verificar que o processo de materialização dos avanços da modernidade no Brasil apresentou-se tardio, arcaico, pontual e de concessões restritas, de modo que as promessas da modernidade não se realizaram. Em face disto, como contraponto, visando dar um salto em direção à “modernização”, o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, a solução do retorno ao Estado (neo)liberal. Só que existe um déficit social, e por isso precisamos defender nossas instituições (conquistas da modernidade) contra o neoliberalismo pós-moderno (STRECK: 1998). 
O direito, como elemento de transformação social, representa uma conquista social que não pode (ou não deve) ser sufragadopor um sistema (ou sistemática) de aplicação deste Direito que venha tão somente reproduzir um sistema de dominação, retirando, por meio de uma racionalidade irracional, a efetividade de sua força normativa em detrimento da solidariedade e da comunidade face o individualismo liberal.
2. Crise de paradigma e efetividade da Constituição
A constatação desta crise paradigmática (ultrapassar a modernidade sem que esta tenha sido implantada) gera um paradoxo insuperável: se de um lado temos uma Constituição que “constitui” um Estado Social, intervencionista e emancipador, como explicar a inaplicabilidade (ou ineficácia) de seus dispositivos para a consecução de seus próprios fins?
A primeira tentativa de responder este problema poderia partir da teoria luhmanniana, que tem o condão de evidenciar os influxos sistêmicos fortes (ou sedutores) o suficiente para perturbarem o sistema constitucional. Vê-se assim que os sistemas político e econômico tem fator preponderante na aplicabilidade (ou inaplicabilidade) de dispositivos constitucionais. A Constituição acaba por se adaptar à necessidades de cada governo e às demandas do mercado. E não o contrário. E as constantes Emendas revelam isto. Basta notar que o artigo constitucional que limitava os juros em 12% ao ano foi retirado do Texto, tendo havido, antes disto, todo um elaborado discurso lógico-formal que sustentava sua inaplicabilidade.
Não se trata, todavia de autopoiese. O homem não está fora da sociedade e os sistemas não existem sem o homem. O agente social é que determina ou não a prevalência dos influxos sistêmicos e não o contrário. Não fosse assim, se o sistema jurídico visa tão somente reproduzir um código-diferença: legal/ilegal, sem dar a ele qualquer critério valorativo, por qual motivo o salário mínimo não atende ao disposto no art. 6º? Isto não seria ilegal? Ou de outro lado, seria legal a manutenção de taxas de juros bancárias obscenas e/ou a manutenção de elevados índices de superávit primário para o pagamento de juros impagáveis de dívida às custas dos investimentos públicos em âmbito social?[7: Boaventura de Sousa Santos afirma que “de facto uma das maiores deficiências da autopoiese é o fato de concentrar exclusivamente nos sistemas sociais, descurando por completo a acção social: os processos e as condições em que os agentes são determinantes na produção das transformações sociais. (2002, p. 161).]
Os influxos sistêmicos seriam então, segundo Boaventura, estratégias para maximizar ou minimizar a eficácia da regulação jurídica, segundo um processo de re-autonomização do Direito no Estado Liberal, ainda que este Estado se processe de formas diferentes em países desenvolvidos e em desenvolvimento. E o direito (ou a hermenêutica jurídica descompromissada) auxilia esse processo, mesmo a despeito do Estado ter mudado de feição. O Direito perfaz um caminho a latere, à revelia das transformações advindas do corpo da Constituição (STRECK, 1998).
É preciso, como afirma Lênio Streck dizer o óbvio, ou seja, que precisamos constitucionalizar o direito infra-constitucional e as ações do Estado. A materialidade da Constituição implica entender que há um núcleo político no conteúdo do pacto constituinte e que demanda o rompimento com a prática jurídico-judiciária ascética que reiteradamente nega a aplicação dos direitos constitucionalmente assegurados. E este simples pleito revela-se revolucionário posto representar a tentativa de provocar alterações profundas na vida social. Representa assim um novo direito (ainda que existente) mas não efetivado.
A implementação das promessas da modernidade passa pela rearticulação do direito constitucional com a revolução (BOAVENTURA, 2002, p. 182), de modo a resgatar o caráter processual da mudança social e alavancar o processo repetição-melhoria, hoje estagnado pelo pensamento dominante. É necessário (des)construir a hegemonia por meio da estratégia de câmbio social, concebido por Gramsci, aceitando-a enquanto processualidade dentro da qual a instância jurídica tem papel determinante na instituição de um Direito Constitucional insurgente, de modo a aplicar a estratégia revolucionária da “guerra de posição” em busca da ampliação de espaços hegemônicos, em direção a um projeto social com outras bases.
A efetiva implementação do Estado Democrático de Direito reclama, mais do que nunca por (1) um sistema de direitos fundamentais ou, numa acepção mais ampla, de direitos humanos, com a efetiva previsão de respeito e materialização dos direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, com os respectivos mecanismos de promoção e salvaguarda e (2) por uma política de justiça social, assente no compromisso de articular finalisticamente os fundamentos axiológicos do Estado com seu substrato humano MORAIS; 1996, p. 67). 
É preciso notar existem seres humanos (gente) dormindo e morrendo nas ruas, e estas pessoas, para sobreviverem, privam-se da própria personalidade. Que Direito assiste a quem não existe?...E assim vamos nós reproduzindo velhas fórmulas, repassadas mecanicamente nos bancos acadêmicos, nos manuais de conceitos prontos e alienantes, que resolvem o caso de Tício e Mévio, mas não de João da Silva, desempregado, que acaba de ser despejado com sua família do terreno (onde construiu seu barraco) de uma grande montadora de automóveis que obteve na justiça de primeiro grau uma liminar de reintegração de posse.[8: Matéria do jornal Folha de São Paulo relata que a moradora de rua Maria, de São Paulo, adota como estratégia de sobrevivência o ocultamento do nome, dizendo que perdeu seus documentos, transformando-se em outra pessoa. Folha de São Paulo, São Paulo, 29 ago. 2004. Cotidiano, p.5. ][9: O exemplo é de Lênio Streck.]
Assim sendo, “se a guerra de posições significa busca de hegemonia por meio de uma contra-hegemonia ‘a luta por novas superestruturas político-jurídicas’ é uma condição para uma nova sociedade” (ARRUDA Jr: 1995). A revelação do óbvio passa a ser, pois, revolucionária. E isto se dá porque a 
nossa cultura jurídica positivista, permeada e calcada no paradigma liberal-individualista-normativista, concebe a Constituição apenas como um marco, entendendo que a dimensão dos direitos fundamentais se resume a um leque de direitos subjetivos de liberdades voltados para a defesa contra a (indevida) ingerência do Estado. Trabalha-se ainda com a concepção de que o Direito é ordenador, o que, à evidência, caminha na direção oposta de um direito promovedor-transformador do Estado Social e Democrático de Direito.
Por isto, a “resistência constitucional” transforma-se no “reformismo-revolucionário” que nos remete de volta à modernidade, para resolvermos os problemas ainda não resolvidos. E o retorno ao paradigma anterior é a grande mudança paradigmática para os países periféricos como o Brasil. Uma mudança que rompe com aquilo que não somos e não seremos tão cedo. E esta revolução deve ser levada a efeito pelos intelectuais orgânicos de modo a se visualizar um potencial estratégico de mudança social a partir dos operadores jurídicos (magistrados, advogados, promotores de justiça, etc.) comprometidos com o novo projeto social e conscientes de seu papel no Estado (sociedade política) e na sociedade civil periférica. [10: Expressão utilizada por Lênio Streck, proposta por Garcia Herrera, definida como o processo de identificação e detecção do conflito entre princípios constitucionais e a inspiração neo-liberal que promove a implantação de novos valores que entram em contradição com aqueles: solidariedade frente ao individualismo, programação frente à competitividade, igualdade substancial frente ao mercado, direção pública frente a procedimentos pluralistas.][11: Expressão cunhada por Carlos Nelson Coutinho para designar o caráter processual da estratégia revolucionária em Gramsci.][12: Segundo Edmundo Lima de Arruda Jr. “é o “neogramsciano” Poulantazas quem vai ampliar e enriquecer a estratégia de câmbio proposta por Gramsci na medida em que o autor de Poder, Estado e Socialismo,após definição do estado como ‘condensação material de uma correlação de forças entre classes e frações de classes (mesmo se assimétrica, como na periferia capitalista) tal como esta se expressa, sempre de modo específico, no seio do Estado’, admite a ‘guerra de posições’ também no campo do estado (sociedade política, sentido restrito). Trata-se de uma superação de Gramsci, ampliando o conceito de hegemonia. Os operadores jurídicos no seio do estado aproveitam esta tese. (ARRUDA Jr. 1995, p. 36).]
Conforme anota Marcos Augusto Maliska
O intelectual orgânico da transformação não pode contentar-se em fazer parte da linhagem do velho intelectual; ele deve ser sua negação, e representar em relação ao outro um ponto de ruptura. A ruptura com o modelo de legalidade liberal-individualista permite assim repensar os fundamentos, o objeto e as fontes de produção jurídica (MALISKA, 1995)
de modo a romper com mais uma das “casamatas da sociedade”, resgatando-se a dimensão política do jurídico e afirmando um compromisso ético com a democracia. Não se pode deixar, ante o formalismo ascético, à margem do sistema, os oprimidos que anseiam por uma efetividade dos direitos que há muito lhes vem sendo (so)negados (barbárie). 
3. Conclusão
Muito embora a Constituição Federal estabeleça um rol de direitos e garantias de cunho jurídico e político, verifica-se que seus dispositivos, graças a um modelo liberal-individualista, não atingiu todo o seu potencial emancipatório. O processo de repetiçao-melhoria se esgotou graças a um discurso neoliberal de ausência do Estado em prol da livre regulação, fustigando do ambiente democrático os excluídos de todas as formas. 
Apesar termos formalmente um do Estado Democrático de Direito, apresentado como uma evolução dos Estados Social e Liberal, seus benefícios materiais não atingiram a grande massa de brasileiros que vivem das migalhas do pós-modernismo capitalista e globalizante. Deste modo, o resgate das promessas da modernidade por meio da efetividade radical da Constituição enceta uma mudança paradigmática, de maneira que reaproxima o direito da revolução, provocando a mudança social. O Direito Constitucional insurgente representa, pois, um novo direito (ainda que existente) posto que manejado pelo intelectual orgânico da contra-hegemonia tendo como escopo descortinar o óbvio (aplicar a Constituição sem entremeios). E isto no Brasil de hoje é ser revolucionário.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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_______.Neoliberalismo e direito. Paradigmas na crise global e o neoliberalismo. In: Direito e século XXI: ordem e conflito na onda liberal pós-moderna. Rio de Janeiro: Luam. Caps. II e III.
BOLZAN DE MORAIS, José Luiz. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002.
HÄBERLE, Peter, Hermenêutica constitucional. Tradução de Gilmar Mendes Ferreira. Porto Alegre: Fabris, 1997.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição (Die normative kraft der verfassung). Tradução de Gilmar Mendes Ferreira. Porto Alegre: Fabris, 1997.
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STRECK, Lênio. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
_________., Constituição ou barbárie?- a lei como possibilidade emancipatória a partir do estado democrático de direito. Rio Grande so Sul, ago. 2004. Disponível em <http://www.ihj.org.br/artigos/lenio> Acesso em 15 ago 2004.