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1 EFEITOS DOS RECURSOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Autor: Hélcio S. Santana 2011 1. INTRODUÇÃO No processo civil brasileiro o recurso é o meio disponibilizado para os sujeitos do processo combater decisões judiciais. Por ele é que o sujeito irresignado com a resolução da lide impugna a mesma, requerendo a sua revisão. O fundamento para o recurso consiste em uma reação natural do homem que não admite sujeitar-se a um único julgamento e evitar que o sujeito processual seja obrigado a cumprir um decisão eivada de erros, preconceitos e má-fé. Os efeitos dos recursos são as formas como eles se exteriorizam e interferem no desenvolvimento do processo. Os recursos possuem efeito devolutivo e suspensivo, entre outro que serão estudados neste trabalho. Com a finalidade de garantir uma maior segurança jurídica o Código de Processo Civil Pátrio conferiu efeito suspensivo, como regra geral aos recursos, sendo a exceção os recursos sem efeito suspensivo. Atualmente os juristas criticam o efeito suspensivo dos recursos, com aplicação automática. Isto porque é elemento que causa paralisação e lentidão do processo. Desta forma, a sociedade diante da demora da composição da lide, questiona o Poder Judiciário, colocando em dúvida a sua credibilidade. Além de tudo contraria princípios em destaque como o da razoável duração do processo, o da celeridade e o da efetividade. Importa destacar que uma prestação jurisdicional demorada é sinônimo de injustiça. Recente Anteprojeto de Lei do Senado de 2010, visando a criação de um novo código de processo civil, estabeleceu proposta no sentido de que os recursos, de uma forma geral, não tivessem o efeito suspensivo. A modificação foi consubstanciada na necessidade de dar maior efetividade ao cumprimento da sentença judicial, tendo como corolário o princípio da celeridade na prestação jurisdicional. Parte da comunidade jurídica criticou tal alteração. O argumento deles é de que não conferido efeito suspensivo aos recursos, o bem da vida discutido judicialmente pode se perder, por uma decisão equivocada do juízo competente. 2 Com tudo, importante se faz analisar os efeitos dos recursos no Código de Processo Civil, principalmente referente ao efeito suspensivo, que tanto impõe conseqüências para o processo. Contudo, outras variáveis devem ser analisadas para identificar as reais causas da protelação do processo. Isto porque, o Anteprojeto e Projeto de Lei do Senado acusam que o excesso de recursos, assim como os efeitos suspensivos, como regra geral, são causas principais da demora da prestação jurisdicional. Desta forma, faz-se necessário uma análise sobre as modificações inseridas por este processo no Código Processual Civil brasileiro. 2. NOÇÕES GERAIS SOBRE RECURSO O recurso remonta da Roma antiga e como exemplo pode-se citar a “apellatio” como espécie de recurso daquele período. Recurso é o instrumento fundamental na defesa do interesse dos sujeitos processuais em face de decisão judicial denegatória. Embora o Código de Processo Civil não defina recurso, vasta doutrina se incube conceituá-lo. Segundo Barbosa Moreira (2004, p. 233) recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. Por este conceito, Didier Jr. e Cunha (2011, p.19), conclui que sendo o recurso remédio voluntário, exclui-se do seu conceito a remessa necessária que tem dispositivo fora do título do CPC atinente aos recursos. Destaca também que o recurso prolonga litispendência, ou seja, não instaura processo novo como ocorre com as ações autônomas de impugnação. Os mesmos autores reforçam que o direito de recorrer é conteúdo do direito de ação, e o seu exercício revela-se como desenvolvimento do direito de acesso aos tribunais, e por fim Amorim (2005, p.195 apud Didier Jr., 2011, p.20) declara que o direito de recorrer é um direito potestativo processual, concluindo Didier, que o é assim, tendo em vista que objetiva alterar situações jurídicas, invalidando, revisando ou integrando uma decisão judicial. Cabe-se fazer a diferenciação do recurso dos outros meios de impugnação da decisão judicial, com a finalidade de individualizar tal instrumento. Dentre este meios de impugnação existentes no direito processual civil nacional estão os recursos, as ações autônomas de impugnação e os sucedâneos recursais. Diferenciando tais instrumentos, Didier Jr. e Cunha (2011, p.26) destacam que o recurso é meio de impugnação da decisão judicial utilizado dentro do mesmo processo em que é 3 proferida. Já a ação autônoma de impugnação é o instrumento da decisão judicial, pelo qual se dá origem a um processo novo, cujo objetivo é o de atacar ou interferir em decisão judicial. Por fim, Assis (2002, p.17 apud Didier Jr., 2011, p.26) ensina que o sucedâneo recursal é todo meio de impugnação de decisão judicial que nem é recurso nem ação autônoma de impugnação. Trata-se de categoria que engloba todas as outras formas de impugnação de decisão. Exemplifica o autor em comento, como sucedâneo recursal o pedido de reconsideração, pedido de suspensão da segurança (Lei Federal n. 8437/1992, art. 4; Lei Federal n. 12016/2009, art. 15), a remessa necessária (CPC, art. 475) e a correição parcial. Os recursos, no processo civil brasileiro, se submetem a princípios que lhe servem de base e fonte interpretativa para sua efetivação. O princípio do duplo grau de jurisdição é aquele que estabelece que qualquer decisão judicial que contrarie a pretensão de alguém, permita a revisão judicial, desta decisão, por outro órgão pertencente ao Poder Judiciário. No entanto, este princípio não é absoluto, permitindo em certos dispositivos do CPC a revisão judicial pelo mesmo órgão prolator da decisão. É o caso, por exemplo, dos Embargos de Declaração nos termos do art. 536 do CPC. O principio da taxatividade é aquele que só admite os recursos previstos especificamente em lei. Marinoni e Arenhart (2008, p.511) ensinam que segundo este princípio, somente são recursos aqueles expressamente determinados e regidos por lei federal (art. 22, I, CF). Com isto, nos termos do art. 496 e seus incisos do CPC são cabíveis os seguintes recursos: apelação; agravo; embargos infringentes; embargos declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Além destes pode-se incluir também, por terem previsão em lei federal, o recurso inominado dos arts. 41 a 43 da lei 9099/95; Agravo Inominado do art. 4 da lei 8.437/92 e os Embargos de Infringente previsto art. 34 da lei 6.830/80. Importante destacar que os Embargos Infrigentes poderá não mais existir caso o Novo CPC entre em vigor. Isto por que o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil suprimiu o presente recurso do ordenamento jurídico processual civil. O princípio da unicidade ou unirrecorribilidade é o que prevê seja proposto um único recurso para uma determinada decisão. Segundo Moreira (2004, p.249) este princípio se manifesta, em primeiro lugar, pela impossibilidade de interpor-se mais de um recurso contra a mesma decisão (lato sensu). 4 O princípio da fungibilidade visa aproveitar o recurso diferente daquele que deveria ser interposto. De acordo com Marinoni e Arenhart (2008, p.512) este princípio presta-se, exatamente, para não prejudicar a parte que diante de dúvida objetiva, interpõe recurso que pode não ser considerado cabível. Nesse caso, autoriza-se que o recurso incorretamente interposto seja tomado como adequado, sob determinada circunstância.Os mesmos autores (2008, p.513) enfatizam que para que isto ocorra se exige os seguintes pressupostos: presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível; Inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso; Prazo adequado para o recurso correto. Aplica-se aos recursos o princípio da proibição da reformatio in pejus que consiste em não permitir que a decisão que julgar o recurso torne a situação, daquele que se insurgiu, pior que aquela no qual se encontrava anteriormente. Marinoni e Arenhart (2008, p.514) destacam que não se aplica a idéia de reforma prejudicial quando há recurso interposto por ambos os pólo do processo, nem no caso em que o tribunal entenda por alterar a fundamentação da decisão recorrida, mantendo, porém sua conclusão. 3. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS Para interposição dos recursos se faz necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Estes são classificados em dois grupos, requisitos intrínsecos e extrínsecos. Segundo Didier Jr. e Cunha (2011, p.44), no primeiro caso refere-se àqueles requisitos concernente à própria existência do poder de recorrer: cabimento; legitimação; interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. No segundo caso os requisitos são aqueles relativos ao modo de exercício do direito de recorrer: preparo; tempestividade e regularidade formal. Por fim, excetuando os casos de agravo de instrumento com previsão nos arts. 524 a 527 do CPC, os recursos são interpostos perante o juízo que prolatou a decisão combatida. Didier Jr. e Cunha (2011, p.44) reforçam que, o juízo “a quo” e juízo “ad quem” têm competência para fazer o juízo de admissibilidade, com exceção do agravo retido (CPC, art. 523), do agravo de instrumento contra decisão do juiz de primeira instância (CPC, art. 524 a 527) e do agravo contra denegação de recurso especial e extraordinário (CPC, art. 544): nesses casos, o juízo de admissibilidade somente é exercido pelo órgão “ad quem”. Os processualistas Didier Jr. e Cunha (2011, p.44) 5 afirmam que o juízo de admissibilidade, entretanto, não será subtraído à apreciação do juízo “ad quem”: sempre caberá recurso da decisão do juízo “a quo” que não conhecer de um recurso perante ele interposto – para exemplificar, arts. 522 e 544, ambos do CPC. Destaca-se que o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, cria regra nova para o juízo de admissibilidade da Apelação pelo qual será realizado apenas pelo órgão “ad quem”. Isto está previsto, no art. 966 do substitutivo do Projeto de Lei n 166/2010, no qual a apelação será interposta e processada no juízo de primeiro grau; intimado o apelado e decorrido o prazo para resposta, os autos serão remetidos ao tribunal, onde será realizado o juízo de admissibilidade. A justificativa da comissão do Anteprojeto do Novo CPC para supressão do juízo de admissibilidade no juízo “a quo” é que suprime-se um novo foco desnecessário de recorribilidade 4. ATOS JUDICIAIS SUJEITOS A RECURSOS Importante se faz identificar os atos judiciais sujeitos a recursos. Preconiza o art. 162 do CPC que os atos dos juízes consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Nery Jr. (2007, p.372 e 373) destaca que o conceito de sentença perpassa por dois momentos temporais. Uma até 23 de março de 2006, e outro a partir desta data. Naquele primeiro momento, até 23 de março de 2006, a sentença era conceituada como ato do juiz que, no primeiro grau de jurisdição, extingue o processo com ou sem resolução do mérito (art. 267 e art. 269 do CPC). Com o advento da lei 11232/2005 que alterou o § 1o do art. 162, do CPC, não mais define sentença apenas pela finalidade, como previsto no ex-CPC, § 1 o, art. 162, isto é, como ato que extingue o processo, mas sim pelo critério misto do conteúdo e finalidade. Com isto, o presente autor, nos termos da nova redação dada ao parágrafo em comento, conceitua sentença como o pronunciamento do juiz que contém alguma das circunstâncias descritas no CPC, art.167 e 269 e que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou procedimento no primeiro grau de jurisdição resolvendo ou não o mérito. No caso das sentenças definitivas, que julgam o mérito, e sentenças terminativas, que julga sem resolução do mérito, são, as mesmas impugnáveis pelo recurso de Apelação nos termos do no art. 513 do Código de Processo Civil brasileiro. 6 As decisões Interlocutórias de acordo com § 2 o, art. 162 do CPC é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Ou seja, corresponde a toda decisão prolatada pelo julgador no transcorrer do processo e que não resulta em sua extinção com ou sem resolução do mérito. Consoante lição de Nery Jr. (2007, p.375 e 373) como, para classificar o pronunciamento judicial, o CPC não levou em conta apenas seu conteúdo, mas também sua finalidade, se o ato contiver matéria do art. 267 ou 269, mas não extinguiu o processo, que continua, não pode ser sentença, mas sim decisão interlocutória. Consubstanciado no caput do art. 522 do CPC destas decisões caberá como recurso o agravo retido e de instrumento. Este último só se aplica no caso de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. Os despachos nos termo do § 3o, art. 162 do CPC são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. Moreira (2004, p.243) critica tal definição considerando-a ambígua e imprecisa, pois define despacho por exclusão, em confronto com sentença e decisões interlocutórias, enquanto a parte final introduz critério novo, formal, cujo alcance e função não ficam muito claros. Nery Jr. (2007, p.375) enfatiza que o despacho é todo e qualquer ato ordinatório do juiz, destinado a apenas dar andamento ao processo sem nada decidir. Todos os despachos são de mero expediente e irrecorríveis conforme determina o CPC, art. 504. Moreira (2004, p.245) esclarece que todo e qualquer despacho em que o órgão judicial decida questão, no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixando-se no conceito de decisão interlocutória (art. 162, § 2o, CPC), ipso facto deixa de pertencer à outra classe. Absurdo lógico seria conceder-lhe lugar em ambos. A interpretação sistemática tem de corrigir as incoerências do Código, que não prima aqui pela exatidão. Além disto, o art. 163 do CPC destaca, entre atos judiciais, o acórdão como decisão proferida nos tribunais. Segundo Nery Jr. (2007, p.378) o acórdão é a decisão do órgão colegiado do tribunal (câmara, turma, seção, órgão especial, plenário, etc.). Moreira (2004, p.245) ensina que em numerosos dispositivos, a palavra “sentença” figura em sentido amplo, a abranger decisões de juízes singulares e de órgão colegiados superiores, indiferentemente: assim v.g arts. 460, 462, 466, 467, 468, 472, 474, 483, 485, 489, 494, 505, 584, I a IV, 586, §§ 1 e 2o, 587, 588, 603, 610, 614, I, 7 etc. Cabe destacar que as decisões no âmbito dos tribunais poderão ser singulares ou monocráticas, pelo relator ou pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal, e coletiva ou colegiada, pela turma ou câmara. De acordo com Didier Jr. e Cunha (2011, p.33) os acórdãos e as decisões monocráticas podem ser interlocutórias ou finais. Com finalidade de impugnar decisões oriundas de acórdãos têm-se nos termos do art. 530 do CPC os Embargos de Infringentes, o recurso ordinário de acordo com os arts. 102, II, alínea “a”, e 105, II, alínea “b” da constituiçãofederal, o recurso extraordinário do art. 102, III da Carta Magna, e o recurso especial estampado no art. 105, III da Lei Maior. De acordo com Moreira (2004, p.247) outros recursos podem eventualmente caber no procedimento de grau superior, mas contra decisões proferidas por um membro do colegiado: assim o agravo de instrumento contra denegação do recurso extraordinário pelo presidente ou vice-presidente recorrido (art. 544); agravos previstos nos arts. 532 (na redação da lei no 8.950) e 557, § 2o (na redação da lei no 9.756); e o agravo contra decisão do presidente, de seção, de turma ou de relator, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça (Lei no 8.038, art. 39, ainda em vigor). 5. EFEITOS DOS RECURSOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE Nos termos do art. 467 do CPC, havendo a possibilidade de sujeitar decisão a recurso não ocorrerá o trânsito em julgado da sentença tornando-a mutável e discutível. Este consiste em um dos efeitos da sentença que consiste no impedimento ao trânsito em julgado da decisão. Segundo Moreira (2004, p.256) todos os recursos admissíveis produzem no direito pátrio, um efeito constante e comum, que é o obstar, uma vez interposto, ao trânsito em julgado da decisão impugnada. Moreira (2004, p.265) ensina que recurso inadmissível, ou tornado tal, não tem a virtude de empecer ao trânsito em julgado. Concluído-se que para este renomado autor somente o recurso admitido produz efeito e, portanto, tem o poder de obstar o trânsito em julgado. Esta é a concepção majoritária que considera, quando negado a admissibilidade do recurso, que este juízo tem natureza jurídica constitutiva negativa, aplicando a sanção de invalidação do ato judicial que se apresenta defeituoso pela sua inadmissibilidade. Adverte Didier Jr. e Cunha (2011, p.33) que os atos processuais, mesmos os defeituosos, produzem efeitos até o seu desfazimento – mesmo que esse desfazimento se dê por força de invalidação judicial. Se a inadmissibilidade é uma sanção de invalidação, o procedimento só se torna inadmissível, mesmo o recursal 8 quando, após a decisão judicial que decreta a nulificação. Sendo assim, o procedimento, enquanto não invalidado, produz efeito, notadamente aqueles relacionados à litispendência: mantém litigiosa a coisa, impede o trânsito em julgado e a propositura da mesma demanda etc. O efeito suspensivo dos recursos refere-se ao fato de que enquanto pendente e cabível a interposição de recurso os efeitos da decisão estarão sobrestados. Não é a partir da interposição do recurso que os efeitos da decisão ficarão ineficazes, mas desde o momento em que ela é proferida. Moreira (2004, p.257) enfatiza que mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso. Claro está, que a ineficácia do ato pela não interposição do recurso se restringe aos casos de impossibilidade, como por exemplo a perda do prazo para interposição. Isto porque, ainda que não seja interposto recurso, mas esteja-se no interregno do uso de tal direito, a decisão continuará sendo ineficaz. Este é o pensamento de Marinoni e Arenhart (2008, p.525) ao afirmar que uma decisão impugnável por recurso que possui efeito suspensivo somente pode produzir efeito após escoado o prazo recursal, ou a partir do momento em que a parte aceitar a decisão ou renunciar o direito de recorrer. Os recursos no processo civil vigente tem, em regra geral, efeito suspensivo. Existem exceção a esta regra como é o caso da segunda parte do caput do art. 520 do CPC e seus incisos, que estabelece apenas efeito devolutivo a apelação quando: homologar a divisão ou a demarcação; condenar à prestação de alimentos; decidir o processo cautelar; rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes. O ensinamento de Nery Jr. (2007, p.520) reforça que somente quando a lei expressamente dispuser em sentido contrário é que apelação deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo. Por ser matéria de restrição de direitos, a exceção mencionada na segunda parte do caput do art. 520 deve ser interpretada de forma restritiva. Conclui os autores que a apelação deve ser recebida somente no efeito devolutivo nos casos do art. 520 do CPC e quando interposta da sentença que decreta a interdição na dicção do art. 1184 do CPC. Prescreve o art. 521 do CPC que o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta. Moreira (2004, p.265) enfatiza que no caso deste dispositivo o efeito executivo começa a produzir-se desde o recebimento da apelação, pelo órgão “a quo”, no mero efeito devolutivo; fora daí, prevalece como princípio geral o de que a 9 decisão só se torna eficaz com o trânsito em julgado. Acrescenta também, o ilustre autor, que no sistema jurídico pátrio, a regra é a de terem os recursos efeito suspensivo, no sentido exposto, entendendo-se que ele só não ocorre quando alguma norma especial o exclua. Nery Jr. (2007, p. 520) destaca que fora do sistema do CPC, existem outros casos de apelação recebida apenas no efeito devolutivo: a) da sentença proferida em ação de despejo, qualquer que seja o fundamento (lei no 8.245/91 , art. 58, V); b) da sentença proferida no pedido de assistência judiciária, quando processado em apartado (lei no 1.060/50, art. 17), vale ressaltar, quando a sentença conceder o pedido; c) da sentença proferida em ação discriminatória de terras devolutas (lei no 6383/76, art. 21); d) da sentença proferida na ação de busca e apreensão fundada de bens alienados fiduciariamente, seja de procedência ou improcedência do pedido (Decreto-lei nº 911/69, art. 3, § 5º); e) na ação de desapropriação da sentença que fixar o preço da indenização (Decreto-lei nº 3.365/41, art. 28); f) da sentença proferida nas ações da justiça da infância e da juventude (ECA, art. 198, VI); g) da sentença que conceder mandado de segurança (lei nº 12.016/09, art 14, § 3º); h) da sentença proferida em ação civil pública (lei nº 5.869/73, art 14). Por fim, Moreira (2004, p.265) enfatiza que cumpre evitar equívocos : em nosso ordenamento, o efeito suspensivo concerne apenas à eficácia da decisão, inconfundível a “auctoritas rei iudicatae”, embora a seja a da coincidência entre o começo da produção dos efeitos e o trânsito em julgado. Quando se transfere o conhecimento da matéria para juízo “ad quem”, temos neste caso, o efeito devolutivo do recurso. Para Marinoni e Arenhart (2008, p.522) efeito dos mais característicos do sistema recursal – embora ausente nos embargos de declaração -, o efeito devolutivo é o que atribui ao juízo recursal o exame da matéria analisada pelo órgão jurisdicional recorrido (juízo a quo). Contrariando esta tese adverte Pereira (2003, p.30-32 apud Didier Jr. e Cunha, 2011, p.85) deve-se considerar, atualmente, que o efeito devolutivo decorre da interposição de qualquer recurso, equivalendo a um efeito de transferência de matéria ou de renovação do julgamento para outro ou para o mesmo órgão julgador. Por esta tese os embargos de declaração teriam efeito devolutivo. A interposição do recurso apena devolve a análise ao tribunal da matéria impugnada, como verificado no caput do art. 515 do CPC , em respeito ao princípio da demanda. Cabe inferir que o regramento sobre apelação são de aplicação aos recursos em geral. Didier Jr. e Cunha (2011, p.85) ensinam que a extensão do efeito devolutivo significa 10 precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-sepela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. O recurso não devolve ao tribunal matéria estranha ao âmbito do julgamento a quo. Analisando os parágrafos §§ 1º e 2º do art. 515 em destaque, Didier Jr. e Cunha (2011, p.86) informam que é amplíssima, em profundidade, a devolução das questões. Não se cinge às questões efetivamente resolvidas na decisão recorrida: abrange também as que nela poderiam tê-lo sido. Moreira (2000, p.466 apud Didier Jr e Cunha, 2011, p.86) diz que isto compreendem: a) questões examinadas de ofício; b) questões que, não sendo examinadas de ofício, deixam de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas. Segundo Marinoni e Arenhart (2008, p.523) se, todavia, o tribunal fica vinculado ao pedido de nova decisão formulado pelo recorrente, de outro, quanto aos fundamentos desse pedido, é livre para examinar a todos, ainda que não hajam sido expressamente referidos nas razões do recurso interposto (efeito devolutivo em profundidade). Isto tudo sem violação ao princípio da demanda, desde que se atenha, por exemplo, ao pedido de revisão formulado pelo recorrente. Desta forma, quando questões ou fundamento que não foram apreciados no juízo “a quo”, e são analisados no juízo “ad quem”, está-se diante do efeito translativo dos recursos. Didier Jr. e Cunha (2011, p.87) informa que Nelson Nery Jr. denomina de efeito translativo aquilo que Barbosa Moreira identifica como profundidade do efeito devolutivo e acrescenta: sempre que o tribunal puder apreciar uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, estar-se-á diante de uma manifestação deste efeito (razão pela qual ele inclui a remessa das questões de ordem pública à apreciação do ad quem, manifestando-se ou não o recorrente sobre elas, como exemplo de efeito translativo). Percebe-se, diante do exposto, que há uma relação de semelhança entre o efeito devolutivo e o translativo, uma vez que ambos tratam do conhecimento do tribunal sobre a causa, impossibilitando cindir-los. Ao comparar ambos efeitos Didier Jr. e Cunha (2011, p.87) destacam que o efeito devolutivo delimita o que se pode decidir; o efeito translativo , o material com o qual o ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi submetida. O efeito devolutivo (extensão) relaciona-se ao objeto litigioso do recurso (a questão principal do recurso); o efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo) relaciona-se ao objeto de conhecimento do recurso, às questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem como fundamentos para solução do objeto litigioso recursal. Adverte Souza (2004, p.318 apud Didier Jr e Cunha, 2011, 11 p.87) que o efeito devolutivo limita o efeito translativo, que é o seu aspecto vertical: o tribunal poderá apreciar todas as questões que se relacionam àquilo que foi impugnado – e somente àquilo. Por fim cabe inferir sobre o efeito regressivo, pelo qual permite o juízo de primeira instância rever e retratar sua própria decisão. Este princípio se restringe a alguns recursos como no agravo de instrumente e na apelação contra decisão que indefere a peça inicial no caso do art. 296 do CPC. Didier Jr. e Cunha (2011, p.89) chamam este efeito de retratação e informa que alguns utilizam a denominação “efeito diferido” como variante do efeito devolutivo, e nesta acepção, é possível se falar em efeito devolutivo diferido, ou efeito regressivo, ou efeito de retratação, que pode ocorrer na apelação, na hipótese de recurso contra sentença que indefere a petição inicial (CPC, art. 296). De fato, a devolução do exame da sentença, nessa hipótese, somente ocorrerá após o juízo de retratação negativo do magistrado, demonstrando o caráter diferido do efeito devolutivo. 6. ANTEPROJETO E PROJETO DE LEI DO SENADO nº 166/10 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O Processo Judicial brasileiro está passando por uma crise. A duração do processo tem excedido tempo demais para que a prestação jurisdicional seja efetivada. Além disto, como o próprio Ministro Luiz Fux declara, nas exposições de motivos do anteprojeto, que um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. A finalidade principal do novo CPC é promover um processo mais célere, portanto justo, porque atende ao anseio da sociedade sendo menos complexo. Na própria exposição de motivo em diversos tópicos observa-se uma preocupação com o sistema recursal brasileiro. As modificações visam diminuir a quantidade de recursos a serem julgados, assim como a própria redução de recursos. Ao tratar do princípio do duplo grau de jurisdição Didier Jr. e Cunha (2011, p.23-24) destaca que existe um segmento respeitável da doutrina que critica tal dispositivo externado pontos negativos: dificuldade de acesso a justiça em virtude do elevado custo por prolongamento excessivo do processo; desprestígio da primeira instância dada ampla 12 possibilidade de submeter a decisão proferida pela primeira instância à apreciação do órgão de segundo grau; quebra da unidade do poder judiciário – insegurança, ou seja, o segundo grau de jurisdição ao apreciar recursos pode adotar um dos posicionamentos: mantém a decisão de primeiro grau, ou a reforma/invalida. Ambas as condutas, sustenta a doutrina, causam descrédito à função jurisdicional; Afastamento da verdade (mais próxima da) real; e Inutilidade do procedimento oral. A solução, diante dos problemas citados, de acordo com a exposição de motivos da comissão do anteprojeto do novo CPC, foi reforçar a eficiência do regime de julgamento de recursos repetitivos, que agora abrange a possibilidade de suspensão do procedimento das demais ações, tanto no juízo de primeiro grau, quanto dos demais recursos extraordinários ou especiais, que estejam tramitando nos tribunais superiores, aguardando julgamento, desatreladamente dos afetados. Além disto, foi suprimidos os Embargos Infringentes, cabendo, no entanto ao relator o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de pré-questionamento. O agravo retido, também foi suprimido, tendo, correlatamente, alterando-se o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Além de tudo, alterou a regra geral para atribuir apenas efeito devolutivo aos recursos, prestigiando decisão de primeira instância. Contudo, alguns dispositivos legais ainda geram incômodos e descontentamento de juristas e da própria OAB. Isto por que, alguns deles prejudicam o réu no processo e ampliam os poderes dos juízes colocando os sujeitos do processo em desigualdade. Em 1º de dezembro de 2010, os senadores da Comissão Temporária de Reforma do CPC aprovaram, em votação simbólica, o parecer apresentado pelo relator Válter Pereira (PMDB/MS), na forma de um substitutivo ao PLS 166/10, com 1008 artigos. Por este, diversos dispositivos do anteprojeto foram parcial ou totalmente alterados. O projeto foi encaminhado para votação na Câmara dos Deputados prevista para o segundo semestre de 2011. 13 7. O PERIGO DAS REFORMAS EMERGÊNCIAIS NO CPC É sabido que diante do clamor público existe o perigo de se fazer um reforma de lei. Justifica-se este fato, porque algumas decisões são tomadas alterando textos legais pertinentes, porém não efetivamente aplicado, causando prejuízos às partes e ao processo. Antes de responder ao clamor público, se faz necessário coletar dados, pesquisas e refletir sobre as causas da problemáticada deficiência da prestação jurisdicional no que diz respeito, principalmente, à duração prolongada do processo. Não se pode criticar apenas o excesso de recursos ou o formalismo do CPC. Esta é uma garantia constitucional do princípio da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Existem problemas não apenas legais, mas principalmente estruturais do sistema judiciário brasileiro, como aqueles referente à escassez de recursos humanos e deficiência tecnológica. De acordo com Marinoni (2000, p.34) a questão da morosidade do processo está ligada, fundamentalmente, à estrutura do Poder Judiciário. O bom funcionamento do Poder Judiciário depende de uma série de fatores, exigindo, entre outras coisas, relação adequada entre o número de juízes e o número de processos. A própria CF/88 prescreve em seu inciso XIII do art. 93 que lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observado o princípio de que o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população. 8. EFEITOS DOS RECURSOS E O ANTEPROJETO E PROJETO DE LEI DO SENADO nº 166/10 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O anteprojeto do novo CPC modificou dispositivo referente aos efeitos do recurso. No Título II, Capítulo I que trata das disposições gerais no seu art. 908, dispunha que os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão. O parágrafo 1º do referido artigo prescreve que a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada probabilidade de provimento do recurso. A partir da análise deste dispositivo infere-se que os recursos terão em regra efeito apenas devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção. Isto confere uma maior 14 efetividade das decisões judiciais de primeira instância. A mera interposição do recurso não mais obstará os efeitos da decisão judicial. O parágrafo primeiro destaca a necessidade de no momento da interposição do recurso seja demonstrado a probabilidade de provimento do recurso. Ou seja, quando da interposição do recurso deverá ser demonstrada, em preliminar, a probabilidade e verossimilhança da peça irresignação ser provida. Infere o parágrafo 2º do referido artigo que o pedido de efeito suspensivo durante o processamento do recurso em primeiro grau será dirigido ao tribunal, em petição autônoma, que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator. Infere destacar que caso o relator não dê provimento ao recurso caberá agravo interno, nos termos do § 1º do art. 853 do anteprojeto de lei no novo CPC, no prazo de quinze dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator incluirá o recurso em pauta para julgamento. Caso órgão colegiado conceda efeito suspensivo ao recurso, automaticamente estará antecipando uma acórdão ao confirmarem a probabilidade de sucesso do recurso interposto. Prevê expressamente o art. 941 do anteprojeto do novo CPC que os embargos de declaração não têm efeito suspensivo, salvo quando intempestivos, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes. Não existe expressamente os efeitos de tal recurso no CPC vigente. Desta forma, aplica-se atualmente a regra de que se a lei silencia, aplica-se a regra geral pelo qual os recursos terão efeitos suspensivos. Com isto, os Embargos de declaração atualmente tem efeitos suspensivos. O art. 905 do anteprojeto do novo CPC que o recurso especial ou extraordinário interposto por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou por terceiro interessado será dotado de efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida. O CPC vigente determina, como regra geral nos casos de recurso especial e extraordinário, efeito apenas devolutivo como observado na dicção do § 2º do art. 542. Ou seja, pelo novo CPC será atribuído efeito suspensivo aos dois recurso em discussão com tendo como requisito a presunção da repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida. A apelação nos termos do caput do art. 928 do anteprojeto em tela enfatiza que atribuído efeito suspensivo à apelação, o juiz não poderá inovar no processo; recebida sem efeito suspensivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença. Desta forma, aplica-se a apelação a regra geral do anteprojeto do novo CPC, como já foi explanado no qual a princípio este recurso terá efeito apenas 15 devolutivo, no entanto se comprovado a probabilidade de êxito será conferido efeito suspensivo ao presente recurso. Diante de tudo exposto demonstra-se, que o novo CPC confere maiores poderes ao juíz de 1º grau, assim como ao Poder Judiciário. Com a criação de critérios subjetivos cada vez mais as forças das decisões se impõe diante da sociedade. 9. CONCLUSÃO O CPC vigente prescreve regra rígida formal impossibilitando a alteração do pedido após saneamento. No entanto, foi estabelecido dispositivo informal no anteprojeto de lei do senado, pelo qual fixava que, a qualquer tempo, até decisão de primeiro grau poderia o autor alterar o pedido sem a anuência do réu, desde que não causasse prejuízo a este. Percebe-se regras em situações bastante opostas. Prevaleceu a escolha fundamentada na segurança jurídica, permanecendo o dispositivo sobre o tema como estabelecido no Código Processual Civil vigente. No entanto poder-se-ia estabelecer regra com um menor rigor formal, porém não tão flexível. Importante tese defendida por Didier Jr., estabelece a alteração do pedido com a concordância expressa do réu. Para isto, seriam necessárias que fossem observadas algumas condições, a serem analisadas e verificadas pelo Juiz no caso concreto. Entre essas, que alteração do pedido não causasse prejuízo ao processo, nem ao réu. Isto evitaria incidentes processuais como a conexão e poder-se-ia alcançar a conciliação posterior ao novo pedido, resolvendo a demanda. A comunidade jurídica conseguiu evitar que o texto, como estava determinado no anteprojeto, fosse mantido causando prejuízo ao réu e ao próprio processo em detrimento ao princípio da celeridade. Situação esta que se enquadra na crítica do ilustre mestre Calmon de Passos, anteriormente citado. Alguns equívocos presentes no anteprojeto de lei do novo CPC demonstram a necessidade de uma maior discussão sobre o tema e uma maior participação da sociedade jurídica. O Estado deve investir na estrutura judiciária do país com a contratação de mais juízes e servidores, assim como, treinar esses recursos humanos e aplicar a alta tecnologia aos processos. Além de tudo, faz-se imprescindível o esforço de todos para que o Novo Código de Processo Civil seja respeitado e aplicado. 16 Por fim, a prestação jurisdicional deve se esmerar pelo respeito aos princípios constitucionais, sobretudo, ao devido processo legal com o fim na efetivação da justiça. REFERÊNCIAS AMORIM. Aderbal Torres de. Recursos Cíveis Ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ln: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Volume 3. 9. ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2011. ASSIS. Araken de. Introdução aos Sucedâneos Recursais. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e de outros meios de impugnação às Decisões Judiciais. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002. ln: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meiosde Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Volume 3. 9. ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2011. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Volume 3. 9. ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2011. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume 2. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. __________. Instituições de Direito Processual Civil. Volume 3. 6. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. Volume 2. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 17 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. Revista Ampliada 4. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. __________. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004 ln: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Volume 3. 9. ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2011. PEREIRA. Joana Carolina Lins. Recursos de Apelação: Amplitude do Efeito Devolutivo. Curitiba: Editora Juruá, 2003. ln: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Volume 3. 9. ed. 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