A questão da inconstitucionalidade da Lei no recurso especial

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A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO 
RECURSO ESPECIAL 
HUGO DE BRITO MACHADO 
Advogado, Professor Titular de Direito Tributário da 
Universidade Federal do Ceará e Desembargador Federal do 
Tribunal Regional Federal da 5.ª Região (Aposentado) 
 
 
Como é sabido, no âmbito do recurso especial o Superior 
Tribunal de Justiça não examina questões de constitucionalidade. Este é o 
entendimento que decorre da atribuição ao Supremo Tribunal Federal da 
competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas 
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida 
contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de 
tratado ou lei federal, ou julgar válida lei ou ato de governo local 
contestado em face da Constituição Federal.1 Há, todavia, situação na qual 
o Superior Tribunal de Justiça deve examinar a questão constitucional no 
âmbito do recurso especial, sob pena de deixar a parte vencida sem 
direito ao exame judicial de sua pretensão ao controle de 
constitucionalidade. 
Realmente, pode ocorrer que uma questão chegue ao tribunal 
de segunda instância envolvendo uma questão de constitucionalidade de 
lei, e ao lado desta também questões relativas à interpretação e 
aplicabilidade da mesma lei. E o tribunal, sem examinar a questão 
constitucional, decida a favor da parte que alegara a inconstitucionalidade 
por outros fundamentos. Neste caso, como não foi decidida questão 
constitucional, não será cabível o recurso extraordinário. A parte que 
alegara a inconstitucionalidade, como vencedora, não pode recorrer da 
 
1 Constituição Federal, art. 103, inciso III. 
 
MACHADO, Hugo de Brito. A questão da inconstitucionalidade da lei no recurso 
especial. 2002. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 19 
out. 2005. 
A Questão da Inconstitucionalidade da Lei no Recurso Especial 
 
decisão, e a parte contrária, vencida, certamente não vai tocar na questão 
constitucional porque o recurso de que dispõe é apenas o especial. 
Nas contra-razões do recurso especial, todavia, a recorrida 
deve colocar a questão constitucional, que há de ser apreciada pelo 
Superior Tribunal de Justiça, se este acolher os argumentos da recorrente 
quanto às questões infraconstitucionais. E ao julgar o Recurso Especial o 
STJ, se a este der provimento haverá de decidir a questão constitucional. 
Pedido com duplicidade de fundamentos: inaplicabilidade da 
disposição legal questionada e alegação de sua inconstitucionalidade. 
Acolhimento do primeiro, no julgamento da apelação, não examinado o 
segundo, por desnecessário. Conhecido o especial e tida como contrária à 
lei a razão de decidir do acórdão recorrido, cumpre passar ao exame da 
alegação de inconstitucionalidade. 
Embargos declaratórios acolhidos.2
Fundamenta este entendimento a judiciosa e bastante 
esclarecedora manifestação do Ministro Eduardo Ribeiro, que em 
julgamento proferido na Terceira Turma do STJ assim votou: 
A criação do Superior Tribunal de Justiça, e do recurso 
especial, teve como objetivo induvidoso reservar ao 
Supremo Tribunal, precipuamente, o controle de 
constitucionalidade, deferindo-se à nova corte velar pela 
integridade e uniformidade da aplicação do direito federal 
infraconstitucional. Ocorre que a divisão de competência, 
entre os dois Tribunais, fez-se deixando restos muito 
significativos. Tanto um poderá, em certas hipóteses, 
examinar questões que digam estritamente com a 
interpretação das leis, como ao outro é também confiado o 
controle difuso de constitucionalidade das leis, ainda que em 
casos não muito freqüentes. 
 
2
 
2 STJ Embargos de Declaração no RESp nº 73.106 – RS, julgado em 26.02.96, rel. 
Ministro Eduardo Ribeiro. 
MACHADO, Hugo de Brito. A questão da inconstitucionalidade da lei no recurso 
especial. 2002. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 19 
out. 2005. 
A Questão da Inconstitucionalidade da Lei no Recurso Especial 
 
Não pode haver dúvidas de que aquele controle será 
exercido, sem limitações, quando se cogite de competência 
originária, ou do julgamento de recurso ordinário. Coloca-se 
a questão relativamente ao especial. Abstenho-me de 
examinar, por desnecessário, no caso, o tormentoso 
problema que resulta do contido na letra "b" do item III do 
artigo 105 da Constituição. Interessam as hipóteses das 
letras "a" e "c". Será o especial cabível quando a decisão 
recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou der-lhe 
interpretação diversa da acolhida por outro Tribunal. Parece, 
à primeira vista, que, não contemplada a contrariedade à 
Constituição, a ensejar recurso extraordinário (105, III, "a"), 
não se colocaria a possibilidade do controle em exame. 
Assim não é, entretanto. Pode suceder que o Tribunal local 
haja decidido de modo a violar o disposto em determinada 
lei, ou dissentido da interpretação que lhe foi dada por outro 
julgado. O especial, em conseqüência, haverá de ser 
conhecido. Entretanto, não se afasta entenda a Turma que 
aquela mês alei é inconstitucional. Assim entendendo haverá 
de declará-lo. O recorrente, que teria direito, em vista do 
estabelecido na lei ordinária, não o tem por derivar de 
norma que não se ajusta à Constituição. Isto este Tribunal 
deverá verificar. Note-se que o recorrido, a quem 
interessaria o reconhecimento da inconstitucionalidade, não 
poderá recorrer extraordinariamente, pleiteando tal 
declaração, por falta de interesse, já que não sucumbiu. A 
solução não pode ser outra. Ao Superior Tribunal de Justiça 
admitindo que a lei, em princípio, confere o direito 
postulado, não será lícito furtar-se ao exame de sua 
constitucionalidade. 3
Se o Superior Tribunal de Justiça, em situações desse tipo, dá 
provimento ao recurso especial e não examina a questão constitucional, 
deve o recorrido interpor embargos de declaração. Neste sentido é 
esclarecedor o acórdão no qual, tendo deixado de examinar a questão 
constitucional, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu 
embargos de declaração para, suprindo a omissão, abrir vista ao 
Ministério Público e em seguida decidir a questão constitucional suscitada, 
invocando o Ministro Eduardo Ribeiro as razões de voto, acima transcritas, 
para a final proferir acórdão que porta a seguinte ementa: 
 
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3 STJ, Terceira Turma, REsp n° 2.658. 
MACHADO, Hugo de Brito. A questão da inconstitucionalidade da lei no recurso 
especial. 2002. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 19 
out. 2005. 
A Questão da Inconstitucionalidade da Lei no Recurso Especial 
 
Recurso especial. Possibilidade de cuida-se de matéria 
constitucional quando o pedido tenha dois fundamentos e o 
de natureza constitucional não é examinado na origem 
porque acolhido o pedido com base no outro. Afastado o que 
levou à procedência do pedido, cumpre passar-se à alegação 
de inconstitucionalidade que, de outra forma, jamais seria 
examinada, uma vez que o vencedor não poderia interpor 
extraordinário, por falta de interesse de recorrer. Correção 
monetária. Artigo 75 da Lei 7.799/89. Constitucionalidade.A 
aplicação do índice de 1,2879 visou a corrigir, em parte, a 
distorção causada pelo congelamento estabelecido pela Lei 
7.730/89 (MP 32), não ferindo direitos adquiridos.4
No caso em referência a Terceira Turma do Superior Tribunal 
de Justiça considerou não existir a inconstitucionalidade alegada. Por isto 
o julgamento ficou encerrado na Turma, cabendo ao interessado o direito 
de interpor o recurso extraordinário. Tivesse adotado o entendimento 
contrário, o caso teria de ser apreciado pela Sessão daqueleTribunal, em 
face da exigência constante do art. 97 da Constituição Federal. 
Afirmada a inconstitucionalidade, pela Sessão, a parte que 
vinha sustentando a constitucionalidade, então vencida, terá a 
oportunidade para interpor o recurso extraordinário com fundamento no 
art. 103, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal. Afirmada a 
constitucionalidade, estará aberta para a parte contrária a oportunidade 
para o recurso extraordinário, com fundamento no art. 103, inciso III, 
alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. 
A manifestação explícita do Superior Tribunal de Justiça, 
afirmando a constitucionalidade da lei federal, tem a finalidade de 
estabelecer o preqüestionamento, tido como requisito para o recurso 
extraordinário. Entretanto, penso que em casos assim o extraordinário 
será cabível, mesmo quando no âmbito do recurso especial não tenha sido 
ventilada a questão constitucional e o caso termine com o julgado da 
Turma, pela constitucionalidade. É que neste caso o acórdão proferido 
 
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4 STJ Embargos de Declaração no RESp nº 73.106 – RS, julgado em 26.02.96, rel. 
Ministro Eduardo Ribeiro 
MACHADO, Hugo de Brito. A questão da inconstitucionalidade da lei no recurso 
especial. 2002. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 19 
out. 2005. 
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pelo STJ apenas substitui aquele proferido pelo tribunal de segunda 
instância, e neste se deu o preqüestionamento, pelo que razão não há 
para desconsiderá-lo. 
Seja como for, diante de acórdão do Superior Tribunal de 
Justiça que aplica lei cuja inconstitucionalidade fora sustentada nas 
instâncias ordinárias, é recomendável a interposição dos embargos 
declaratórios, assim como recomendável é a insistência, nas contra razões 
do recurso especial, da argüição de inconstitucionalidade, cujo exame fez-
se desnecessário no tribunal de segunda instância. Com isto evita-se o 
argumento da ausência de preqüestionamento, como razão para o não 
conhecimento do recurso extraordinário. NOTAS: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MACHADO, Hugo de Brito. A questão da inconstitucionalidade da lei no recurso 
especial. 2002. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 19 
out. 2005.