Hermenêutica Aulas da professora Carolina Grant

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HERMENÊUTICA
Aluna: Maria Carolina Ribeiro
Professora: Carolina Grant
Aulas 2015.2
1. NOÇÕES GERAIS:
1.1. Origem da discussão contemporânea sobre a hermenêutica geral:
 Aproximação conceitual: Hermenêutica seria o estudo dos princípios metodológicos de
interpretação e explicação – interpretação bíblica e literária (primeiro momento). 
 Crítica inicial: Uma definição desse tipo poderá satisfazer aqueles que apenas pretendam a
compreensão operatória da palavra, os que pretendam alcançar uma ideia do campo da
hermenêutica exigirão muito mais”.
 Questão epistemológica: A hermenêutica estaria sobretudo relacionada a uma pergunta
muito mais abrangente: “o que é a interpretação” – questiona-se o próprio ato de interpretar em
si, e o que seria a compreensão.
1.2. Origens históricas:
1.2.1. Teologia, Literatura e Filosofia:
 Teologia: a “Nova Hermenêutica” surgiu como um movimento dominante na teologia
protestante europeia. Durante muito tempo a bíblia foi interpretada pelo clero, porém, Lutero
surge com novas interpretações dentro da religião protestante, durante a Reforma, induzindo as
pessoas a interpretarem por si só e não aceitarem o que era dito por uma única instituição e a
não aceitarem uma interpretação pronta.
 Literatura: Na interpretação literária, fala-se da intenção da obra, a intenção do autor e a
intenção do leitor, o que pode gerar três diferentes interpretações; “Filosoficamente falando, a
interpretação literária na Inglaterra e na América atua de um modo geral num contexto realista.
Tende a pressupor por exemplo, que a obra literária está simplesmente ‘lá fora’, no mundo,
essencialmente independente daqueles que a captam, à percepção que cada um tem da obra é
considerada separadamente da própria obra. ‘De igual modo, as intenções do autor são
consideradas enquanto rigidamente separadas da obra: a obra é em si mesma um ser, um ser
com os seus próprios poderes e a sua dinâmica’ Um interprete moderno típico defende
geralmente a obra literária como um ser autônomo e vê a sua tarefa como a de alguém que
penetra o ser autônomo por meio da análise textual (...)”.
1.3. Separação entre sujeito e objeto:
 Paradigma Cartesiano:
 Paradigma Dominante: Boaventura de Souza Santos: Um Discurso Sobre As Ciências. Tem a
marca do cientificismo (preocupação de somente atribuir o status de ciência à aquilo que for
objetivo, como objeto bem delimitado, método dotado de rigor cientifico e a possibilidade de
criação de leis gerais e abstratas). Ocorria aqui a separação entre sujeito e objeto.
 Paradigma da Filosofia da Consciência ou Subjetivista: Traz a desconfiança e dúvida, pois
é o sujeito que constrói representações da realidade, logo, pensa-se em um método, que a
través do seu rigor, garante que uma interpretação não seja somente a construção de uma
pessoa. O foco passa a estar no sujeito, e, para garantir a objetividade da interpretação é
necessário o rigor do método. O ser é qualificado como um produto da consciência. O sujeito
conhece o objeto de acordo com a forma própria de conhecer o homem: a partir das condições
de possibilidade do conhecimento. O objetivo desse paradigma era representar racionalmente o
fenômeno em sua consciência.
1.3.1. A separação entre sujeito e objeto na Literatura: “a interpretação literária caiu num
modo científico de pensar: a sua objetividade operatória, a sua conceptualização estética, a
sua ausência de sentido histórico, o seu amor pela análise (dissecação conceitual).
 Uma segunda crítica: “esquecemos que a obra literária não é um objeto manipulável,
completamente à nossa disposição: é uma voz humana que vem do passado, uma voz a qual
temos de certo modo que dar vida. O diálogo, e não a dissecação abre o universo da obra
literária. A objetividade desinteressada não é adequável à compreensão de uma obra literária” –
Compreensão histórica e humanística. Os textos literários, assim como os outros textos,
possuem múltiplas vozes, e, quando ocorre um diálogo com essas vozes, pode-se interpretar,
compreender e extrair o sentido do texto. Existe também a necessidade de compreender o
contexto onde o texto se insere.
 Objeto x obra: Uma obra literária não é um objeto que compreendemos através da
conceptualização ou da análise, é uma voz que devemos ouvir e, ouvindo-a, compreendemo-la.
1.4. O propósito da hermenêutica: Compreender um texto; refletir sobre o que é
interpretar e compreender.
 As origens históricas da palavra: HERMES (Deus-mensageiro alado grego), hermeneuein
(verbo “interpretar”) e hermeneia (substantivo interpretação).
 Significado a partir da raiz grega: Tornar algo que é pouco familiar, distante e obscuro em
algo real e próximo e inteligível.
1.4.1. Hermenêutica como “dizer”: exprimir, afirmar, é a função anunciadora de Hermes.
 Sacerdote: proclama, Juiz: profere, proclama, declara.
 Exprimir em voz alta: Os poderes da linguagem falada e a sua expressividade. Quando se fala
algo, existe uma série de elementos que facilita a compreensão (tom de voz, expressão, gestos,
etc.). A interpretação oral traz a ideia de intérprete. O intérprete é aquele que dá vida, através
de uma performance a palavra escrita e aos símbolos. Para dar vida à palavra deve existir uma
compreensão mínima, e após a interpretação, haverá outra compreensão (circularidade). Toda
leitura silenciosa pressupõe a interpretação oral, logo, regata a ideia da necessidade de dar vida
à palavra.
1.4.2. Hermenêutica como “explicar”: enunciação – formulação de um juízo de verdade ou
falsidade – apreensão do sentido (operação do intelecto racional). A interpretação pode
decorrer de uma análise (resultado da aplicação de determinados métodos) ou de uma visão
(compressão pessoal – escolha do método já implica uma interpretação, mas a explicação
demanda uma interpretação mais profunda).
 Interpretação e contexto: a interpretação explicativa torna-nos conscientes de que a
explicação é contextual, é horizontal – fusão horizôntica.
1.4.3. Hermenêutica como “traduzir”: quando o texto está numa língua estrangeira, o
contraste de perspectivas e horizontes não pode ser ignorado (Hemes – mediador entre um
mundo e outro).
 Linguagem como experiência cultural: molda a nossa visão de mundo. A tradução
conscientiza-nos do choque entre o nosso universo de compreensão e aquele em que a obra foi
produzida – significa reconhecer o problema da existência de um conflito entre horizontes e
preparar-nos para lidar com ele, mais do que ignorá-lo. A linguagem liga sujeitos.
2. MÉTODO GRAMATICAL OU LITERAL:
2.1. O contexto histórico do surgimento da escola de exegese: 
2.1.1. As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo inspiradoras da codificação
francesa:
 Racionalismo, Iluminismo e Revolução Francesa: O racionalismo traz uma base racional ao
direito. O iluminismo traz a discussão da ideia de liberdade, e de igualdade. Tanto racionalismo
quanto o iluminismo foram base da Revolução Francesa. Toda revolução tem seus próprios
valores, e pretende ser seu próprio corpo de normas (no momento histórico existe um otimismo
pós revolucionário, de que é possível concretizar os valores da revolução em um ordenamento,
que seria a versão mais atualizada possível – porém a sociedade muda, e em certo momento, o
ordenamento não abarca as situações jurídicas).
 Crença na existência de um legislador universal: Um legislador capaz de racionalizar,
uniformizar e universalizar a aplicação do direito.
 Crença na existência de um direito simples e unitário: Somente o legislador universal é
capaz de unificar e simplificar o conjunto de normas que rege uma determinada comunidade,
tornando o direito mais claro, e fornecendo segurança jurídica.
 Crença na possibilidade de, uma vez codificado e simplificado,o Direito tornar-se
claro e acessível a todos: Havia uma pluralidade de fontes do direito, causando uma falta de
segurança jurídica. A crença de que o ser humano racional é capaz de entender o código se ele
for simples e claro, decorre desta época.
2.2. Os projetos de codificação de inspiração jusnaturalista (reaproximação da
natureza – de uma essência primeira, pura, universal – unicidade e simplicidade):
Cambacérès (discurso): A criação do Código Napoleônico tinha uma forte tendência
jusnaturalista: “Existe uma lei superior às outras, uma lei eterna, inalterável, própria a todos os
povos, que os séculos não puderam alterar, nem os comentadores desfigurar. É a ela apenas
que é necessário consultar”. Alguns códigos, inspirados no jusnaturalismo, tinham a pretensão
de se reaproximar da natureza, de unicidade e de simplicidade. O retorno a natureza é o retorno
da possibilidade de identificar o que seria o direito, o cerne do direito. Havia a preocupação de
que o direito fosse único (transcender as produções normativas locais). Havia também a
preocupação com a simplicidade porque compreender o direito, após o retorno a natureza, se
torna quase intuitivo. O direito positivo napoleônico tinha a pretensão de apreender a essência
do direito natural e materializar a sua essência no direito positivo.
2.3. A elaboração e a aprovação do projeto definitivo: Portalis: “O projeto definitivo
abandonou decididamente a concepção jusnaturalista, O último resíduo de jusnaturalismo,
representado pelo art. 1º do Título I, foi eliminado depois de uma tórrida discussão no Conselho
de Estado”.
Art. 1°: Existe um direito universal e imutável, fonte de todas as leis positivas: não é outro senão
a razão natural, visto esta governar todos os homens”.
Havia uma ordem preexistente que foi abalada com a Revolução. Com isso, há a necessidade de
uma nova ordem que abarque os valores revolucionários e normas que concretizem os anseios
da sociedade. Quando o direito pós revolucionário se consolida, passa-se do jusnaturalismo para
o legalismo, onde aparece a figura do ‘juiz boca da lei’. O legalismo neste momento, é a base
para o surgimento da Escola de Exegese.
2.3.1. Da utopia jusnaturalista à passagem ao legalismo: Machado Neto e a importância de
Portalis.
2.4. O art. 4º do Código Civil Napoleônico e a proibição ao “non liquet” (não julgar):
Havia a proibição do “não julgar”, o juiz não poderia deixar de julgar, a partir disto, questiona-se
o que fazer quando a lei foi omissa e obscura. O juiz deveria buscar no próprio código, a
resposta para estas questões. A redação deste artigo é uma porta para o jusnaturalismo, porém
a interpretação dada e consolidada deste artigo, legou ao positivismo. “Se o Código de
Napoleão foi considerado o início absoluto de uma nova tradição jurídica, que sepulta
completamente a precedente, isto foi devido aso primeiros intérpretes e não aos redatores do
próprio código, É de fato aqueles e não estes que se deve a adoção do princípio da onipotência
do legislador, princípio que constitui, como já se disse, mais de uma vez, um dos dogmas
fundamentais do positivismo jurídico”. 
2.4.1. O que fazer nos casos de obscuridade, insuficiência e silencio da lei:
 Obscuridade da lei: Ocorre quando o juiz necessita tornar clara, através da interpretação a
disposição legislativa que parece obscura.
 Insuficiência da lei: ocorre quando a lei não resolve completamente um caso demandando
que o juiz complete o dispositivo legal.
 Silêncio da lei: ocorre quando a lei “se cala” acerca de uma questão, de modo que caberá ao
juiz suprir a lei, deduzindo de algum modo a regra para resolver a controvérsia existente.
2.4.1.1. Auto-integração ou hetero-integração:
 Auto-integração: o juiz que necessita de uma regra para suprir (ou integrar) a lei, deve buscar
tal regra no interior do próprio sistema legislativo.
 Hetero-integração: o juiz que necessita de uma regra para suprir (ou integrar) a lei, pode buscar
tal regra no exterior ou fora do próprio sistema legislativo, deduzindo-a de um juízo pessoal da
equidade (a ideia de equidade tem a ver com um juízo de ponderação, de equilíbrio, se
relaciona com a função criativa do juiz – retorno ao jusnaturalismo).
2.4.1.2. A solução adotada pelo positivismo jurídico:
 A solução adotada pelo positivismo jurídico em sentido estrito é a primeira: o dogma da
onipotência do legislador implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta para todos os
problemas jurídicos no interior da própria lei.
 O dogma da onipotência do legislador conduz a outro dogma, o da completude do ordenamento
jurídico – auto-integração.
2.5. Surgimento da Escola de Exegese: “É neste modo de entender o art. 4º que se
fundou a escola dos intérpretes do Código Civil, conhecida como ‘escola da exegese’: esta foi
acusada de fetichismo da lei, porque considerava o Código de Napoleão como tivesse sepultado
todo o direito precedente e contivesse em si normas para todos os possíveis casos futuros, e
pretendia fundar a resolução de quaisquer questões na intenção do legislador”.
2.5.1. Causas históricas do advento da escola de exegese:
a) O fato de codificação (prontuário para resolver as principais controvérsias / forma mais
simples e curta para resolver uma questão). Ao invés de recorrer a pluralidade de normas
diversas, recorre-se a um código mais simples, objetivo, curto.
b) Mentalidade dos juristas: estava associada ao princípio da autoridade – recurso à vontade do
legislador que pôs a norma, expressa de modo seguro e completo na forma da lei. Existe um
código posto por uma autoridade competente (poder legislativo).
c) Doutrina da separação dos poderes: fundamento ideológico da estrutura do estado
moderno – juiz boca da lei.
d) Princípio da certeza do direito: critério seguro de conduta, conhecido previamente.
Pretensão de absolutização do direito, que é o único que tem legitimidade.
OBS: “A exigência de segurança jurídica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuição
criativa na interpretação da lei, limitando-se simplesmente a tornar explicito, através de um
procedimento lógico (silogismo), aquilo que já está implicitamente estabelecido na lei”.
e) Pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizadores
de ensino superior do direito para que fosse ensinado somente o direito positivo e se deixasse
de lado todo o resto (teorias gerais do direito e concepções jusnaturalista).
2.6. A Escola da Exegese: característica fundamentais: A escola de exegese deve seu
nome à técnica adotada pelos seus primeiros expoentes no estudo e exposição do Código de
Napoleão, técnica que consiste em assumir pelo tratamento científico o mesmo sistema de
distribuição da matéria seguido pelo legislador e, sem mais em reduzir tal tratamento a um
comentário, artigo por artigo, do próprio Código.
a) Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo: não se nega
a existência do direito natural, mas este é relegado à condição de algo desprovido de interesse
para o jurista / não é sempre o melhor, nem o mais excelente, mas o direito possível, praticável,
realizável que deve ser buscado pelo jurista. – O direito natural era muito abstrato, logo, não era
uma boa opção para resolver os conflitos.
b) Concepção rigidamente estatal do direito (monismo jurídico): o Estado é a única fonte
legítima e reconhecida da produção normativa.
c) A interpretação da lei deve ser fundada na intenção do legislador. Deve-se ir ao texto
legal.
- Se o único direito é aquele contido na lei, compreendida como manifestação escrita da vontade do
estado, torna-se então normal conceber a interpretação do direito como busca da vontade do
legislador nos casos de obscuridade, insuficiênciaou silêncio.
 Vontade presumida: qual seria a vontade do legislador se tivesse previsto a questão a partir
do texto legal?
 Vontade real: o legislador previu a questão, mas a solução não ficou clara, qual foi então a sua
vontade real ao prever tal questão? (Investigação histórica – exposição de
motivos/atas/documentos históricos ligados à formulação do texto legal).
 Fetichismo da lei e do texto:
d) O culto do texto da lei (interpretação estática e conservadora), de acordo com o qual o
intérprete deve ser rigorosamente subordinado às disposições dos artigos do Código. Busca-se a
resposta com o texto como parâmetro, utiliza-se o método gramatical para que resolva os
problemas.
e) Respeito pelo princípio da autoridade: competência outorgada.
3. MÉTODO HISTÓRICO-SISTEMÁTICO:
3.1. Introdução: contextualização histórico-geral:
 Desde o Renascimento, ocorre um processo de dessacralização do direito, que passa a ser visto
como uma reconstituição, pela razão, das regras da convivência. Essa razão sistemática, é
pouco a pouco assimilada ao fenômeno do Estado Moderno, aparecendo o direito como um
regulador racional, supranacional (jusnaturalismo), capaz de operar, apesar das divergências
nacionais e religiosas, em todas as circunstâncias. A crise dessa racionalidade, no entanto, irá
conduzir-nos a um impasse que se observará, no início do século XIX, a partir aparecimento de
formulações românticas sobre o direito, visto como fenômeno histórico, sujeito às contingencias
da cultura de cada povo. Havia num primeiro momento a crença na racionalidade e no direito
universal. Com o tempo, a visão passa a ser acerca de um direito que é compreendido a partir
das contingencias históricas e culturais de cada povo. O direito não é mais universal, mas sim
cultural.
 De um lado, durante séculos o direito foi percebido como algo estável face às mudanças do
mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação
divina, na Idade Média, ou a razão, na Era Moderna (*estabilidade = direito natural). Para a
consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a ideia de que,
em princípio, todo direito muda, torna-se a regra, e que algum direito não muda, a exceção.
Essa verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito na cultura de então,
corresponderá ao chamado fenômeno da positivação do direito (juspositivismo). O Estado
colocará como direito posto aquilo necessário para regular a sociedade em determinado
momento histórico.
 A percepção da mutabilidade teve consequências importantes para o saber jurídico. Estava aí
em germinação uma concepção do direito não como um fenômeno que ocorre na história, mas
que é histórico em sua essência, o que permitiria a possibilidade do conhecimento jurídico como
metodicamente histórico.
3.2. O primeiro Savigny (primeiros escritos) – Método histórico – Vontade do
legislador idealizada (três elementos: gramatical, lógico e histórico) – Critério
genético – Foto:
 O método histórico significa estudar a vontade do legislado, que é uma vontade idealizada a
partir da conjugação de três elementos da interpretação: gramatical, lógico e histórico. O
critério genético diz qual a gênese da vontade do legislador e da lei, através de uma fotografia
(determinado momento). Há um certo apego ao texto no início do pensamento de Savigny.
 Para Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861/Alemanha), um dos fundadores e primeiros nomes
da Escola Histórica do Direito. A ciência da legislação, é primeiro uma ciência histórica e depois
também uma ciência filosófica, sendo que ambas as facetas se devem unificar porque a ciência
do Direito tem de ser integralmente história e filosófica.
 Impende destacar que Savigny usa o termo filosófico, nesse momento, como sinônimo de
sistemático: o sentido em que Savigny equipara, nos seus primeiros escritos, os termos
sistemático e filosófico, vem a transparecer nas palavras seguintes: “todo sistema conduz à
filosofia. A exposição de um simples sistema histórico conduz a uma unidade, a um ideal, em
que aquela se baseia e isto é filosofia”.
 Para o jurista, a filosofia não é necessária, mesmo como simples conhecimento prévio. No
elemento filosófico da ciência do direito, não deve pois, subentender-se a aceitação de
quaisquer princípios jusnaturalistas, mas apenas a orientação, característica da própria ciência
do direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta última, orientação que,
segundo Savigny, é comum à ciência do direito e à filosofia.
 Em contraposição com o primado do costume que defenderá ulteriormente, Savigny, equipara
ainda no seu curso, o direito positivo ao direito legislado. Todavia, a legislação acontece no
tempo e isso conduz a concepção de uma história do direito que estreitamente se conjuga com
a história do Estado e a história dos povos, visto que a legislação é uma atividade do Estado.
 Além disso, Savigny distingue uma elaboração interpretativa de uma elaboração histórica e de
uma elaboração filosófica (sistemática) do direito. Como objeto da interpretação aponta ele a
reconstrução do pensamento que é expresso na lei, na medida em que seja cognoscível a partir
da lei.
 O intérprete precisa se colocar na posição do legislador e deixar que se formem, por esse
artifício, os respectivos ditames. Para esse fim, a interpretação precisa de três elementos: “um
elemento lógico, um gramatical e um histórico”. O elemento histórico impulsiona a análise
gramatical lógica, tendo em vista a compreensão da intenção do legislador. Não se pode dizer
que Savigny é um positivista clássico, pois ele transcende o juspositivismo, mesmo que não
alcançando o jusnaturalismo.
 A significativa do rumo positivista-legalista, que é próprio dos primeiros escritos de Savigny é a
rejeição do que ele chama de interpretação extensiva e restritiva. Entende ele por isso uma
interpretação ampliadora ou limitadora da letra da lei, de acordo, naturalmente, com o fim ou
com a razão de ser da lei – a razão de ser da lei encontra-se no próprio sistema. Ele nega a
interpretação extensiva e restritiva enquanto criação de normas. O juiz não tem que aperfeiçoar
a lei, de modo criador – tem apenas que executá-la: um aperfeiçoamento da lei, é decerto,
possível, mas deve ser obra unicamente do legislador. Não obstante, Savigny, admite a
analogia, que, como acentua, consiste em descobrir na lei, quando haja um caso não
especialmente regulado por ela, uma regra especial que proveja a um caso semelhante e reduzi-
la a uma regra superior que decidirá então, do caso não regulado. Esse processo virá a
distinguir-se do reiterado processo de interpretação restritiva ou extensiva, na medida em que
com ele nada se acrescenta a lei, antes é a legislação que se complementa. O que,
evidentemente, pressupõe que a regra especial estatuída na lei, pode ser vista como expressão
de uma regra geral não estatuída nessa lei, mas nela contida segundo o seu espírito. 
3.3. O segundo Savigny (escritos da maturidade) – método histórico – espírito do
povo – tradição doutrinária – histórico dos institutos construída pela doutrina
majoritária ao logo do tempo – critério orgânico – vídeo: Esse método visa perquirir o
espírito do povo que se dedicou a entender a história dos institutos jurídicos, ou seja, a doutrina
majoritária. Não se busca a vontade do legislador, mas o desenvolvimento dos institutos
jurídicos. O critério é orgânico, existe uma narrativa, não uma análise de um momento único.
Busca-se compreender o desenvolvimento do organismo. Para que se capte o espírito do povo, é
necessária uma ultra metodologia.
 Aquela concepção sofre uma profunda alteração nomomento em que Savigny passou a
considerar como fonte originária do Direito, não já a lei, mas a comum convicção jurídica do
povo, o espírito do povo. Questiona-se acerca das convicções jurídicas construídas. A única
forma em que uma tal convicção logra constituir-se não é, manifestadamente, a de uma
dedução lógica, mas a de um sentimento e intuição imediatos. Na sua origem, esse sentimento
e essa intuição não podem estar referidos a uma norma ou regra – concebível apenas como
produto de um pensamento racional, por ser já geral e abstrato. O sentimento e a intuição só
podem ter por objeto as concretas e ao mesmo tempo típicas formas de conduta que,
justamente pela consciência da sua necessidade intrínseca, são observadas pelo conjunto de
cidadãos, ou seja, as próprias relações da vida reconhecidas como típicas do ponto de vista do
direito. Estas relações da vida, na medida em que se pensam e se organizam como uma ordem
juridicamente vinculante, constituem os institutos jurídico – que assim se convertem, para a
Savigny, na origem e no fundamento de toda a evolução do direito.
 Para Savigny, o instituto jurídico ostenta uma natureza orgânica, tanto no nexo vital dos
elementos que o constituem como na sua evolução progressiva; é pois, um todo, pleno de
sentido e que se transforma no tempo, de relações humanas consideradas como típicas, nunca
logrado, por isso, ser exposto inteiramente pelo somatório das normas que lhe dizem respeito.
Não são as regras jurídicas que, no seu complexo, produzem os institutos jurídicos antes –
acentua Savigny – são essas regras que, por abstração, se extraem artificialmente da intuição
global. Entre essa intuição e a forma abstrata de cada regra que diz respeito sempre a um único
aspecto, artificialmente isolado, do conjunto da relação. Existe, segundo Savigny, um
desajustamento, cuja superação constantemente se impõe à ciência do direito.
 A atividade do legislador e a atividade do intérprete: assim como o legislador tem de ter sempre
presente a intuição integral do instituto jurídico como todo orgânico e há de, a partir dela, por
um processo artificial, estabelecer a preceituação abstrata das leis, se quer que esta
corresponda aos respectivos desígnios, assim, quem precisa de aplicar a lei tem, por seu turno,
e por um processo inverso, de lhe restituir o nexo orgânico de que a lei mostra uma simples
secção. Isto quer dizer que o pensamento jurídico não pode mover-se a um nível único, que tem
sempre de conciliar a intuição e conceito.
 Crítica metodológica: Pode afirmar-se que, se esta doutrina tivesse sido defendida com
seriedade absoluta por Savigny e observada pelos respectivos sucessores, nunca estes
poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da jurisprudência dos conceitos formais. No entanto
– e daqui decorre para Larenz, a reduzida eficácia que teve na prática a sua metodologia –
Savigny não consegue mostrar-nos como se efetua o transito da intuição do instituto para a
forma abstrata da regra jurídica, e desta, finalmente, para a intuição originária. Savigny fala em
abstração, intuição e sentimento, porém na prática isto não é operável. É caso para
perguntarmos se os institutos jurídicos se deixam intuir sem que o intuído assuma desde logo
uma expressão categorial, e, por outro lado, se é possível acrescentar regras em si, depois de se
terem constituído por abstração – ou seja, por uma desintegração do instituto e um abandono
consciente da sua totalidade – o seu primitivo nexo orgânico, quando é certo que este nexo só
de dá da intuição, e por conseguinte, se fruta à apreensão conceptual.
 Quanto aos pontos específicos, voltamos a encontrar, na teoria da interpretação do sistema,
muitas ideias dos primeiros escritos. Também aqui vem a indicar-se como objeto da
interpretação da lei, a reconstrução do pensamento ínsito nas leis. O intérprete deve colocar-se
em espírito na posição do legislador, e repetir em si, artificialmente, a atividade deste, ou seja,
deixar, que a lei brote como que de novo no seu pensamento.
 Como os quatro elementos da interpretação, voltam a apontar-se o gramatical, o lógico, o
histórico, e o sistemático, mas já não se trata aqui de quatro espécies de interpretação, e sim de
diferentes atividades que tem de proceder em conjunto, se pretende-se que a interpretação
chegue a seu termo.
 O elemento sistemático refere-se ao nexo interno que liga em uma grande unidade todos os
institutos jurídicos e regras jurídicas. O êxito da interpretação, dependerá, primeiro, tomemos
vivamente presente aos nossos olhos a atividade espinhal de que proveio a expressão do
pensamento que está perante nós e, segundo, de que tenhamos suficientemente presente a
intuição do todo histórico-dogmático, única fonte de que o particular pode colher alguma luz,
para que se venham imediatamente a apreender as relações desse conjunto no texto que nos é
oferecido.
Igualmente em contraste com os primeiros escritos, admite agora Savigny, tanto uma
interpretação extensiva, como uma interpretação restritiva, e para retificação precisamente, de
uma expressão defeituosa. Neste caso, é ante de tudo, por um caminho histórico, que se
procuram conhecer os pensamentos que o legislador ligou à expressão imperfeita, mas em
segunda via, de novo aqui pode ser útil, ao lado do nexo interno, a especial razão de ser da lei.
Só conhecendo assim o verdadeiro pensamento da lei, a expressão normativa pode ser
retificada, devendo essa retificação impedir que a norma se aplique em contradição com o seu
fim e, além disso, fazer com que se conheçam os verdadeiros limites da (sua) aplicação, de
sorte que esta não ocorra imperfeita ou desnecessariamente.
Uma concepção que nitidamente diverge dos escritos da juventude, é desenvolvida por último
por Savigny em matéria de integração das lacunas por analogia. Em vez da remissão de cada
regra especial para a regra superior implicitamente contida nela, temos agora o regresso à
intuição global do instituto jurídico correspondente. No segundo Savigny, ao fazer a
interpretação por analogia, deve-se buscar a ideia de instituto; após ocorrer o acesso ao
instituto e a compreensão do mesmo, deve-se ver qual a resposta a ser dada para uma situação
similar já regulada.
Savigny distingue dois casos:
a) O primeiro caso verifica-se quando surge uma relação jurídica nova, desconhecida, e por isso
não existe como arquétipo nenhum instituto do direito positivo constituído até então. Nesta
hipótese, precisa-se formar um tal instituto jurídico arquétipo, de acordo com a lei do
parentesco íntimo com institutos já conhecidos. Trata-se pois, de nova criação, que se tem
de prender, tanto quanto possível, com o caso que anteriormente existia. 
b) Mais frequentemente, todavia, é o segundo caso, que se verifica quando, num instituto
jurídico já conhecido, surge uma nova questão jurídica. A esta há então que se responder
segundo o parentesco íntimo das proposições jurídicas pertencentes a este instituto, na
medida que convenha a uma justa compreensão das razões, ou seja, dos fins especiais
dessas proposições jurídicas.
Toda analogia repousa na pressuposta coerência interna do Direito, esta, porém nem sempre é
apenas uma consequência lógica como a simples relação entre causa e efeito, mas também
uma consequência orgânica, isto é, uma consequência que resulta da intuição global da
natureza práticas das relações jurídicas e dos seus arquétipos.
3.4.Conclusão: Desde o começo é característica de Savigny a exigência à uma combinação dos
métodos histórico e sistemático referindo-se aquele à formação de cada lei dentro de uma certa
situação histórica e propondo-se este a compreender a totalidade dasnormas e dos institutos
jurídicos subjacentes como um todo englobante. Ao passo, porém, que o escrito da juventude
entende o sistema jurídico exclusivamente como um sistema de regras jurídicas que se
encontram entre si numa tal ligação lógica que a as regras especiais se veem como brotando de
certas regras gerais, às quais podem ser reconduzidas. A obra da maturidade, por outro lado,
parte da ideia de nexo orgânico entre os institutos jurídicos que vivem na consciência comum;
dos institutos jurídicos é que as regras jurídicas particulares vem posteriormente extrair-se
através de uma abstração, por isso, tem aqueles de estar na instituição, constantemente
presente ao interprete, para que este posa compreender com justeza o sentido da norma
particular. Na obra da maturidade, Savigny liberta-se da estrita vinculação ao teor literal da lei
defendida no seu escrito da juventude, em favor de uma consideração mais vigorosa do fim da
lei e do nexo de significações fornecidas pela global intuição do instituto. Não esclarece,
contudo, como é possível reconduzir de novo a regra jurídica particular surgida por abstração, à
unidade de sentido do instituto jurídico correspondente, e tirar desta unidade quaisquer
determinações quando tal unidade só se oferece de modo intuitivo, não sendo acessível ao
pensamento conceitual. O primeiro Savigny trabalha com o elemento gramatica e lógico, e o
segundo Savigny destaca os institutos e o critério orgânico.
4. MÉTODO SISTEMÁTICO – A JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS DO SÉCULO XIX:
4.1. A jurisprudência dos conceitos de Georg Friedrich Porchia: A ideia de sistema
consubstancia na ciência jurídica uma herança da doutrina do direito natural (ao se falar de
direito natural, deve-se levar em cota as características da pretensão e a universalidade). Ao
falar sobre estas características, tem-se também a ideia de unidade. A ideia de sistema, é
analisada desde o primeiro Savigny, com a preocupação acerca da unidade. O sistema, significa
aqui muito mais do que mera clareza e facilidade de domínio de uma certa matéria, significa a
única maneira possível pela qual o espírito cognoscente consegue assegurar-se da verdade, o
critério da racionalidade intrínseca, como exigência imprescindível da verdadeira cientificidade
(ou seja, a ideia de sistema está associada a forma como a racionalidade se estrutura).
Savigny acentuou desde o início, ao lado do caráter histórico e com idêntica importância, o
caráter filosófico ou sistemático da ciência do direito.
 A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade numa diversidade, que deste modo,
se reconhece como algo coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade que o
sistema exprime, pode ser pensada de duas maneiras diferentes e alcançar, por consequência,
caminhos diferentes:
a) Pode-se pensar antes de tudo, a maneira da unidade de um organismo (segundo Savigny) –
como uma totalidade significativa que habita a diversidade e que só nela e com ela se
manifesta.
b) A outra maneira em que a unidade pode ser pensada é a do conceito geral abstrato, limpo
de tudo o que haja de particular, sendo a este tipo de unidade que conduz a lógica formal (o
indivíduo pode pensar como elemento estruturante do sistema, um conceito geral e abstrato
ao qual o mesmo remete todas as demais regras; e é este conceito que dará unidade ao
sistema).
c) Num sistema orgânico como que pretendiam os filósofos idealistas, os elementos
constitutivos do sistema gravitam, todos eles, em volta de um centro. A unidade do sistema
repousa na irredutível relação de todos os elementos constitutivos com esse centro fundado
em si próprio Trata-se portanto, de algo comparável em um círculo, ao passo que, ao invés, o
sistema de conceitos que se determina pelo princípio da lógica formal se assemelha, a uma
pirâmide (jurisprudência dos conceitos trabalha com uma lógica formal que se traduz em
temos da estrutura piramidal, em que tem-se o conceito estruturante no topo por ser mais
geral e abstrato, e a partir dele, tem-se a coerência do sistema).
4.1.1. Jurisprudência dos Conceitos – Lógica Formal – Pirâmide de Conceitos: O conceito
supremo, que ocupa o vértice da pirâmide, paira muito acima da base, embora seja isso que
lhe permite uma extensão de perspectiva maior. À largura corresponde a compreensão e a
altura a extensão (o âmbito da aplicação) do conceito abstrato. O ideal do sistema lógico é
atingido quando no vértice, se coloca o conceito mais geral possível em que se venham a
subsumir, como espécies e subespécies, todos os outros conceitos, de sorte que, de cada
ponto da base possamos subir até ele, através de uma série de termos médios e sempre
pelo caminho da eliminação particular.
 Foi Puchta quem, com inequívoca determinação, conclamou a ciência jurídica do seu tempo a
tomar o caminho de um sistema lógico no estilo de uma pirâmide de conceitos, dividindo assim,
a essa evolução, o sentido de uma jurisprudência dos conceitos formal.
 É missão agora da ciência, reconhecer as proposições jurídicas no seu nexo sistemático, como
sendo entre si condicionantes e derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia desde
cada uma delas até o princípio comum e, do mesmo modo, descer do princípio até ao mais
baixo ponto dos escalões. Neste empreendimento, vem a trazer-se à consciência à luz do dia
das proposições jurídicas que, ocultas no espírito do direito nacional, não se tinha ainda
exprimido, nem na imediata convicção e na atualização dos elementos do povo, nem nos
ditames do legislador, ou seja, que patentemente só se vem a revelar enquanto produto de uma
dedução da ciência. E eis como a ciência vem entrar como terceira fonte do direito ao lado das
outras duas, sendo o Direito que mediante ela surge, o direito da ciência, ou, porque é trazido à
luz pela atividade dos juristas, o Direito dos juristas.
 Cabe a ciência do direito aquilo que não está expresso, aquilo que o espirito do povo não
contemplou a partir de uma lógica dedutiva (surge a doutrina como fonte do direito).
 O que Puchta designa por genealogia dos conceitos não é, assim, outra coisa senão a pirâmide
de conceitos do sistema construído, segundo as regras da lógica formal, Puchta entende que
possui o conhecimento sistemático reclamado por ele quem consegue seguir, tanto no sentido
ascendente. Genealogia dos conceitos: remissão a pirâmide de conceitos que se constrói
através da lógica global.
 A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito supremo, de que se deduzem todos
os outros, codetermina os restantes através do seu conteúdo. Porém, de onde procede o
conteúdo desse conceito supremo: Um conteúdo terá ele de possuir, se é que dele se podem
extrair determinados enunciados, e esse conteúdo não deve proceder dos conceitos dele
inferidos, sob pena de ser tudo isso um círculo vicioso. O conceito será então, buscado fora do
direito positivo. Segundo Puchta, esse conteúdo procede da filosofia do Direito: sendo assim,
consegue um ponto de partida seguro com que construir dedutivamente, todo o sistema e
inferir novas proposições jurídicas. Mas se analisarmos, mais em concreto, o a priori filosófico do
sistema de Puchta, não é senão o conceito Kantiano de liberdade. Dele deduz Puchta, o conceito
de sujeito de direito como pessoa (em sentido ético) e o direito subjetivo como poder jurídico de
uma pessoa sobre um objeto. Para o entendimento de Puchta e para o enquadramento da
Jurisprudência dos conceitos formal na história das ideias regulam, por conseguinte, duas
coisas: 
a) A primeira é que a construção dedutiva do sistema depende absolutamente da
pressuposição de um conceito fundamental determinado quanto ao seu conteúdo, conceito
que não é, por sua vez, inferido do Direito Positivo, mas dadopreviamente à ciência jurídica
pela filosofia do direito, Só pode ser Direito o que se deixe subordinar a esse conceito
fundamental. Nesta medida, a Jurisprudência dos Conceitos não prescinde em Puchta, de um
fundamento suprapositivo.
b) Por outro lado, porém, urge acentual que a influência da filosofia idealista em Puchta se
limita à determinação, quanto ao conteúdo do seu conceito fundamental. À maneira como
ele constrói os conceitos ulteriores, ou seja, o processo lógico dedutivo, deriva não da
filosofia idealista, desigualmente da filosofia hegeliana, mas como hoje geralmente se
reconhece, do racionalismo do século XVIII (essa dedução é uma lógica estrita e
absolutamente formal. A filosofia entra para dar o conteúdo somente do conceito fundante, a
partir dele, é procedimento lógico formal, não se tem uma preocupação com o conteúdo
material.
4.1.2. Resumo: Puchta abandonou a relação acentuada por Savigny, das regras jurídicas com o
instituto jurídico que lhe é subjacente, em favor da construção conceptual abstrata, e
colocou, no lugar de todos os outros métodos, e também de uma interpretação e
desenvolvimento do direito orientados para o fim da lei e o nexo significativo dos institutos
jurídicos – o processo lógico-dedutivo da jurisprudência dos conceitos, preparando o terreno
ao formalismo jurídico que viria a prevalecer durante mais de um século, formalismo que,
como acentua Wteacker, constitui a definitiva alienação da ciência jurídica em face da
realidade social, política e moral do direito. Não foi assim por mero acaso que o movimento
contraposto arrancou de início, não do terreno da filosofia, mas da recentemente surgida
ciência empírica da realidade social, isto é da sociologia.
4.2. O Positivismo legal
racionalista de Windscheid: A grande maioria dos juristas do século XIX tomou como modelo
o pensamento conceptual formal e a tendência para um sistema fechado de conceitos no estilo
Puchta (é mais fácil compreender e aplicar o direito se trabalha-se com conceitos). Apesar de
marcada por uma tendência psicologistica, que o caracteriza e caracteriza a sua época, é a linha
de Puchta que Windscheid fundamentalmente vem a prosseguir.
 A lei não é, portanto, para Windscheid, uma simples expressão do poder do legislador, um
simples factum, mas a sabedoria dos séculos que nos procederam, o que na lei se dita como
Direito, antecipadamente, foi reconhecido como direito pela comunidade jurídica (aqui também
faz-se um direito dos juristas, um direito que vem da ciência, pois a lei não é só o que o
legislador coloca, a compreensão da lei não vai levar em consideração somente o texto legal
como fundamento de poder). Como fonte última do Direito positivo – do costume diretamente,
mais, indiretamente, também da legislação – Windscheid indica, portanto, não já a vontade, mas
a razão dos povos (tentativa de tornar mais racional e objetiva a apreensão histórica de
Savigny). Para ele o direito é na sua contingencia histórica algo de racional, e por conseguinte
algo suscetível de uma elaboração científica, não apenas de caráter histórico, mas também de
caráter sistemático (trabalha-se com a razão do povo, com uma construção que vem da
doutrina, que lembra muito Savigny, mas ele vai dizer que há algo irracional, sistemático. Mais
do que o sistemático, em Savigny ele vai puxar o sistemático de Puchta).
 Windscheid = Savigny (perspectiva histórica) + Puchta (perspectiva racional) + compreensão
subjetiva da razão (vontade do legislador) = preso a concepção de Savigny e de Puchta,
Windscheid vê o direito como algo histórico e simultaneamente racional, já não entende,
contudo, a razão tão objetivamente como eles – com sentido imanente dos institutos jurídicos,
como essência de princípios jurídicos fundamentais que, embora possam variar historicamente,
determinam, como força interior que são do espírito (objetivo), e pensamento de toda uma
época de cultura – mas subjetivamente, como a vontade raciona do legislador; (não é a vontade
empírica do legislador, o que ele quis naquele momento, mas uma vontade racional, e o
parâmetro dessa racionalidade quem dá é o texto que vai ser lido e interpretado).
 O pensamento de Windscheid corresponde a um positivismo legal racionalista moderado pela
crença na razão do legislador.
 O que se exprime em Windscheid e na geração dos juristas por ele influenciados, é a
compreensão de que, se direito é sem dúvida, equiparado a lei (concepção positivista) esta
compreende-se como expressão, não já de puro arbítrio, mas da vontade racional – nas
ponderações racionais que a orientam e nas perspectivas racionais em que se apoia – de um
legislador histórico e, ao mesmo tempo idealizada.
 Significativo da peculiar posição intermediária de Windscheid é de considerar, por um lado, a
vontade do legislador indiscutivelmente como um fato histórico-psicológico, mas, por outro lado,
através de uma pseudo-argumentação psicológica, tentar criar um espaço a vontade racional
(vontade que demanda uma coerência) do mesmo legislador em face de uma pura vontade
fática, e assim, dai de alguma maneira uma abertura a uma interpretação da lei segundo a
racionalidade objetiva ou natureza das coisas,
 Segundo Windscheid, a interpretação da lei deve determinar o sentido que o legislador deu às
palavras por ele utilizadas. Tal como Savigny, Windscheid exige que o intérprete se coloque no
lugar do legislador e execute o seu pensamento, para o que deve tomar em consideração, que
as circunstâncias jurídicas que forma presentes no seu espírito quando ditou a lei, quer os fins
prosseguidos pelo mesmo legislador (em tese ele vai dizer que é importante recuperar a
vontade empírica, histórica e psicológica do legislador original. Mas é mais importante ainda,
balizar essa vontade histórica com a vontade racional. Nesse ponto, adverte-se que a
interpretação tem também a missão de extrair, por detrás do sentido a que o legislador quis dar
expressão, o seu verdadeiro pensamento deve não apenas ajustar à expressão insuficiente da
lei, o sentido realmente pensado pelo legislador, mas ainda imaginar o pensamento que o
legislador, não pensou até ao fim, ou seja, deve não se manter simplesmente no plano da
vontade empírica do legislador, mas conhecer a vontade racional desse legislador.
 Windscheid não nota que, tal como sua conhecida teoria da pressuposição, vem aqui a parrar do
campo da indagação empírica-psicológica da vontade para o de uma compreensão objetiva do
sentido, substituindo por um conceito normativo de vontade, o conceito psicológico de que
partira incialmente.
 A distinção entre a vontade fática, consciente, do legislador, e a sua vontade verdadeira, que
repousa na ocorrência racional do seu pensamento, é também o que estabelece a ponte entre a
teoria da interpretação de Windscheid e a sua ideia de sistema (a partir da compreensão do
sistema como um todo que o indivíduo constrói a vontade racional). O verdadeiro pensamento
de uma proposição jurídica – afirma ele – revela-se nos conceitos jurídicos, ou seja, em súmulas
de elementos de pensamento. Só partindo da apreensão plena dos conceitos jurídicos,
decompostos nos seus elementos de pensamento e de novo articulados, a partir deles, é que se
alcança a conexão intrínseca das proposições jurídicas – o sistema jurídico.
 O exemplo das lacunas e a prevalência da vontade racional/compreensão objetiva (sentido do
sistema, do todo) do Direito: as lacunas não devem preencher-se a partir de um hipotético
direito natural, mas a partir do espírito do direito no seu todo, tende descobrir a solução correta
segundo o sentido do direito no seu todo. No que se pressupõe claramente que o direito é mais
doque um somatório de imperativos, que é também uma unidade de sentido objetiva, unidade
de que se podem deduzir – por meio de conclusões e, particularmente, da analogia – os elos
intermédios que eventualmente faltem. Mais do que buscar uma vontade fática, facilmente
perceptível do legislador, trabalha-se com a vontade racional, vontade esta que é possível ser
acessada a partir da compreensão do sistema como um todo. É essa unidade do sistema que vai
fornecer parâmetros para a compreensão do conceito normativo de vontade. 
 Eis o que é característico do pensamento conceitual abstrato em gral: os conceitos extraídos
permitem apenas apreender a superfície exterior do fenômeno, o cerne, isto é, o conteúdo
significativo (do instituto, do direito em geral) vem a ser quase completamente eliminado. Visto
do plano lógico-formal, o sistema está certo, visto do plano material, falta-lhe justamente o
essencial, a substancia espiritual. Na jurisprudência dos conceitos, preocupa-se com a forma
(tom de formalismo jurídico), mas não preocupa-se com o conteúdo.
5. JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES – METÓDO TELEOLÓGICO:
5.1. A Jurisprudência pragmática de Rudolf von Jhering: No ano de 1847, o procurador Von
Kirchmann realizou uma conferência que acabou por apontar que a Ciência Jurídica, ou, como se
chamava à época, a Jurisprudência, não teria valor enquanto ciência, porque que nada traria de
essencial à ampliação dos conhecimentos, uma vez que o seu objetivo, o Direito positivo, é
contingente, lacunar. Tornou-se, então, conhecida a sua afirmação: três palavras de correção do
legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em papel de embrulho, com o intuito de
demonstrar que, para a prática jurídica, a Ciência do Direito seria inutilizável. E isto
principalmente porque a Jurisprudência, ao invés de ser preocupar com o desenvolvimento do
Direito, se liga excessivamente ao que está estabelecido, porque tenta - e aqui se descobre que
o objeto da acusação é a Jurisprudência dos Conceitos, no estilo de Puchta e do jovem Jhering -
constranger as formas da atualidade nas ultraconhecidas categorias de figuras já mortas. De
fato, uma ciência do Direito que via o seu maior contributo na compreensão historicamente fiel
das fontes jurídicas romanas, ainda estimadas como válidas para a atualidade, e na sua
inserção num sistema de conceitos, logicamente mal podia corresponder as exigências de uma
prática do direito que diuturnamente era colocada perante problemas a que aquelas fontes não
conseguiam dar uma resposta satisfatória. A realidade que mudava e se transformava para
além destes conceitos.
 O método histórico de Jhering, nesse contexto, consiste em, ter sentido, as insuficiências da
pandectística (compreensão do direito como um sistema fechado e acabado, sem lacunas) e em
ter chamado a atenção desta para os problemas do seu tempo. A sua limitação foi ter-se
mantido predominantemente na crítica, na negação, e ter erigido a nova fundamentação
juseorética, que pretendeu estabelecer, num terreno inadequado para isso - no terreno do
positivismo sociológico. Jhering diz que acreditar que os conceitos são inalteráveis é uma
posição imatura, que deriva de um estudo da História completamente acrítico. A vida não é o
conceito, os conceitos é que existem por causa da vida. Não é o que a lógica postula que tem de
acontecer, o que a vida, o comércio, e o sentimento jurídico postulam é que tem de acontecer,
seja isso logicamente necessário ou logicamente impossível. Decerto que, para o uso
acadêmico, seria bem cômodo, em vez da circunstanciada exposição das relações ou das razões
práticas a que uma proposição jurídica deve verdadeiramente a sua origem, supor um
determinado ponto de vista a que ela se subordinasse como uma consequência lógica.
Simplesmente o que nunca se deveria ver aí, era o verdadeiro fundamento das proposições e
conceitos jurídicos.
 As ideias iniciais de Jhering contêm o princípio de um programa para uma Jurisprudência
pragmática que tem menos a ver com um conhecimento mais profundo do direito do que com o
valor para vida dos respectivos esforços. O problema da Jurisprudência está em saber em que
consiste este valore para a vida. A ideia de finalidade, faz com que se pense em uma teleologia
social, onde preocupa-se com os interesses em jogo na vida em sociedade. A ideia base da obra
na qual Jhering se baseia (O Fim do Direito) é a de que o fim é o criador de todo o direito, de que
não existe nenhuma proposição jurídica que não deva a sua origem a um fim, ou seja, a um
motivo prático. Jhering não pensa tanto num fim próprio do direito (olhando o direito como um
sistema uno), num fim subsequente em si mesmo, numa objetiva e imanente teleologia do
Direito, mas nos fins práticos das proposições jurídicas singulares, fins em virtude dos quais,
unicamente segundo ele crê, essas normas são criadas e podem ser explicadas. Os fins aos
quais Jhering se refere são fins sociais e não fins do direito. No são os fins sociais, que
automaticamente criam o direito, mas apenas o sujeito que estabelece esses fins e que
prossegue esses fins pela imposição do direito. Por isso, o eixo da obra de Jhering reside
verdadeiramente na questão do sujeito dos fins, o sujeito que está por detrás das proposições
jurídicas e que, através delas, consegue prevalecer. A causa não é criadora do direito, mas sim o
sujeito que define os fins. A resposta óbvia - o legislador - já não logra satisfazer Jhering, que
bem sabe que o legislador conta menos como pessoa individual do que como representante de
uma comum vontade ou impulso que congrega todos os cidadãos. Um tal sujeito, só se pode
descobrir na sociedade, pois, genericamente entendida, a sociedade é uma cooperação para
fins comuns, em que cada qual, enquanto trabalha para os outros, trabalha também para si, e
enquanto trabalha para si, trabalha também para os outros. Todas as proposições jurídicas têm
como fim a segurança das condições de existência da sociedade e que a sociedade é o sujeito
do fim de todas as proposições jurídicas.
 Essencial para nós, então, é entender que:
a) Jhering desloca o eixo do problema do legislador como pessoa, para a sociedade como
grandeza determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro ator. Todavia, transcende tão
pouco o credo legalista do seu tempo que se apropria da sua tese fundamental: a tese do
monopólio do Estado em matéria de criação do Direito. Direito é para ele apenas a norma
coercitiva posta pelo Estado (positivismo).
b) A par da qualidade formal de ser uma norma coercitiva posta pelo Estado, Jhering atribuiu a
cada norma jurídica uma relação de conteúdo com um fim determinado, benéfico para a
sociedade, e por causa do qual a norma existe, com o que, ainda no terreno do positivismo,
consuma já o abandono quer da Jurisprudência dos conceitos formal, quer de uma
compreensão predominantemente psicológica do conceito do Direito. O Direito é para ele a
norma coerciva do Estado posta ao serviço de um fim social. Para compreender a norma
jurídica precisa-se menos de uma análise lógica ou psicológica do que de uma análise
sociológica.
c) Jhering não reconhece qualquer hierarquização objetiva dos fins da sociedade. Segundo ele,
estes resultam antes, das diversas necessidades vitais da sociedade respectiva, da
sociedade historicamente dada. Só o que uma certa sociedade humana vê como útil e
vitalmente relevante para o seu bem-estar é que decide da sua própria e historicamente
mutável exigência de felicidade. Deste modo, é Jhering o primeiro dos pensadores jurídicos
modernos que relativiza por completo as pautas do direito.
 Para Jhering, o Direito é posto pelo Estado (positivismo), para atender aosinteresses da
sociedade, a interpretação das normas deve ocorrer de modo atualizado, e aqui, pode-se
perceber o método histórico acentuado em Jhering. A vida gera um interesse que deve ser
absorvido pelo legislador, e este, ao criar proposições jurídicas, deve atentar ao interesse da
sociedade, conformando-o na norma.
 Para além de tudo, no entanto, não há de se esquecer o significativo contributo de Jhering para
a evolução da ciência do direito e que se traduz no reconhecimento de que toda a proposição
jurídica tem necessidade de ser vista também na sua função social: ela aspira conformar a
existência social e, por conseguinte, ordena-se, pelo seu próprio sentido, a um fim social. Daqui
emerge, para a ciência do direito, a necessidade de um pensamento teleológico (Teleologia
Social).
 Outro problema é o de saber se os fins sociais não se subordinam por seu turno, a uma ordem
objetiva, hierárquica e valorativa, ordem que se exprime na ordem jurídica, concebida como um
todo de sentido. Este problema foi francamente estranho a Jhering, que, de resto, afora algumas
observações isoladas, não logrou aplicar a sua doutrina à metodologia da ciência do direito.
5.2. A Jurisprudência dos Interesses de Philippe Heck: Estabeleceu os pilares para a
compreensão da Jurisprudência dos interesses. A ligação entre Jhering e a Jurisprudência dos
interesses torna-se nítida quando se lê em Heck que, o cerne da disputa metodológica reside na
ação do direito sobre a vida, tal como ela se realiza nas decisões judiciais. 
 Enquanto a orientação anterior (Jurisprudência dos conceitos), limita o juiz a subsunção lógica
da matéria de fato nos conceitos jurídicos - essa conformidade, concebe o ordenamento como
um sistema fechado de conceitos jurídico, requerendo assim o primado da lógica no trabalho jus
científico - a Jurisprudência dos interesses tende ao invés, para o primado da indagação da vida
e da valoração da vida.
 O objetivo final da atividade judicial e da resolução pelo juiz dos casos concretos é, por seu
turno, a satisfação das necessidades da vida, a satisfação das apetências e das tendências
apetitivas, quer materiais quer ideias, presentes na comunidade jurídica. São estas apetências
(desejo de satisfação) e tendências apetitivas que designamos - elucida Heck - por interesses, e
a particularidade da Jurisprudência dos interesses consiste em tentar não perder de vista esse
objetivo ultimo em toda a operação, em toda a formação de conceitos.
 A jurisprudência dos interesses considera o direito como uma tutela de interesses. Significa isto
que, os preceitos legislativos - que também para Heck constituem essencialmente o Direito
posto - não visam apenas delimitar interesses, mas são em si próprios produtos deste interesse.
 As leis são resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e ética, que, em
cada comunidade jurídica, se contrapõem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento. Na
tomada de consciência disto, reside o cerne da Jurisprudência dos interesses, sendo também
daí, que ele extrai a sua fundamental exigência metodológica de conhecer com rigor histórico os
interesses reais que causaram a lei e de tomar em contam na decisão de casa caso, esses
interesses (1º Heck - genético).
 Deste modo, o legislador como pessoa vem a ser substituído pelas forças sociais, aqui chamada
'interesses'. O centro de gravidade desloca-se da decisão pessoal do legislador e da sua vontade
pretendida psicologicamente, primeiro, para os motivos e depois para os fatores causais
motivantes. A interpretação deve remontar, sobre as concepções do legislador aos interesses
que formam causais para a lei. O legislador aparece simplesmente como um transformador, não
sendo nada mais que a designação englobante dos interesses causais. A concepção de que
certos interesses são causais (causas eficientes, no processo do acontecer) para a norma
jurídica, na medida em que determinam no legislador representações, ideias de dever ser, as
quais, Heck chama de teoria dos interesses. Heck também utiliza a investigação histórica dos
interesses como método de interpretação da lei. O conceito positivista de Ciência, o qual, talvez
inconscientemente, Heck, no fundo adere, só conhece, fora da lógica e da matemática, ciências
causais.
5.3. Segundo Heck - Encontra-se em Heck, e em maior grau, em Stoll, uma segunda linha de
ideias que transcendem a teoria genética dos interesses, e que só hoje se tornou inteiramente
eficaz.
 Além da causa, um efeito: o interesse é um objeto sobre o qual incide a própria valoração do
legislador: além dos numerosos passos em que o interesse aparece como fator causal que
determinou as concepções preceptivas do legislador e, através delas, o preceito da lei,
descobrem-se outros em que ele surge preferencialmente como o objeto sobre o que incide a
valoração. O interesse além da causa está no conteúdo. Aqui, o interesse começa a ser
compreendido como conteúdo, objeto sobre o qual o legislador irá tecer considerações. Mais
claramente ainda, afirma Stoll, que cada proposição jurídica autônoma contém indiretamente
um juízo de valor sobre os conflitos subjacentes. Ora, como cada valoração, corretamente
entendida, constitui uma livre tomada de posição do sujeito valorante, tomada de posição que
se dirige, sem dúvida, a um critério de valor, mas que não pode ser causada por ele, eis que,
com a introdução do conceito de valor, a simples consideração causal das normas jurídicas vem
a ser efetivamente abandonada. Stoll considera que mesmo as gerais e abstratas ideias de fim,
como segurança jurídica, equidade, etc., não são mais do que interesses ideais, que o legislador
ao construir a norma, também submete a sua valoração. Do mesmo modo, Heck assegura-nos
que a ponderação dos interesses contrastante se deve à intervenção de interesses de decisão,
nomeadamente de interesses profundos da comunidade que determinam o juízo de valor, ou
seja, que redunda de novo numa consideração de interesses. Ao instruir o juiz a aplicar os juízos
de valor contidos na lei dentro do caso concreto, consegue-se sair um pouco do positivismo. O
preenchimento das lacunas da lei começa a abrir ao juiz a possibilidade de se desenvolver o
direito não apenas na fidelidade à lei, mas de forma harmônica com as exigências na vida.
Perceber que existe uma lacuna, já é considerar valorativamente o direito. No preenchimento de
uma lacuna, o juiz deve pensar os interesses em jogo de acordo com o que a lei postula, mas
também de modo autônomo. O legislador ao representar os anseios da vida que motivaram a
elaboração da norma, emite um juízo de valor, e por isso o interesse não é somente causa, mas
também um balizador.
 Com o decurso do tempo a Jurisprudência dos interesses revolucionou a aplicação do direito,
pois veio a substituir progressivamente o método de uma subsunção aos rígidos conceitos
legislativos, fundamentada tão somente em teorias lógicos-formais (jurisprudência dos
conceitos), pelo de um juízo de ponderação diante de uma situação de fato complexa, bem
como de uma avaliação dos interesses em jogo, de harmonia com os critérios de valoração
próprios da ordem jurídica.
6. O POSITIVISMONOMATIVISTA DE HANS KELSEN:
6.1. A Teoria Pura do Direito de Kelsen:
 Hans Kelsen preocupou-se em legitimar e consolidar um projeto de ciência autônoma
para o Direito (dogmática jurídica): Perante a concepção de que a autêntica ciência do
Direito seria a Sociologia do Direito, ao passo que à ciência jurídica tradicional apenas caberia o
papel de uma tecnologia ou de um auxiliar da jurisprudência dos tribunais, impunha-se uma
tomada de consciência metodológica por parte da Ciência do Direito. Foi Hans Kelsen quem,
com admirável energia e singular rigor de pensamento, dedicou-se a semelhante missão.
A sua Teoria Pura do Direitoconstituiu a mais grandiosa tentativa de fundamentação da ciência
do direito como ciência – mantendo-se, embora, sob o domínio do conceito positivista desta
última e sofrendo das respectivas limitações – que o nosso século veio até hoje a conhecer.
A concepção positivista do direito, traz a busca da causa do direito, logo, ou o mesmo é pensado
como uma sociologia, ou como uma psicologia jurídica (buscava-se ou o fato social ou o fato
psíquico). Kelsen constrói sua teoria de modo antagônico a isto. O direito não é algo somente
interno, existe uma repercussão no mundo da vida.
 Ser x dever ser: O ponto de partida de Kelsen na fundamentação da autonomia metodológica
da Ciência do Direito é a distinção entre juízos de ser e juízos de dever ser. Deve-se atentar para
duas frases: 1) Os contratos são (costumam ser) cumpridos – fato; 2) Os contratos devem (por
direito) ser cumpridos – prescrição. São coisas completamente diferentes dizer que, nas atuais
condições, os contratos normalmente são (isto é, grande maioria dos casos) cumpridos (ou não
cumpridos) e dizer que os contratos devem pro direito ser cumpridos – afirma o jurista alemão.
A primeira frase contém um enunciado sobre um acontecimento que efetivamente se verificou,
portanto é um juízo de fato, a segunda contém um enunciado sobre o que dever verificar-se
(quer efetivamente se verifique, quer não), um juízo sobre um dever ser ou sobre um ser
prescrito. A primeira frase demanda uma análise de correção (verdadeira ou falsa), a segunda,
demanda uma análise de validade. As duas afirmações têm assim, um valor enunciativo ou
sentido, inteiramente diferentes. É um erro confundir esses dois modos de observação entre si,
pois cada um dos modos de observação é independente do outro e segue o seu método
específico. A ciência do direito segundo Kelsen, não tem a ver com a conduta efetiva do homem,
mas só com o prescrito juridicamente. Só garante o seu caráter cientifico quando se restringe
rigorosamente à sua função e o seu método se conserva puro de toda a mescla de elementos
estranhos à sua essência. Para manter o status de cientificidade nos moldes positivista é
necessário a identificação de um objeto e um método dotado de rigor.
 A Teoria Pura do Direito não foi desenvolvida para pensar um ordenamento determinado, na
verdade, ela pretendia ser uma Teoria Geral do Direito. Esta teoria não se preocupa com o
conteúdo, mas só com a estrutura lógica das normas jurídicas. Não é uma interpretação de
certas normas jurídicas nacionais ou internacionais, no que claramente se distingue da
tradicionalmente chamada ciência dogmática do direito. Aqui, preocupa-se com a forma, e não
com a matéria.
6.2. Dever ser, conduta humana (ato que põe a norma/atos que realizam ou não a
norma) e sentido: A ciência do direito, como já se disse, tem a ver com normas, ou seja, com
um dever ser. Decerto que as normas do direito positivo, na medida em que são postas,
subjazem atos, quer dizer, processos externos do comportamento humano, estes (atos/condutas
humanas), porém, não trazem em si o seu sentido – como atos jurídicos – recebendo-o apenas
quando uma norma, como esquema de interpretação, a eles for aplicada.
6.3. Observação jurídica e observação sociológica: Não é qualquer conduta que será
observada. À Teoria Pura do Direito, o que interessa é a especificidade lógica (teoria escalonada)
e a autonomia metódica da ciência do direito. Pretende liberar a ciência do direito de todos os
elementos que lhe são estranhos. O jurista, entende Kelsen na sua primeira obra, pode sem
dúvidas fazer reflexões de natureza psicológica e sociológica, mas não deve nunca servir-se dos
resultados da sua consideração explicativa na sua construção conceptual normativa. Para
entender e descrever a norma aplicada, no ato do conhecimento, o juiz não pode usar
elementos alheios à causa. No ato de vontade, o juiz não estará preso às construções da ciência
do direito.
6.4. Direito x Moral: Ambos são estruturas deontológicas, porém, o que muda é que a
ordem jurídica é coercitiva, e essa característica é o que diferencia direito e moral –
possibilidade de sanção aplicada pelo Estado, por isso o dever ser jurídico tem um caráter
diferenciado do dever ser moral (ordem positiva sem caráter coagente). O Direito em si para
Kelsen não é neutro, mas sim a Ciência do Direito.
OBS: Aqui, não se preocupa com o conteúdo, pois não é possível especificar um valor moral
absoluto, não é possível especificar o que é bom, mau, justo, injusto.
Kelsen rejeita toda a doutrina do Direito Natural. A Teoria Pura do Direito só tem a ver com o
Direito Positivo. Nessa medida, é uma teoria do Direito radicalmente realista, recusando-se a
fazer um juízo de valor sobre o Direito positivo. 
ATENÇÃO: enquanto ciência, a única coisa a que se considera obrigada é a conceber o Direito
positivo na sua essência e a compreende-lo através de uma análise da sua estrutura. É, por
conseguinte, positivismo jurídico, melhor, é a própria teoria do positivismo jurídico. A teoria pura
do Direito, na medida em que arranca o direito da névoa metafísica em que a doutrina do
Direito natural o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia, quer concebê-
lo, muito realisticamente, como uma específica técnica social. O quem redunda em só ter a ver
com a forma lógica, com uma específica lógica de normas. Não há como dizer que o conteúdo
será buscado na razão, na moral, nos interesses sociais, mas sim naquilo que a autoridade
competente coloca. O Positivismo aqui, assim como na Escola de Exegese, é o direito posto, mas
não é somente o texto legal, e sim a compreensão da norma.
Uma norma jurídica não vale porque tem determinado conteúdo mas sim porque foi produzida
de determinada maneira, de uma maneira legitimada, em último termo, por uma norma
fundamental que se pressupõe. Pode qualquer conteúdo que se deseje ser Direito. Não existe
comportamento humano que, em si mesmo, graças àquilo em que consiste, possa ser excluído
como conteúdo de uma norma jurídica. Kelsen reconhece a capacidade de criação normativa por
parte do juiz. 
6.5. A norma hipotética fundamental: a mais importante objeção com que tem de
consentir a Teoria Pura do Direito, é a de que Kelsen não consegue manter a disparidade
absoluta entre ser e dever ser, que toma como ponto de partida. O que não seria objeção
alguma se Kelsen pensasse dialeticamente, no sentido da filosofia hegeliana, ou seja, se as
distinções que faz se vissem como distinções transitórias, destinadas a ser transcendidas pela
progressão do pensamento para a unidade concreta. 
A unidade, quer dizer, a coerência formal de todas as normas de um certo Direito Positivo,
reside em todas elas poderem reconduzir-se a uma norma única, como fundamento último de
sua validade. Esta norma suprema que, enquanto fonte comum, realiza a unidade na pluralidade
de todas as normas que constituem um ordenamento, é a norma fundamental da origem
jurídica respectiva. Ela não implica outra coisa senão o estabelecimento de um fato produtor de
normas, a legitimação de uma autoridade criadora de normas, ou – o que é o mesmo – uma
regra que determina como é que devem ser produzidas as normas gerais individuais do
ordenamento que se assenta nessa norma fundamental. A norma fundamental constitui o
fundamento ultimo das normas jurídicas (legitimidade aqui é validade).
Uma ordem normativa tem de ser interpretada como um sistema de normas jurídicas validadas,
e tem de admitir-se uma norma fundamental correspondente, quando se trata de um
ordenamento coercitivo que no seu conjunto é eficaz. O ato do pensamento que legitima a
ordem jurídica, a postulação da norma fundamental, encontra assim, em último termo, a sua
verdadeira justificação nofato de funcionar como tal um certo ordenamento coercitivo: isto é, o
dever ser resulta efetividade, pela via transversa do postulado teorético da norma fundamental,
de um ser.
6.6. A compreensão do dever ser: as normas jurídicas primárias e secundárias: Não
é apenas a disparidade suposta por Kelsen, entre ser e dever ser que não está isenta de críticas:
também o não está o seu conceito de dever ser. Kelsen define o dever ser como uma categoria
lógico-formal, como um modo de pensamento. Simplesmente, o que é que nos diz essa
categoria? Kelsen principia sem dúvida, por falar do dever ser como uma norma que vincula o
destinatário, que o obriga. Utiliza, por consequência, expressões cujo sentido não pode
entender-se de outro modo senão com o sentido de uma ética ou de uma doutrina dos deveres.
Todavia, não nos deixa qualquer dúvida de que não é assim que ele quer que se entenda o
dever ser. Antes de tudo, este não significa para ele nenhuma exigência que – como uma
exigência moral – seja de seguir pelo seu conteúdo, uma vez surge para quem a experimenta
como ‘justa’, aparecendo o comportamento contrário como ‘injusto’.
Para conhecermos objetivamente uma norma jurídica, afirma ele, tem essa norma de estatuir
um ato coercitivo ou de estar em relação essencial com semelhante norma. Para manter a
pureza da ciência do direito e, neste caso, a sua independência de toda e qualquer Ética,
submete Kelsen o conteúdo de dever ser a uma maneira radical transformação semântica.
Kelsen não analisa nenhum juízo ético ou de valor na norma, mas sim o seu sentido lógico.
 1º Kelsen: Inicialmente, via Kelsen na proposição jurídica que contém a norma um enunciado
do legislador sobre o comportamento futuro dos órgãos Estado, um enunciado com o conteúdo
de que, quando um sujeito S assume um determinado comportamento C, um determinado órgão
do Estado infligirá ou aplicará uma determinada sanção contra S. Dado F (fato temporal), deve
ser P (prestação), e dado não P (não prestação), deve ser S (sanção).
 2º Kelsen: mais tarde, Kelsen só vê enunciados nas proposições da ciência do direito, para as
quais entende reservar agora a designação de proposição jurídica.
 As outras normas que se limitam a estabelecer definições não possuem autonomia segundo
Kelsen, mas se ligam intrinsecamente a outras de natureza sancionatória. As normas dotadas de
sanção são chamadas normas primárias. As normas que não possuem uma sanção descritas são
chamadas de normas secundárias. A norma primária será completa por si só.
6.7. O ilícito: Um comportamento é ilícito, não porque de acordo como qualquer critério
transcendente ao direito positivo ou de acordo com a sua qualidade intrínseca, seja contrário
aos valores e, por conseguinte, reprovável, mas exclusivamente e apenas porque coincide com
a condição posta pela ordem jurídica positiva para um ato de coerção, que dizer, para uma
sanção. O ilícito não é a negação do Direito, nem está acompanhado de uma sanção por ser,
consequentemente reprovável, mas designa-se por ilícito – independentemente de qualquer
valoração – porque se encontra ligado por uma ordem jurídica positiva a um ato de coerção, que
entra em jogo em sua consequência. O ilícito não é a negação do direito, mas sim a reafirmação
do direito.
 A norma que estatui o ato de coerção é a norma primária: a que qualifica como ilícito o
comportamento erigido em condição da sanção é a norma secundária.
6.8. A teoria da interpretação jurídica de Kelsen: 
 A essência da interpretação autêntica e não autêntica: Interpretação autêntica (órgão
com competência para a aplicação da norma) ≠ interpretação inautêntica (cientista do direito).
A interpretação inautêntica fixa os significados. A ciência do direito se restringe à identificação
das múltiplas significações atribuídas a dada norma.
Interpretação: quando o direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita fixar o sentido
das normas que vai aplicar, tem de interpretar essas normas. A interpretação é, portanto, uma
operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um
escalão para um escalão inferior.
Interpretação e aplicação: na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de
interpretação da lei, deve responder-se à questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à
norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a
deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto.
Densificação normativa (teoria escalonada): sempre que se aplica uma norma de escalão
superior para produzir uma norma de escalão inferior, ocorre a densificação, a especialização de
uma norma. Mas há também uma interpretação da Constituição, na medida em que de igual
modo se trate de aplicar esta – no processo legislativo, ao editar decretos ou outros atos
constitucionalmente imediatos – a um escalão inferior, e uma interpretação dos tratados
internacionais ou das normas de direito internacional consuetudinário, quando estas e aqueles
têm de ser aplicados, num caso concreto por um governo ou por um tribunal ou órgão
administrativo, internacional ou nacional. E há igualmente uma interpretação de normas
individuais, de sentenças judiciais, de ordens administrativas, de negócios jurídicos, etc., em
suma, de todas as normas jurídicas, na medida em que hajam de ser aplicadas.
Interpretação cotidiana: mas também os indivíduos, que têm – não de aplicar, mas – de
observar o direito, observando ou praticando a conduta que evita a sanção, precisam de
compreender e, portanto, de determinar o sentido das normas jurídicas que por eles hão de ser
observadas. E finalmente, também a ciência jurídica quando descreve um direito positivo, tem
de interpretar suas normas. A interpretação cotidiana é diferente daquela feita pelo órgão
julgador, que interpreta para aplicar.
Duas espécies de interpretação: desta forma, existem duas espécies de interpretação que
devem ser distinguidas claramente uma da outra, a interpretação do direito pelo órgão que o
aplica (interpretação autentica) e a interpretação do direito que não é realizada pelo órgão
jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente pela ciência jurídica (não autentica),
Aqui, começaremos por tomar em consideração apenas a interpretação realizada pelo órgão
aplicador do direito.
 A relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito: A relação entre um escalão
superior e um escalão inferior da ordem jurídica como a relação entre a constituição e lei, ou lei
e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação: a norma do escalão superior
regula – como já se mostrou – o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior, ou
o ato de execução, quando já deste apenas se trata: ela determina não só o processo em que a
norma inferior ou o ato de execução são postos, mas também, eventualmente, o conteúdo da
norma a estabelecer ou do ato de execução a realizar (dupla vinculação e determinação – em
relação ao processo e ao conteúdo). Esta determinação contudo, nunca é completa. A norma do
escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através
do qual é aplicada. Quanto ao processo, não deve haver indeterminação no que diz respeito ao
procedimento, ao processo, etc., por isso, a significação do processo é quase determinada. Não
há como na produção de uma norma geral e abstrata, prever todas as situações possíveis, por
isso, é necessário que haja certa indeterminação em relação ao conteúdo, e, este conteúdo,
estará dentro de uma moldura da interpretação.
Tem sempre de fiar uma margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação de tal forma que a
norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa