HERMENÊUTICA - gravações digitadas

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HERMENÊUTICA
Carolina Grant 
carolinagrant@hotmail.com
prova: 21/07 23/11
livro: metodologia da ciência do direito – karl larenz
introdução a filosofia do direito e a teoria do direito contemporâneas (texto) 
Hermenêutica Richard palmer 
INTRODUÇÃO
1-Origem da discursão contemporânea sobre a hermenêutica geral 
Hermenêutica é o estudo da arte de interpretar, métodos de interpretação. Corresponde ao estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação, tendo seu surgimento na interpretação bíblica, se consolida na teologia, se expandindo no campo literário, vindo assim a chegar no texto jurídico, 
A Crítica de Palmer que está definição poderá satisfazer apenas aqueles pretendem uma compreensão operatória da palavra, já aqueles que querem estuda-las não vão se satisfazer nisto. 
Existe sua questão epistemológica, fazendo a ideia do que é a própria interpretação. 
Resgaste histórico: 
Na teologia tem seu surgimento na teologia protestante, que queria tirar a “verdade única” do monopólio da igreja, métodos e ferramentas para métodos e técnicas interpretar tais textos
Na literatura a hermenêutica se consolida, por meio de palmer que diz que tem a interpretação do autor, leitor e da obra, suas interpretações. Consolidado por Humberto Eco trabalha nos estudos literários: intensão do autor, da obra e do leitor. Avanço para perceber que a interpretação é variável. 
Trazemos para o Direito as várias observações: legislação, legislador, magistrados. O problema é a separação sujeito x objeto, nos leva a perceber os paradigmas da ontologia. 
Três paradigmas da oncologia: estudo do espanto (ontologia estudo do ser, e vai encontrar os sentidos das coisas nos objetos – paradigma objetivista – busca na natureza das coisas, reflete no direito pelo Jusnaturalismo); a seunda atitude é a duvida (a teoria do conhecimento – paradigma subjetivista, filosofia da consciência – o sentido está na consciência do sujeito, estudo do conhecimento de como o sujeito e seus conhecimentos e suas limitações, sujeito pensante, racionalismo cartesiano, surge o positivismo como tentativa de superar as inseguranças, criação de um sistema único); o último sentido é construído na comunicação e na intersubjetividade (paradigma da filosofia da linguagem). 
O paradigma de perguntar as coisas em si, as construções da representação do que seja, a fundamentação por meio do método que embasa o pensamento, construir um sentido, lançado por Descart. Vencer o paradigma. 
Texto: decido conforme minha consciência (cap.1) – streck. Pag 13 (metafisica clássica – primeiro paradigma), giro ôntico-ontológico (transição da consciência dos paradigma). Ente x Ser, o ente está no plano do apofântico (a coisa, o dito), o ser é o plano hermenêutico (a consciência sobre a coisa, a discursão da coisa), o ser na linguagem, através do apofântico tentativa de se aproximar em outra dimensão da linguagem. Pag14 giro linguístico – mundo pratico marcado pela linguagem e compreensão. Pag.16 e 17 
Temporalidade: marca questões do nosso tempo a parti de nossas demandas.
Historicidade: tudo que foi construído e me precede, geraram respostas e temos acesso, representam a interrogação do seu eu intelectual.
 Dasein: as coisas no mundo, termo de Haidegger, o sentido da norma jurídica a parti da sua pre compreensão, dialogando sobre a norma, tentando alcançar a compreensão mais plena e mais completa possível para o caso prático. Pelo dasein que se tenta superar o ser para chegar ao ente, superar o ente pelo apofantico para chegar na hermenêutica 
Função da palavra hermenêutica (texto)
A escola de Exegese
Texto de Bobbio “ positivismo jurídico” 
Introdução
Juiz boca da lei 
2)da utopia jusnaturalista à passagem ao legalismo.
Ciclos de machado neto: pre revolucionário, revolução e pos revolução; uma dinâmica entre jusnaturalismo e o juspositivismo, concepções filosóficas- jurídica do iluminismo, cresça na existência de um legislador universal, cresça na existência de um direito simples e unitário e essa cresça na possibilidade de uma vez codificado e simplificado o direito torna-se claro e acessível a todos, vindo a projetos de codificação de inspiração jusnaturalismo e o discurso politico de jean Jacques regis de cambaceres. A grande questão é o que vai ser após a codificação de rol de direitos, como inspiração deste direito a razão é o direito natural, contudo isso foi retirado, dito por bobbio. 
Pelo código civil napoleônico, no seu art.4, instaura a proibição ao não julgar, ao se esquivar do juiz não existe, necessita julgar mesmo sem ter norma especifica para aquele caso, princípio da onipotência do legislador, buscar dentro e não fora do sistema (auto integração) , o legislador previu todas as situações. 
O juiz que se recusar a julgar será processado (art.4)
Oque fazer nos casos de: 
Obscuridade da lei: seria aquela que demandaria o maior esforço de “interpretação” do juiz 
Insuficiência da lei: se a lei não resolve completamente um caso, o juiz vai completar o dispositivo legal 
Silencio da lei: se a lei se cala em certa questão cabe ao juiz suprir a ei, deduzindo de algum modo a regra para resolver a controvérsia existente.
Fazer auto-integração o juiz que necessita de uma regra para suprir ou integrar a lei ele deve fazer isso no interior do próprio sistema. Diferente do que bobbio falou no art.1 que foi cortado, falando em hetero-integração que buscavam suprir a lei por fora do sistema, deduzindo ate um juízo pessoal de equidade. A auto integração foi quem vingou, o onipotencialismo do legislador, o dogma que ficou foi o da completude do ordenamento.
Portallis discurti que a ideia que tinha era deixar aberto a possibilidade da livre criação do direito por parte do juiz, importância ao direito natural, juízo de equidade, caberia ao juiz penetrado pelo espirito das leis decidir pelo juízo de equidade, o pensamento dos legisladores. 
Características da escola de exegese
Focou na auto-integração , tentativa de concretizar os direitos, codificação e assim resolver as controvérsias de forma simples por meio da lei, confiança na ordem posta. 
A mentalidade dos juristas que era de que o legislador expos a norma de forma segura e completa. 
A doutrina da separação dos poderes, caberia ao juiz julgar e não legislar, o juiz dizer a lei, boca da lei. 
O princípio da certeza do direito, segurança, objetividade na construção da ciência, leva ideia de tem orientação de julgar conforme a lei “ dura lex, sed lex”. 
Pressões exercidas pelo código napoleônico, o único e superava toda uma tradição preexistente, o direito prévio. 
Características fundamentais da escola de exegese 
Exegese vinha de acompanhar o código, seguir a risca, preza ao sentido da codificação 
Suprimiu o direito natural pelo direito posto, desprovido de interesse ao jurista, o direito é o praticável. 
Concepção rígida pelo estado, monismo jurudico, o estado é a fonte legitima e reconhecida.
A interpretação da lei deve ser fundamentada na intenção do legislador que está concretizada na norma jurídica e não no que ele pensou, intensão materializada, vontade presumida, porém não tendo vontade presumida indo a vontade real documentada. 
O fetichismo a lei, apego ao texto legal, interpretação estática e conservadora e o respeito ao princípio a autoridade a quem teve a competência de legislador.
A ESCOLA HISTÓRICA – suporte em savigny 
Introdução: contextualização histórico geral 
Método histórico desenvolvido por Savigny, que se divide em dois momentos, savigny I e na sua maturidade Savigny II. Na perspectiva que o direito é construída no tempo que surge a necessidade de perceber as nuancias. No primeiro momento percebe a construção histórica da norma; já o segundo momento passa-se a busca a construção do instituto juridico por traz da norma. 
A passagem do jusnaturalismo para o porsitivismo, o fenômeno de positivação do direito. Necessidade de perceber o direitocomo fenômeno histórico. 
Savigny I 
Método histórico é a vontade do legislador idealizada, resgate do contexto histórico de como a norma foi criada. Defende a ciência da legislação é histórica por excelencia e filosófica (não é incorporação do jusnaturalismo) como entendimento sistemático, o direito como um todo – sistema unitário. 
O objetivo era afastar o jusnaturalismo do sistema do direito que ele quer desenvolver; equiparar o direito positivo ao direito legislado. 
Reconstrução do pensamento expresso na lei para emergir a ideia do legislador, do que o texto tem a me dizer da construção histórica, o interprete precisa se colocar na posição do legislador, para este fim necessita um elemento logico sistemático, elemento gramatical e um elemento histórico. Para chegar ao pensamento da lei precisa constar as circunstancias históricas, o significado do texto e a legislação de um todo. 
A elobaração histórico é reconstrução do momento de criação, o elemento sistemático vai me direcionar para o desenvolvimento de conceitos/regras jurídicas/preenchimento das lacunas. 
O savigny I esta apegado a norma e ao texto e rejeita a interpretação extensiva e restritiva da norma, pois implica numa alteração no texto da norma, apego excessivo ao texto. 
Buscar razão de ser da lei, ideia posição artificial pelo interprete. 
Não quero a finalidade da lei, mas sim ao que o legislador concretizou, efetivamente preceituou. 
O juiz não é boca da lei, está um pouco preso ao positivismo neste primeiro momento, admite analogia, descobrir na lei uma resposta pela lei. Mudança da atitude do interprete. 
Pautado do método genérico. 
O savigni II 
Aqui o método histórico de savigny vai se desenvolver no Espirito do povo, o instituto jurídico, uma tradição doutrinaria, um critério orgânico que busca a compressão do instituto vivo e não da lei. 
A fonte do direito é um senso comum jurídico, espirito do povo, alcançado pele método de sentimento e intuição. Precisamos compreender as relações da vida e condutas concretas ao longo da história. 
Não são as regras que que produzem os institutos, entender uma norma especifica é um fragmento de toda legislação que disciplina um instituto, cuja a superação constantemente si impõe a ciência do direito, religar cada regra a compreensão do instituto como um todo. 
Se mantem o elemento histórico, sistemático e gramatical 
Admite aqui a interpretação extensiva como restritiva, agora o regresso da analogia é a compreensão do instituto (doutrina) toda analogia repousa na coerência interna do direito. 
JURISPRUDENCIA DOS INTERESSES
Jurisprudencia pragmática de Rodolf Von Ihering
 A sua crítica é o apego ao formalismo, essa ciência que atem a letra da lei pode ser descartável se a lei mudar (ex: jogar fora os manuais), ciência apegada ao legislador, ciência inútil ao descartável, essa foi a crítica de Putcha e do jovem Ieringh, a jurisprudência deveria se preocupar com o desenvolvimento do direito. Critica a jurisprudência dos conceitos, do método sistemático. 
Começa a estudar a crítica pelo olhar de Ieringh, pois foi ele que notou a defasagem da ciência do direito, o direito deveria esta pautado nos problemas do seu tempo, por isso deve-se lembrar do segundo Savigny que olhava o Direito em relação aos problemas da vida, um direito que se atualiza, não o mesmo historicismo de Savigny. Direito orgânico!
A crítica dele é que ele faz as considerações em âmbito de positivismo sociológico, tenta trazer a ciência natural o modo de fazer direito, as limitações de Ieringh. O positivismo sociológico é pensar o direito em sua expressão mais natural, construção influenciada na sociedade temporal, o positivismo sociológico nega ao extremo a crítica do historicismo a construção do direito, savigny constrói pensar o instituto em tradição e se atualiza por meio da doutrina, aqui o historicismo vai pensar o direito como processo de construção, levar as últimas consequências, entender o instituto pela retomada da história , contudo perceber que o direito continua em um processo continuo de construção, atualização e etc, não só retrospectiva, leitura como progresso. Porem a crítica a ele era o pautar a construção do direito no modo cientifica a minha visão de sociedade é bastante restrita, o método aqui seria ampliar a interpretação do direito pelo juiz, com perspectiva criativa, criar não significa reinventar as normas e sim realizar interpretações inovadoras e de acordo com o fim social, com margem maior de espaço criativo. 
Jurisprudência pragmática é o falar que ao invés de utilizar um método logico dedutivo abstrato nos conceitos, vai interpretar o direito voltado a realidade, direito consolante a realidade, por isso a perspectiva sociológica histórica que me obriga a atualizar o direito, mas atualizar como? 
Larez vai falar que essa compreensão de Ieringh é crítica do historicismo ao extremo, critica de savigny II, aqui necessita ir além. Recuperar o direito a vida e as transformações. A vida não é o conceito. 
Então a proposta da jurisprudência pragmática pelo olhar realista e seu olhar da vida. Esse método tem defeitos como os outros, esse abre marguem a criatividade do juiz, entender o conceito do momento histórico, aqui é pensar o direito na vida, reação ao movimento formalista da jurisprudência dos conceitos (“o que disse o legislador? Não só ficar nessa pergunta! ”). 
Orientação do valor para vida, a resposta é que esse valor é o fim, uma finalidade, motivação pratica, “a lei foi criada para atender qual necessidade? “. O legislador aqui é representante da sociedade, finalidade da sociedade, tentativa de qual motivação para o texto da norma, fim social, a sociedade é o sujeito por trás das finalidades jurídica, não de todo sistema, finalidade por trás de cada proposição. 
. SINTESE DA JURISPRUDENCIA PRAGMATICA DE Ieringh 
Pensando no novo sujeito, novo elemento, a finalidade social. Para ele não existe hierarquia entre os fins, necessidades foram surgindo e as normas se consolidando para atender esses fins, sem hierarquização. Ierinh é considerado por relativizar as pautas do direito, abrir demais a compreensão do que é direito? 
Veja como Ieringh é atual, ainda há quem defenda a finalidade das normas, mas em âmbito de discricionariedade. 
Ieringh propõem levar ao extremo a crítica da escola histórica, os conceitos se alteram e se atualizam ao longo do tempo. Entender as transformações atualizadas do social parra os sentidos da norma jurídica. 
“A vida não são os conceitos, os conceitos existem por causa da vida”, compreensão da norma se adapta a compreensão da vida. 
Fim desejado pela sociedade representada pelo legislador, direito para fornecer segurança, para entender o direito precisamos entender os fins práticos, as motivações, o que a sociedade deseja, o legislador vai representar esses anseios.
Três principais objetivos: deslocar o eixo do legislador para a sociedade (começar a pensar na dimensão do social, mas como dimensão estatal, ainda não supera o positivismo jurídico e o direito é produto do Estado e o legislador que representa esta vontade), o juiz ganha um pouco de liberdade. A norma com o conteúdo que tem um fim determinado, finalidade social por trás da norma. 
Ieringh desloca o olhar para os fins práticos da norma, que quando se começa a se preocupar com isso precisa que ocorra uma análise sociológica, e apesar de pensar em tudo isso ele não diz uma hierarquia especifica: não diz os fins mais importantes para criação do direito, mas os fins desejados para aquela sociedade naquele contexto, não reconhece qualquer hierarquização dos fins na sociedade, segundo ele o Direito é resultado dos derivados fins, representada pelo legislador.
As normas necessitam cumprir a sua função social, aquilo que motivou sua existência. Pensamento teleológico, método teleológico, que nos faz entender qual é o telos, qual o escopo de uma lei para poder aplica-la (isto é muito atual, ex: lei Maria da Penha), a finalidadepor tras da norma, entender a construção do seu sentido. 
Palavra chave para Ieringh é fim social, finalidade da norma, essa é a teleologia social. Método teleológico é associado a jurisprudência dos interesses. 
A jurisprudência dos interesses de PHILLIPP HECK
Se até o momento estávamos comentando sobre as finalidades sociais, agora vamos falar mais do interesse na jurisprudência dos interesses. Interesse que deu causa a norma, trazendo para ciência jurídica uma perspectiva causalista e essa análise causal, própria das ciências naturais. Interesse que deu causa a norma, mas a jurisprudência dos interesses tem dois momentos e veremos que pensaremos no interesse não só que deu causa, a situações que vou aplicar a norma (o interesse vai ser a causa, o critério e o objeto). Logo depois ele aparece como juízo de valor que será formulado a parti da norma, “o quanto eu vou aplicar”, o juízo de valor abre margem para jurisprudência dos valores propriamente dita.
A jurisprudência pragmática de Ieringh que contribuiu fortemente para o pensar a jurisprudência dos interesses, ela que consolida o método teleológico. Heck foi quem melhor falou sobe a jurisprudência dos interesses, quem melhor aplicou e quem mais defendeu, quem consagra a perspectiva teleológica. Ele fala que o cerne metodológico (método empregado para construção do sentido) está na ação do Direito sobre a vida, resgata a jurisprudência pragmática de Ieringh “a compreensão conceitual voltada a compreensão da vida”.
O Heck se divide em dois, o primeiro com o interesse como causa, objeto e critério. A jurisprudência pragmática foi o ponto de partida para chegar a jurisprudência dos interesses, ele foi quem mais utilizou essa fundamentação, mas outros autores falavam sobre isso. Heck vai pensar a sua metodologia sobre o método da ação do direito sobre a vida, vai pegar muito da jurisprudência pragmática, que olhou da teoria para pratica (ex: pega a cabeça do juiz e mande que olhe a teoria, mas olha para cá, para realidade para construção do sentido da norma – virada teórica), olhar os interesses. 
A jurisprudência dos conceitos limita a conceitos jurídicos, já a jurisprudência dos interesses tende a falar sobre a vida e suas valorações, método teleológico, valoração da vida. O objetivo de Heck é satisfação das necessidades da vida, direito existe para atender os interesses que deram causa ao direito (ex: entender o feminicidio), entender o interesse da vida por trás da norma para entender como será sua aplicação. 
A satisfação das necessidades da vida, os interesses da sociedade, a particularidade da jurisprudência dos interesses é tentar não perder de vista esse objetivo ultimo e toda a operação e construção conceitual que a parti da qual vou construir a norma, os interesses que dão causa ao Direito, que é que tutela os interesses, os interesses legislativos são produtos de interesses, o telos que justifica a norma. 
A ideia de causalidade vai está muito presente na primeira parte de Heck, pois no século XIX o paradigma de ciência era clássico, pensava a construção a parti da causalidade, entender os interesses como causa da norma. Para aplicar um método eu preciso conhecer os interesses que causaram a construção daquela norma, interesses reais. O legislador como pessoa vem a ser substituído (a vontade do legislador) pela vontade que deu causa a legislação. 
O centro de gravidade desloca-se para fatores causais motivante da lei. O legislador aparece como fator englobante para interesses causais, os interesses são causa para o acontecer da ciência jurídica, causalidade ligada a recuperação histórica desses interesses por trás da norma, como método de interpretação da lei, resgaste desses interesses a construção dos sentidos e essa causalidade é que dá o tom desta ciência dos interesses. 
A segunda fase do pensamento de Heck ele abandona um pouco o interesse meramente causalista e passa a pensar que os interesses não só dão causa a norma, mas como também são razões para pensar o parâmetro que essa norma deve observar a ser aplicado e o próprio objeto que vai direcionar a aplicação da norma, o interesse deixa de ser somente causa para ser critério de aplicação e objeto desta aplicação (ex: lei Maria da Penha – a violência doméstica deu causa, primeiro Heck vai procurar entender a causa para a parti daí construir a lei, já o segundo Heck vai dizer que entender a violência doméstica como interesse que deu causa a norma serve como aplicação causal e também como parâmetro, a aplicação na medida da violência, e aplica-la sempre que acontecerem casos de violência doméstica – violência doméstica é causa, é objeto de aplicação e parâmetro de aplicação). O que se afirma neste segundo momento é aplicar o interesse como causa, critério de aplicação e como objeto. 
Em cada proposição jurídica autônoma contem um juízo de valor sobre os conflitos subjacentes, esse juízo de valor que vai ser dado de parâmetro de aplicação é dado também pelos interesses por trás da norma, perspectiva também valorativa, aqui vai se dar mais liberdade ainda para o juiz, o interesse como critério de valoração da norma, além do fator causal. Pensamento de Heck é um melhoramento do Ieringh, útil para consolidar o método teleológico, consolidar os interesses por trás da norma, vai chegar um momento que esse pensamento se dá um nó pois não existe mais identificação causal, o interesse como três coisa: causa, interesse e objeto; isto cria algo confuso para pensar a construção do sentido e por isso existe uma crítica sobre tal. O mérito aqui é atuação libertadora do juiz pelo juízo de valor, uma construção valorativa para pensar o sentido da norma, principalmente quando tiver lacunas, o juiz vai poder desenvolver o direito, o centro da metodologia jurídica a parti do juízo de valor pelo magistrado, assim como a analogia que vai se justificar para aplicação em segundo momento para igual aplicação. 
CONCLUSÃO:
Em resumo começa a falar sobre ponderação com juízo de valor que tem o interesse especifico para critério de aplicação. Sociologia jurídica para construção do direito, contra o excesso de sociologia jurídica vai surgi Kelsen com o positivismo normativista. 
KELSEN
Positivismo normativista de Hans Kelsen 
Teoria Pura do Direito 
Ele era contrário a sociologia jurídica preexistente, ele se legitima se concretiza num projeto de ciência autônoma da construção do direito. Muitos consideram a teoria pura do direito como a teoria mais completa tentativa de construir uma ciência do direito, o problema da ciência pura do direito foi seu apego ao formalismo e o fato de que essa ciência querendo ou não fruto de ciência isolada, justamente pela contraposição da sociologia jurídica.
 Aqui estudamos o Ser x Dever ser, uma dimensão ontológica e uma dimensão deontológica. A sociologia jurídica se preocupa com o ser e a diferenciação da dogmática jurídica que se preocupa com o dever ser, isso porque o ser está na dimensão fática da constatação e o dever ser numa dimensão fática normativa de um direcionamento de condutas. Entenderemos o que é estar dimensão fática e está dimensão normativa, o que deve ser alvo da sociologia e o que deve ser alvo da ciência do direito enquanto dogmática. 
A ciência do direito segundo Kelsen não tem nada a ver com a conduta do homem, nada a ver com descrições, do que acontece na sociedade de concreto, mas a ciência do direito deve se pautar no âmbito deontológico, no deve ser das normas jurídicas, com as prescrições de condutas e não com a realidade prática (que deveria ser estudada pela sociologia). 
Ciência das normas e nãos dos fatos, seu objeto não é o que acontece e sim um completo de normas, o que deve ser, o que deve acontecer, não pode, portanto, buscar numa logica causal as normas jurídicas como queria a jurisprudência dos interesses, não pode mais fazer sociologia como ciência como na jurisprudência pragmática. Só garante seu caráter cientifico quando garante a ciência direito e a sua função e seumétodo de caráter puro quando não permite a interferência de elementos estranhos, a ciência do direito só é pura se não macular a norma jurídica com interferências psicológicas, históricas, sociológicas, políticas, econômicas e etc (compreensão da ciência do direito). O que é puro não é o direito, mas a ciência do direito, e o que deve ser neutro é o cientista do direito (ex: professora não pode falar se a norma é boa ou ruim). O direito não é neutro porque é produto de várias ordens, política, economia e etc. 
A teoria pura do direito é teoria positiva e nessa medida uma teoria geral do direito, não é a interpretação de uma ordem positiva especifica nacional ou internacional, por isso ela vai se distinguir da ciência dogmática, a teoria pura do direito é do direito, lato sensu, é aceitável em qualquer país, se adequa a qualquer ordem jurídica. Por tanto veja que a teoria pura do direito não se preocupa com conteúdo e sim com estrutura lógica das normas jurídicas. O jurista que quer conhecer a norma vai pensar a norma dentro de uma leitura a parti da dogmática jurídica que está sendo proposta e não a dogmática clássica e sim a dogmática geral do direito. 
Existe uma discursão entre Direito x Moral; as normas morais são como o direito positivas, mas o direito impõem um caráter impositivo no pensamento de Kelsen. A teoria pura do direito só tem a ver com o direito posto, de acordo com a forma especifica, logica e estrutura do direito. Dessa forma teoria pura do direito é radicalmente realista e se recusa a fazer juízo de valor ao direito positivo, e se recusa a fazer juízo de valor ao direito positivo não se pode, por exemplo, criticar um regime nazista, não pode dizer que era um direito ruim, não pode variar conteúdo, par fazer ciência é preciso segurança, certeza. A norma foi posta por autoridade competente e seguiu procedimento? Não existe problema então, norma válida. Sendo assim, era preciso reinventar o direito e trazer uma concepção de justiça a cima do direito posto, entrando em crise, o excesso de formalismo justifica atrocidades e horrores, é necessário ter valor e conteúdo de justiça. 
O que é o direito? Técnica de resolução de conflitos, uma ferramenta, pensada na sua forma. Não pensa na sua ética. O foco é a estrutura entre a correlação entre as normas jurídicas, o conteúdo não é preocupavel, a norma para ele não vale pelo conteúdo e sim pela maneira da construção, vale pela forma, e pode por tanto qualquer conteúdo ser direito desde de que obedeça a forma prevista. 
A crítica de Larez a Kelsen é que a norma hipotética fundamental é uma norma pressuposta, sua ideia é o “cumpra-se”, cumpra-se porque tem por fundamento ultimo que as pessoas já estavam cumprindo a constituição, por estar sendo cumprida deve ser cumprida, confundindo o ser e dever ser 
Para Kelsen a norma é completa se a prescrição de uma conduta tem uma sanção, a norma que prescreve uma sanção é norma primaria e a que prescreve uma conduta é secundária. Uma prescrição normativa só seria completa quando eu ligasse a norma primaria a secundaria. 
O que é interpretação para Kelsen 
Kelsen vai defender que não existe elemento jurídico positivado nenhuma metanorma que diga como o juiz deve interpretar as normas jurídicas, não tem como dizer que existe um método, por isso Kelsen defende os métodos da Hermenêutica clássica, nenhum desses métodos pode ser considerado correto, então não nenhum método kelseniado, Kelsen estuda o que é interpretação? Mas principalmente: o que é interpretação autentica e não autentica? Nesse mesmo âmbito se insere a moldura normativa e veremos se Kelsen cria a moldura é uma ideia de enquadrar a juiz? Será pelo menos na moldura ele precisa se limitar? Kelsen estabelece o momento ametódico, o momento que conta muito mais a vontade da autoridade do juiz quanto autoridade competente, aquele para quem foi delegada competência de dizer a norma num caso concreto ou se for o legislador criar a norma, que deve respeitar um determinado procedimento, mas não tem um método especifico ao qual deva se submeter para interpretar. 
Interpretação para Kelsen é uma operação mental que vai acompanhar o momento de aplicação da norma, sempre seguindo a lógica escalonada do direito, a norma superior para inferior, teoria escalonada das normas jurídicas e ao seguir este escalão eu sempre vou interpretar uma norma seguirei considerando que a norma de escalão superior determinaria o procedimento ao qual eu devo seguir para aplicar a norma inferior. 
Correlação entre interpretação e aplicação; a aplicação do direito vai demandar uma atividade de interpretação pelo jurista ou daquele que vai aplicar a norma. 
Sempre associar interpretação a aplicação, a densificação, afunilar a construção do entendimento do direito. A densificação é ligada a ideia de escalonação das normas. Eu posso interpretar uma norma de qualquer hierarquia neste escalão. Por exemplo, para criar uma portaria preciso densificar, tornar ainda mais concreto, dar continuidade ao desencadeamento das normas jurídicas, é fazer valer uma norma hierarquicamente superior que me deu a competência para criar este ato normativo. 
A interpretação não acontece somente na aplicação de uma norma jurídica, Kelsen comenta obre a interpretação cotidiana, aquele que no dia a dia se submete a norma também precisa compreender o sentido, fixar o sentido da norma para orientar sua conduta de acordo com a norma. 
Aqui vemos a diferenciação entre as duas espécies de interpretações: aqui se aproxima da interpretação autentica e da não autentica. 
O que Kelsen vai chamar de interpretação autentica é aquela que tem o potencial para criar direito, interpretação do direito pelo órgão que lhe aplica, todas as demais interpretações, ou seja, tanto as interpretações realizadas pelos cidadãos e pelos cientistas do direito vão ser interpretações não autenticas. Para os fins da nossa compreensão é importante saber que o juiz, legislador, é uma interpretação autentica, já pelos cientistas do direito são interpretações não autenticas. As interpretações que devem ser neutras são as não autenticas, ciência jurídica, realizada pelo cientista do direito, pois não cabe ao cientista do direito tecer considerações sobre a norma, cabe a ele estudar a norma para formular a proposição jurídica, não cabe a ele formular juízo de valor sobre a norma, fazer politica do direito, cabe a ele conhecer, explicar e construir as proposições jurídicas completas de modo a conceder antecedente e consequente (norma primaria aquela que veicula a sanção e a norma secundaria aquela que veicula conduta cuja descumprimento vai gerar a sanção). 
A indeterminação das normas jurídicas, pois quando falamos de positivismo misturamos o positivismo de Kelsen com o positivismo exegeta. Quando falamos de positivismo jurídicos temos primeiro positivismo jurídico exegeta (1° revolução francesa – código de napoleão e etc) é la que temos juiz boca da lai, para Kelsen existe outra concepção do positivismo, ainda é monista, ainda associa o direito a produção do Estado – a fonte legitima do Estado – isso significa fixar o sentido, fixar esse sentido porque ele não é obvio, mas a necessidade de fixar o sentido porque há uma indeterminação significa refletir, sendo que kelsen vai dizer que essa indeterminação pode ser intencional, talvez o legislador tenha deixado espaço para a fixação do sentido, para construção do sentido da norma no escalão inferior, por outro lado Kelsen é um linguista na perspectiva de filosofia analista, vai dizer que a própria linguagem ela é polissêmica, então faz parte da própria concepção da linguagem, entendimento do que é a linguagem na sua riqueza, essa indeterminação, sendo ela a ser proposito do legislador, mas também em si a norma já traz a necessidade de fixa o sentido, por isso Kelsen fala em moldura. 
A moldura, que por mais que a linguagem seja polissêmica você não pode dizer que por exemplo o branco é preto, moldura como a ideia de possibilidade de sentido dentro das quais caberáao juiz valendo-se da margem da criação do direito, que querendo ou não a competência lhe investida existe, dentro dessa marguem ele vai fixar o sentido da norma, mas o que chama-nos atenção é que o próprio Kelsen que pensa a construção da moldura, vai dizer que como o juiz é autoridade competente (recebeu de uma norma a competência para dizer o direito e seguiu determinado procedimento) ele pode no seu poder criativo ele pode prescindir dessa moldura normativa, se assim julgar conveniente. Pode a autoridade competente ao realizar sua interpretação autentica, não so fixar o sentido da norma numa gama de possibilidades a parti de uma moldura, mas pode inclusive prescindir desta moldura se assim julgar mais adequado.
Então a abertura que demos para o juiz na jurisprudência dos interesses na verdade na jurisprudência pragmática de Ieringh, aqui escancaramos a parti do positivismo normativista, é por isso que autores atribuem a Kelsen e a teoria pura do direito a consolidação do Paradigma da consciência, ex: desembargadores que decidem conforme sua consciência, pois ele tem a investidura do poder, naquele momento, amplo arbítrio ao juiz, por isso o juiz não deve ser neutro, mas o cientista. 
Não existe em Kelsen uma preocupação com a resposta correta, mesmo que eu tente entender um ato cognoscitivo, feito pelo cientista do direito que avalia a norma, o cientista do direito que facilita o trabalho do órgão julgador, mesmo com o estudo do cientista, não cabe afirmar que esse é o sentido correto, não a cresça da resposta correta em Kelsen.
Quanto aos métodos de interpretação, não existe metanorma que defenda o método correto, Kelsen critica os métodos da escola clássica e não estabelecer nenhum método para estabelecer sua interpretação, por isso se fala em momento ametódico. 
Quando falo em interpretação autentica e não autentica tem uma primeira distinção importante sobre o ato de interpretar, a segunda distinção é aquela que divide a interpretação em ato de conhecimento e ato de vontade. A interpretação como ato de conhecimento é aquela realizada pelo cientista do direito, pois a ele cabe conhecer e explicar a norma, construindo as proposições jurídicas associando a norma primaria e a norma secundária (ato neutro), não cabe ao cientista do direito avaliar a norma; o ato de vontade é aquele que cria o direito (ex: nome social para transexuais para não sofrer constrangimentos), ele que cria a norma. Há quem defenda que o juiz realiza ato de conhecimento, pois ele conhece a norma para aplicar, mas o que singulariza o ato do juiz é o ato de vontade e não de conhecimento, conhecimento seria etapa previa. 
No capítulo 8 Kelsen diz que a interpretação autentica pode se situar inclusive completamente fora da moldura. A teorização de Kelsen sobre a moldura normativa foi uma tentativa de diminuir a discricionariedade do direito e do juiz? NÃO, a teorização sobre a moldura é demonstrar a determinação da norma para gerar fixação do sentido, é um parâmetro, marguem de discricionariedade. 
Com ciência do direito não cria o direito, estuda o direito, a ciência estuda o direito posto.
Conclusão
Larenz diante da teoria kelseniana faz algumas ponderações, diz que enquanto não for possível pensar que juízo de valor possa ser racionalizado eu vou sempre deixar uma marguem de discricionariedade enorme para o magistrado, gerando um problema na construção do direito. Ele propõe a racionalização do juízo de valor. Precisa ser reconhecido o juízo de valor, mas a existência não pode comprometer a racionalidade da decisão e a própria ciência do direito pode estudar como realizar algum tipo de controle sobre essas questões. 
As preocupações de Kelsen são entendidas a parti do positivismo exegeta, escolas anteriores. 
Não é impossível ter juízo de valor na interpretação da norma. 
JURISPRUDENCIA DOS VALORES
LAREZ
Da jurisprudência dos interesses a jurisprudência da valoração 
Vimos que no positivismo normativo de Hans Kelsen haveria uma abertura muito grande para o juízo de valor pelo magistrado, a medida que o próprio Kelsen estabelece uma moldura normativa, contudo dispensa o juiz de se aferrar a moldura normativa. 
Antes de Kelsen fazer a abertura, um momento ametódico (método especifico), no fim da jurisprudência dos interesses aquilo que chamávamos como interesse, da causa a legislação, já avia uma certa confusão conceitual, o interesse era a causa como também o objeto e o critério da valoração, no fim da jurisprudência dos interesses já perdemos a identidade conceitual do que seja interesse e começa a associar interesse a juízo de valor. Então está herança que vem da jurisprudência dos interesses abre a espaço para jurisprudência da valoração. 
Vamos discutir o resgate, o trabalho com valores no pensamento jurídico, na construção dos sentidos e no fim da jurisprudência dos valores vemos o pensamento de Karl Larez, seu posicionamento com um releitura da jurisprudência dos valores, uma releitura muito própria, e ele traz três conceitos: conceito de conceito (definição do seu entendimento de conceito), a definição que entende por tipo e pauta de valoração, são os três elementos que exemplificam como o Larez entende a concretizam dessa jurisprudência dos valores. 
Larez faz a passagem da jurisprudência dos interesses para a jurisprudência dos valores resgatando a imprecisão conceitual acerca do que era interesse, no fim da jurisprudência dos interesses vimos que ele servia tanto causa da legislação, objeto das legislação e critério de valoração e nesse parâmetro de valoração vamos implementar a noção de juízo de valor. 
Vai ser ainda um jurista da escola da jurisprudência dos interesses Harry Westmamn que percebe essa imprecisão conceitual e vai dizer “precisa-se deixar claro o que é interesse e o que que é valor”. O interesse é aquilo que vai motivar as partes a reivindicar seus direitos, iniciar um litigio, e o outro sentido que se utilizava este mesmo conceito eu vou separar e tratar como critério legal de valoração, sendo que esses critérios vão trazer corolários de justiça, noções de justiça que devem ser percebidas como tal, diferente dos interesses que motivaram a lei, pois essas noções de justiça que o legislador traz auxiliam o juiz a construir o sentido da norma. Percebíamos que na legislação, mais do que reconstruir uma vontade legislador, começa a perceber indicadores de como o legislador refletiu e valorou esses interesses que podem me orientar na busca do entendimento da norma. 
A parti da ideia que a valoração da norma vai orientar a construção do sentido que fala-se na jurisprudência da valoração. A jurisprudência dos valores traz mais elementos para guiar o juiz ou seja, não precisa ser um momento completamente ametódico, pois há critérios valorativos na lei que podem lhe auxiliar, mas ainda assim Larez traz os problemas que se identificam logo após o surgimento desta ideia desta escolas. 
Que problemas são esses? Os primeiros problemas tentam encontrar na técnica legislativa a causa deste problema, no uso de conceitos indeterminados e clausulas gerais uma ausência desta valoração que poderia vir na norma e quando o opta o legislador por isso, ele dá marguem a valoração complementar do juiz, ao fazer isso o problema se cria, a valoração adicional que vai preencher os conceitos indeterminados e clausulas gerias. Problema aparente, pois o fato do legislador ter intencionalmente escolhido trabalhar com clausulas gerias e conceito gerias não significa que ele se eximiu completamente de expor de colocar na lei diretrizes valorativas para construção do sentido. 
Um outro problema levantado, um problema mais real, que é quando legislador não enfrenta alguns casos, quando realmente surgem casos novos, quando desaparecem os pressupostos ensejadores da aplicação daquela lei, lei criada para uma situação e as circunstancias mudam tanto que não há mais os pressupostos para aplicar aquela lei, então, tenho uma lei que em tese regularia aquela situação, mas já não pode mais ser aplicada comofoi pensada. 
Ou eu tenho uma situação completamente nova ou uma mudança da realidade fática que não me permite mais aplicar aquela lei, ou típicos casos de colisão. Para esses autores que fundaram a corrente da jurisprudência dos valores não haveria essa contribuição dos valores presentes no diploma legal para auxiliar o juiz na sua tarefa. 
Nesses casos em que o legislador escolhe se valer de uma técnica que supostamente daria margem maior de discricionariedade do juiz, o juiz seria remetido a sua intuição valorativa? Ou existem valores e critérios de valoração extra ou supralegais que ele se assegure para compreender? 
Quando pensasse em jurisprudência dos valores mais amadurecida começa a perceber que quando se pensa a valoração que orienta o dispositivo, podem ser valores racionalizados e podem servir de auxílio na construção do sentido pelo juiz. A grande questão é diante de uma jurisprudência dos valores eu vou incorporar e dizer que não é possível racionalizar esses valores, portanto, devo admitir ampla discricionariedade, pensando no momento ametódico de Kelsen ou apostar na possibilidade de racionalizar a presença desses valores? Já antecipando a posição de Larez, diz que incorporar valores na construção do sentido não significa abrir mão da racionalidade, não significa torar refém da subjetividade desses valores, mas existem formas que me permitem o esforço de racionalizar essa incorporação de valores, Larez vai acreditar na racionalização dos valores, Alexy vai fazer a pretensão de racionalidade e mesmo Dowrking vai trabalhar valores na forma de princípio. Uma corrente pós jurisprudência dos valores que vai afirmar que não pode-se ignorar valores na construção da norma jurídica, com esforço de racionalização. 
Larez passa a crença na impossibilidade de racionalizar, falar em valores, trabalhar com ampla discricionariedade, arbitrariedade, incorporar um subjetivismo. Então da quem vem dessa subsunção de aplicação do fato a norma não conseguir fazer subsunção com valores, gerava e questionava a jurisprudência dos valores. Larez analisa a subsunção e dizer que quando acreditava estar parcial entre o fato e a norma, muitas vezes o entendimento que constrói do fato já avia uma suposta valoração, quando se olha para o fato, na construção desse entendimento (ignora alguns fatos e outros não) já existe uma construção valorativa, qualificando a ação de fato e aplicando a norma jurídica, há também valoração na construção do enunciado jurídico. 
O fato não é tão objetivo quando parece, o entendimento da situação fática é diferente a cada olhar, o juiz construir o próprio entendimento do acontecimento já implica valoração. 
Sendo algo mesmo que não seja adotado, interpretar a situação fática, construir um entendimento sobre está situação e a parti daí um entendimento da norma e depois aplicar a norma ao fato, mas pela intuição que é feita não se percebe que está valoração, acredita-se ser o fato, na verdade uma versão do fato. João Ubaldo Ribeiro “ Não existe fatos e sim histórias”. 
A resposta do Larez a subsunção é tanto valorar a situação fática para aplicar a norma, essa subsunção se se falava tão neutra, não é, um artificio de valoração implícita, já continha juízo de valor. 
Se acreditamos em valoração quando aplica-se a norma ao fato, muitos defendem que é a valoração dos juízes, de acordo com sua consciência. Larez diz que não so a situação fática, mas a norma jurídica precisa ser interpretada, mas com controle, não na égide da valoração pessoal, mas a ciência do direito diz que a valoração tem limites que freiam o excesso de valoração do juiz. 
Ainda que Larez não concorde que a jurisprudência dos valores não abre espaço pra valoração pessoal, particular do juiz, irredutível parte de apreciação do juiz, vai manter uma certa marguem de discricionariedade, ainda há marguem de subjetivismo e discricionariedade. Quando faz círculo hermenêutico não há marguem para discricionariedade, refletir sobre os valores de forma democrática, intersubjetividade com as partes envolvidas, feita pelo magistrado e de acordo com a “prax” em consonância com a norma. 
Essa decisão por mais que resguarde um certo subjetivismo ela deve ser de acordo com a lei, mesmo que interpretada, com base de juízo de valor. Precisa de juízo de valor, mas o juízo de valor não pode me fazer prescindir da lei, a lei é meu parâmetro, não pode ignorar o ordenamento jurídico. 
Larez coloca que a interpretação feita pelo juízo de valor para alguns representa discricionariedade e arbitrariedade, pois dizem que não podem estabelecer critérios e valores, mas defendem que eles pensam de juízo de valor não é passível de ser racional, mas vai dizer que isso não é a totalidade. A outra corrente que falam em juízo de valor em justificativa racional. 
Quando pensamos em ordem constitucional, discursão pós constituição, motivação das decisões judiciais, reforçamos os juízos de valor passem por critério de racionalidade. Alexy dizia, sendo constitucionalista, obrigatoriedade das decisões judiciais, dizendo que o juiz precisa demonstrar a construção do racional, valores passíveis de controles, crença que é possível que a valoração racionada em passível de valores, pois convence pessoas racionais, legitimidade argumentativa, racionalização dos valores da construção, muito além do previsto na ordem jurídica. 
Larez diz que a ciência jurídica construiu outros artifícios para racionalizar a ciência dos valores, a analogia, elaboração de casos, as técnicas de juízo de valor que nos torna arbitrários. Ex: bóa-fé não tem conceito próprio, debate de juízo de valor, preencha o conteúdo dessa pauta de valoração pelos casos concretos. Quando se fala na presença de juízo de valor torna-se claro a presença de um direito e um conteúdo de justiça. É difícil abrir mão do conteúdo de justiça (ex: Kelsen e a teoria pura que encaixava em todas a s situações, legitimou atrocidades). Preocupar com um conteúdo mínimo de justiça na construção do direito, não se pode trabalhar somente na ideia de formalismo, se não recaiamos em Kelsen que qualquer conteúdo é direito. Limites da justiça é atrelar sobre a discursão do que é direito. 
Em oposição a correntes que falam que vai ser um juízo de valor pessoal, destaca-se a atopica (pensamento casuísticos, aberto e problemático que repensa o problema a luz do sistema; quando trabalho com o conceito chave fala-se de juízo de valor com criação de de metodologia pra racionalizar esse valor) e teoria da argumentação (regras do consenso para legitimar uma decisão é a ideia de racionalizar a presença de valore), Larez não usa, usa a jurisprudência dos valores e como afeta o nosso dia-a-dia e a construção do direito. 
 Jurisprudência dos valores para Larez
Ele utiliza o termo “bitolas de julgamento” usadas pelo magistrado, a ordem jurídica querendo ou não é uma ferramenta de controle, a decisão precisa ser compatível com a lei, mesmo com as bitolas vão aparecer elementos de interpretação com base na valoração. Três elementos para ele: 
Conceito: sempre que olho para a norma e penso que ela é a bitola de julgamento, construir o entendimento, por meio intuitivo, quando a lei se vale de conceito, o conceito é aquele instrumento utilizado pelo legislador que traz os pressupostos que devem se identificar para aplicar a norma jurídica. O conceito é descrição precisa e olhando a descrição vamos buscar na realidade se estes elementos estão contemplados, vislumbrando na situação fática. 
Tipo: ele continua sendo uma definição, mas não contempla pressupostos tão específicos, como o conceito, o tipo vai trazer indicadores, elementos que orientam o caso concreto, mais aberto que o conceito (ex: todo criança tem direito a tal coisa, mas o que é criança? ,já o ECA tem a descrição do conceito), uma categoria na construção da norma que orienta ao juiz, tem parâmetro, da indicativo, mas não define precisamente. 
Pauta de valoração: seria a ferramenta mais ampla das três, ela traz um direcionamento ao entendimento que vai demandarser concretizado diante do caso, já pressupõem o conteúdo que so vai compreendido e preenchido de acordo com o caso.
 Presença de conceitos, tipos e pauta de valoração, vão evidenciar o quanto o direito demanda a utilização de juízo de valores para o entendimento de valores pelo juiz nos casos. 
Conclusão 
O conceito traz elementos mais distintivos, o tipo vai ser mais genérico e a pauta de valoração vai demostrar a valoração na casuística. 
Ciclo hermenêutico para Larez no caso de juízo de valor, leva em consideração a construção de enuncia fático, normativo e uma aplicação dos enunciados que não de de acordo com construção de enunciado fático, depois normativo e após iriamos a aplicação do caso. Encaixe em construção, para construir o enunciado fático preciso conhecer as normas e depois demanda a correlação do fato. Enunciado fático é construído com base numa valoração que irá selecionar dentro dos elementos apresentados aqueles passíveis de aplicação da norma (o que é relevante para o direito no caso). 
A marguem da discricionariedade se mantem, mesmo com Larez, defende que sempre ai haver marguem de livre apreciação para o juiz. 
ROBERT ALEXY
Constitucionalismo Discursivo de Alexy 
Um dos autores mais estudados em constitucional é Alexy, quando se fala nele se relaciona a proporcionalidade, o uso feito pelo nosso STF e constitucionalistas. O Alexy trouxe o constitucionalismo discursivo, o que tem ligação com interpretação? A presença de valores do direito?
Larez comentou na jurisprudência dos valores, que a presença deste não necessariamente abria marguem a ampla discricionariedade, acredita na possibilidade de racionalizar a presença destes valores no direito. O problema de Larez é não falar como essa racionalização vai ocorrer. 
Agora traz aqui um raciocínio para pretensão de racionalidade e se vale de mecanismos argumentativos, dentre eles a máxima da racionalidade para tentar demonstrar o quanto a racionalização na presença de valores no direito é possível. 
A proposta da obra de Alexy além da máxima da proporcionalidade, além dos direitos fundamentais, no constitucionalismo discurso vamos debater legitimidade da representação, a teoria do discurso, relação entre direito e moral, uma pretensão de correção e racionalidade. 
Começamos por entender como se dá a relação entre direito e moral, Alexy no contexto pos positivista, tra uma demanda na legação entre a esfera jurídica e a moral. Vai pensar uma união necessária num contexto que necessitava a existência e as consequências do formalismo jurídico, o quanto regimes foram legitimados diante de teorias formalistas. União de ante decorrência de uma dimensão real e fática e uma dimensão ideal e discursiva, Alexy inicia seu pensamento nesta união. 
A dimensão real e fática é o direito, aquilo que produz algo na realidade concreta, mas o foco nesta dimensão faz com que se perde a discursão do conteúdo desse direito, principalmente de justiça, é por isso que se associa a dimensão ideal e discursiva que é uma pretensão de correção, preocupação em corrigir em termos de conteúdo para o direito, excede os limites da forma e vai para o conteúdo, vai trazer a discursão sobre o valor e o ideal de justiça, valor máximo e o quanto ele serve de correção para o eu chamamos de direito. 
Não so traz a discursão de ideal de justiça como também uma pretensão complementar que a fundamentabilidade, ou seja, a discursão sobre a justiça tenque ser de forma fundamentada e discursão racional e argumentativa, para não se perder em arbitrariedades, substancialidades e etc. corrigir pelo viés de justiça, desde que seja plausível, que seja racional. 
A constituição passa a figurar como ordem de valores supremos e funcionando como diretriz para todo ordenamento jurídico, por tanto o supremo, garantindo a correção material do direito, garantindo a correção pelo ideal de justiça, os valores consubstanciados pela nossa lei maior é que guiam o ideal de justiça, vetores morais acerca do que é justiça, os valores ideias, os direitos e garantias fundamentais. 
Não só correção em conteúdo, mas legitimidade democrática dessas decisões, o que vai conferir essa legitimidade democrática é a representação argumentativa, ela que vai conferir legitimidade ao supremo que não é eleito, é legitimidade indireta pela racionalidade discursiva. 
Compreender um pouco o porquê da união e de onde vem essa pretensão de correção? Correção através da formula Radbruch que foi aplica no julgamento dos crimes de guerra nazista para caracterizar a antijuricidade dos crimes praticados, direito necessita da correção para ter legitimidade e a correção precisa do direito para ser efetivado. Problema é que eram condutas que estavam na lei, era necessário reinventar o direito, a clausula Radbruch traz que aquilo que é manifestadamente injusto não pode ser considerado direito. Por isso que o direito deve ir além da forma, precisa abarcar uma discursão do que é justiça, para não abarcar situações absurdas sob égide da legalidade. Assim que a parti da clausula Radbruch fere um direito fundamental, fere o princípio da legalidade, necessidade de associar a dimensão real e fática e ideal e discursiva.
Teoria dos Direitos Fundamentais e Máxima da Proporcionalidade 
Concretizar a discursão sobre justiça no constitucionalismo discursivo, atrelar com uma pretensão de racionalidade é trazer para nossa discursão direitos fundamentais e democracia, direitos fundamentais como conteúdo valorativo a guiar a discursão sobre justiça. Então o que é o justo? É aquilo de acordo com os valores que estão na constituição, que consolidam direitos e garantias fundamentais. Democracia traz a legitimidade, legitimidade que se dê democraticamente, legitimidade indireta, discursiva da corte constitucional, vai se dar argumentativamente. 
O supremo como guardião da constituição vai concretizar e expressar os valores por traz da constituição. Por isso Alexy tem uma preocupação argumentativa que me permita realizar o controle dessas decisões. Ele pensa essa teoria para racionalizar o tratamento conferido a valores consubstanciados em direitos fundamentais, princípios. 
A solução para o ativismo com a correção para o direito se encontra nos limites argumentativos que pudesse perceber na correta e eficaz argumentação, racionalização dos valores na ordem jurídica. Sobre tudo na colisão em direitos fundamentais. 
Alexy compara os direitos fundamentais com os direitos do homem, direitos humanos que são mais morais, tem validez moral. Em termos de conteúdo são abstratos, a executoriedade fica mais solta, por isso na eficácia consideramos que nos ordenamentos jurídicos devem incorporar os conteúdos desses direitos, direito fundamentais são positivação dos direitos humanos, valides jurídica que se associa a validez moral. Essa positivação se dá de forma plena quando há vinculação por parte dos três poderes, judiciário da eficácia assim como o executivo formula política públicas e o legislativo cria leis ordinárias consonantes com esse conteúdo. 
Fenômeno da constitucionalização dos direitos, ou seja, a interpretação de todo ordenamento jurídico a luz da CF, ponto de vista formal e material. Assim como a repersonalização do direito civil que a CF tem pauta na dignidade da pessoa humana. 
Precisa-se tomar cuidado com o excesso de constitucionalizar tudo ou deixar situações de fora, descoberta. Nesse contexto surge a teoria dos espaços de Alexy, que se pauta em matriz estrutural e epistêmica. A estrutural tem a ver com conteúdo da CF, já a epistêmica a jurisdição constitucional. A teoria dos espaços vai falar o que é o conteúdo da CF e guiar a interpretação e compreensão (moldura) e o espaço epistêmico a jurisdição especializada efetivada que vai dotar de máxima eficácia a compreensão da CF e implementação do seu conteúdo e se espalhar para todo o judiciário. Complementariedade dos dois efetivando o conteúdo constitucional. 
Decisões tomadas pelo parâmetroa desenficação do conteúdo constitucional, legislador deve antever os conflitos entre dispositivos e tomar decisões para resolver tais conflitos. Marguem de apreciação e decidir em marguem complementar e se deve não conferir proteção a tal ou outro bem jurídico. 
A Sentença Luth ela vai falar em princípios e seu conteúdo central, inovação na Alemanha, a ideia de realizar ponderação entre direitos fundamentais, três ideias: numa ordem constitucional temos valores objetivos e ter teoria da norma que contemple regra e também princípios – teoria da norma jurídica como norma regra e norma princípio, a principal diferenciação é o tipo de aplicação, a norma regra é aplicada no modelo tudo ou nada e se norma regras colidem uma deve ser retirada, já norma princípio ela vai ser considerada um mandamento de otimização que se aplica na maior medida do possível e duas não se excluem; a segunda é que valores ou princípios fundamentais valem também pro Estado e cidadão e todos os âmbitos dos direitos, devem irradiar sua força por toda a ordem jurídica; por fim a terceira a estrutura dos princípios vai levar a colisões resolvidas por ponderações.
A Máxima da Proporcionalidade ela envolve três subprincípios que racionaliza conflitos entre princípios. Primeiro idoneidade ou adequação (preocupação com a otimização relativamente a possibilidades fáticas, se os princípios são por definição mandamentos de otimização, precisa pensar meios idôneos e sejam adequados a realizar o conteúdo de pelo menos um desses direitos), segundo necessidade (é a única coisa que pode fazer é retirar direitos ou existe outra medida menos gravosa que afete um direito e afete menos o outro, a solução menos gravosa a possibilidade de realizar o direito e afeta menos o que ele agride em choque) e por último proporcionalidade em sentido estrito (na terceira é a proporcionalidade, lei da ponderação, que passa por três passos: comprovado o grau de não cumprimento e prejuízo de um princípio, segundo passo a importância de cumprimento de um princípio contrário e por fim a importância do cumprimento em sentido contrário justifica o prejuízo do cumprimento do primeiro). 
A formula peso vai analisar o peso que cada julgador atribuía a um princípio e a outro e tentar por formula matemática estabelecer o grau de afetação de um princípio ou outro para aplicar a ponderação. O problema de Alexy é que ele trabalha o tempo todo no apofântico, tentativa de amarrar a proporcionalidade no discurso em argumentos plausíveis, mas no apofântico tem argumentos pra um lado e pro outro. 
Conclusão
Alexy chega a conclusão de que a valoração presente de princípio se dá de forma racional e argumentativamente. Supostamente a teoria funciona. Habemmans questiona a forma de pensar princípios em mandamentos de otimização retira a vinculatvidade de normas constitucionais, pois com essa decisão não cumprimos nem uma norma nem outra, fez um meio termo, um jeitinho, não deu eficácia plena nem em uma nem em outra. O problema são sentenças irracionais frontes aos usos da racionalidade. Ideia da legitimidade argumentativa, que é volitiva e decisionista, adoção a situações que o legislador não previu, ato de vontade e mera decisão, legitimidade em decisão da corte constitucional que vai convencer a população, argumentos que ela traz, legitimidade argumentativa demostra que quer alcançar o respeito da população, pessoas constitucionais.