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NCPC Modos de Eliminacao dos Conflitos (1)

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Modos de Eliminação dos Conflitos
Introdução
É pacífico que não existe sociedade sem Direito. O Direito exerce na sociedade a função disciplinadora dos interesses que existam na vida social. Assim, a ordem jurídica harmoniza as relações sociais. Importa frisar, novamente, que relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeitos, conferindo-se a eles, simultaneamente, direitos e poderes e os correspondentes deveres, ônus e obrigações. O ordenamento jurídico serve para disciplinar as relações jurídicas entre pessoas na sociedade. As relações jurídicas surgem em razão de atos praticados entre pessoas ou, mesmo, em razão de fatos naturais ou provocados que as vinculam. Como exemplo podemos destacar, em relação aos atos, em que se estabelece o animus, ou seja, a vontade, um contrato de prestação de serviço ou a compra de um determinado produto e, em relação aos fatos, nos quais pode ou não incidir o aspecto subjetivo da vontade, temos o desmoronamento de uma casa em razão de chuva, também denominado caso fortuito, ou a colisão entre veículos, fato, este, provocado pela conduta humana.
O conflito surge sempre que houver desequilíbrio, desrespeito ou descumprimento de uma relação jurídica ou negócio jurídico em razão de ato ou em razão de fato envolvendo pessoas, coisas ou interesses.
Surge, então, a questão: como eliminar o conflito?
A eliminação dos conflitos de natureza civil existentes na vida em sociedade pode se verificar através da autocomposição ou heterocomposição, como veremos. 
Autocomposição
É modo de eliminação de conflito que se opera por obra de um ou de ambos os sujeitos envolvidos na situação conflitante.
Nesta, um dos sujeitos, ou cada um deles, permite o sacrifício total ou parcial do seu interesse. As formas de autocomposição são:
Desistência
Concretiza-se com a renúncia à pretensão – ou seja: um dos sujeitos envolvidos na situação conflitante renuncia a seu interesse.
Submissão
Verifica-se na hipótese em que um não oferece resistência à pretensão do outro; portanto, submete-se à vontade do outro. 
Transação
Implica concessões recíprocas, ou seja: os dois sujeitos da situação conflitante cedem parcelas de seus respectivos interesses a fim de obter a solução amigável da questão. Oportuno mencionar, em relação a esta última modalidade, que, se, as concessões recíprocas se concretizarem no processo, mediante a atuação do juiz no exercício de sua atividade jurisdicional, estaremos diante do que se denomina conciliação. Insta frisar que nosso ordenamento jurídico autoriza a autocomposição como modo de eliminação de conflitos.
Transação e conciliação
Note-se: a possibilidade de composição da questão conflitante quando já instaurado o processo de natureza civil, através das partes, porém com a intermediação do juiz – fato que resulta da denominada conciliação -, poderá surgir a qualquer tempo no processo. O juiz, na sua atividade jurisdicional, deverá conferir oportunidade procedimental para obtê-la, a fim de compor rapidamente a demanda, porém sem manifestar qualquer opinião sobre o mérito da questão, posto que deve manter a imparcialidade. Havendo a conciliação entre as partes no processo, o juiz a homologa por sentença. Trata-se de sentença de mérito por equiparação legal, consoante o art. 487, III, do CPC: “Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...) III – “b” transação (...)”. Surge, então, título executivo judicial em razão desse negócio jurídico-processual, que exige partes maiores e capazes e, como regra, questão de direito material disponível. Afirma-se que algo é disponível quando se encontra na esfera da faculdade da pessoa exercer, ou não, um direito. Ainda, sob o aspecto da disponibilidade de direitos, podemos lembrar as seguintes possibilidades dentro de uma relação jurídica processual: o reconhecimento jurídico do pedido, ato privativo do réu, que gera sentença de mérito de procedência do pedido formulado pelo autor; e a desistência da ação, ato privativo do autor, que gera sentença terminativa, ou seja, que põe fim ao processo sem julgamento do mérito. O reconhecimento jurídico do pedido, como visto, é ato privativo do requerido (réu) no âmbito do processo civil, e poderá ser exercido por ele pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, diante de direitos disponíveis, e o objeto é o próprio direito material postulado pelo autor da ação – o que gera a prestação jurisdicional de procedência do pedido; portanto, a conseqüente extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. Importa distinguir o reconhecimento jurídico do pedido em relação à confissão: enquanto o objeto do primeiro é o próprio direito e se trata de ato privativo do réu, o objeto da confissão são os fatos, e poderá ser feita por qualquer das partes. Mais: o reconhecimento jurídico do pedido necessariamente gera sentença de procedência do pedido, ao passo que a confissão nem sempre provoca a perda da demanda. Todavia, há semelhanças, quais sejam: as duas situações não são admitidas quando a parte for incapaz ou o direito indisponível.
A desistência da ação é ato do autor e gera sentença que põe fim ao processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VIII, do CPC. Trata-se de ato de disposição do direito de ação que, no âmbito do processo civil, poderá ser exercido pelo autor livremente até o prazo legal para resposta do réu, e após o decurso desse prazo somente com a anuência do réu. Assim dispõe o § 4º. Do art. 485 do CPC: “Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”. Como a desistência da ação gera sentença terminativa, não se impede nova propositura da mesma ação. Todavia, para se evitar que o autor intencionalmente pratique tal ato para que possa escolher o juiz da causa através da repropositura da ação, tem-se que o juiz que homologar a desistência ficará prevento para o conhecimento da questão na eventualidade do novo ingresso em juízo com a mesma ação. Outrossim, para a repropositura da mesma ação, extinta sem o julgamento do mérito, o autor deverá comprovar o pagamento das despesas processuais da ação anterior; se não, ficará impedido de exercer o direito de ação. 
Em suma, concluindo o que fora apresentado sobre a autocomposição no âmbito civil, que envolve o poder dispositivo, pode-se afirmar, em linhas gerais, que esse poder dispositivo – ou seja, a faculdade de que a pessoa dispõe para abrir mão de direitos – apresenta exceções, sofrendo limitações nos casos em que: (a) houver interesses de incapazes na questão, como, exemplo, pode-se lembrar o direito aos alimentos, que não admite a renúncia; ou (b) houver prevalência de interesse público na questão conflitante, podendo-se apresentar, exemplificativamente, o ressarcimento de um dano ambiental, onde existe o interesse público na questão. Nessas hipóteses não se admite a plena liberdade de dispor do direito material, o que não significa a impossibilidade de conciliação, ou seja, solução amigável em juízo, no que tange à forma do exercício do direito e seu cumprimento, ou quanto ao seu parcelamento, se relacionado a dívida pecuniária. Assim, tem-se admitido no processo, mesmo nas causas relacionadas a direitos de menores ou incapazes ou naquelas que envolvem interesse público, a audiência de tentativa de conciliação entre as partes, posto que, embora o direito seja indisponível admite-se a denominada transação parcial. 
 
Transação penal
Já, na esfera do processo penal podemos lembrar a transação prevista na Lei 9.099/1995, em seu art. 72, para infrações penais de menor potencialidade ofensiva. Nessa transação, teremos duas situações, que constituem o escopo dos Juizados Especiais Criminais, quais sejam: (a) aceitação, em audiência preliminar, anteriormente à instauração do processo, da composição dos danos decorrentes da infração, que resultará na extinção da punibilidade para os casos previstos no parágrafo único do art. 74 da referida lei; e (b) aplicação imediata de pena não privativa deliberdade, mediante proposta do titular da ação penal, e que deverá ser aceita pelo autor da infração e seu defensor. Esta última hipótese é que caracteriza a transação penal, e deve ser entendida da seguinte forma: o Ministério Público não processará criminalmente o autor da infração de menor potencial ofensivo, ou seja, não dará início à ação penal, se ele aceitar a aplicação imediata de sanção não privativa de liberdade. Trata-se de benefício que somente poderá ser aplicado se não houver qualquer dos fatores impeditivos da proposta de transação, previstos no art. 76, § 2º, da lei em questão. 
Algumas questões surgiram sobre esse tema, envolvendo entendimentos divergentes, tais como: 
A aceitação da proposta deve ser feita pelo autor da infração e seu defensor; porém, como se resolve a questão se houver divergência entre eles? O primeiro entendimento destaca que prevalece a opinião técnica do defensor constituído. O segundo, em contrário, diz que a vontade do autor da infração deve prevalecer, e tal divergência com seu procurador constituído implica renúncia tácita ao mandato – hipótese que para nós se afigura mais correta. 
Pode o juiz apresentar a proposta de transação penal ex officio, se o Ministério Público não a apresentar, sem que haja qualquer fator impeditivo da transação? O entendimento apresentado pelo Ministério Público paulista é no sentido da impossibilidade, porquanto tal proposta é de iniciativa do titular da ação penal, nos termos do que expressamente dispõe o art. 76 da Lei 9.099/1995. Todavia, há posicionamento jurisprudencial no sentido de que o juiz poderá apresentar a proposta ex officio, se o Ministério Público não a apresentar, nos casos em que não houver qualquer fator impeditivo, pois trata-se de direito subjetivo do autor do fato, e, portanto, estaríamos diante da própria aplicação da lei no exercício do poder jurisdicional que o Estado confere ao Judiciário.
O que acontece se o autor do fato aceitar a transação e deixar de cumprir a sanção não privativa de liberdade imposta? O entendimento institucional apresentado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo é no sentido de que deverá ocorrer o oferecimento da denúncia pelo promotor de justiça, instaurando-se o processo. O fundamento é no sentido de que a transação envolve o processo, ou seja, não haverá o início do processo se o autor do fato aceitar e cumprir a sanção imposta imediatamente, e o contrário se descumpri-la. Porém, importa frisar a existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que o não cumprimento da proposta de transação enseja a execução da sanção aplicada, e não o oferecimento da denúncia, ante a existência de sentença judicial homologatória da transação.
Autotutela ou autodefesa
Nesta modalidade de solução de conflito tem-se que o sujeito impõe o sacrifício do interesse alheio mediante o uso da força física. Em regra nosso ordenamento jurídico não o autoriza, posto que o Estado não admite o “fazer justiça pelas próprias mãos”, o que, aliás, implicaria ilícito penal, previsto no art. 345 do CP – qual seja o “exercício arbitrário das próprias razões” – e seria a vingança privada. Na verdade, o Estado reservou para si o poder de pacificação social com autoridade. Todavia, a própria lei material abre exceções à proibição da autotutela, e como exemplos podemos destacar: (1) o direito de retenção previsto no CC em vigor, no art. 1.219 – “O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto as voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”. Ainda sob o enfoque do direito de retenção, temos no âmbito do direito processual o que dispõe o art. 917 do CPC: “Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: (...) IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa”; (2) o esforço imediato, contemplado no atual CC no art. 1.210 e seu § 1º. – “Art. 1.210. O possuidor tem direito de ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de esforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. Nessa questão vale lembrar as ações possessórias previstas nos arts. 554 ao 568 do CPC, merecendo destaque o interdito proibitório – art. 567 do estatuto processual: “O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito”; e: (3) o corte de ramos de árvores limítrofes, nos termos do que dispõe o art. 1.283 do atual CC – “As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a extrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido”.
Têm-se, pois, alguns exemplos de autotutela na esfera do direito material civil. Do mesmo modo, poderiam ser apresentadas algumas exceções à proibição da autotutela no ramo do direito penal, tais como o estado de necessidade e a legítima defesa, que, juntamente com o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito, caracterizam as denominadas excludentes da ilicitude – ou seja: não há crime se o fato estiver acobertado por qualquer dessas situações, consoante o art. 23 e incisos do CP. 
Heterocomposição
Outro grande modo de eliminação de conflitos se dá por ato de terceiro, pessoa estranha ao conflito. É a denominada heterocomposição, onde nós encontramos mediação e arbitragem e o processo, este último como atividade jurisdicional do Estado. 
Na mediação e na arbitragem a solução do conflito opera-se por terceira pessoa que não integra o Judiciário, ou seja, que não é juiz de direito.

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