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DIREITO DO CONSUMIDOR – LEONARDO GARCIA I. METODOLOGIA DE ESTUDO ...................................................................................... 3 II. INTRODUÇÃO........................................................................................................... 4 1. Conceito .................................................................................................................... 4 1.1. Ordem Pública ....................................................................................................... 4 1.2. Interesse social ...................................................................................................... 4 2. DIREITO FUNDAMENTAL ........................................................................................ 4 III. RELAÇÕES DE CONSUMO ...................................................................................... 5 1. ELEMENTOS SUBJETIVOS...................................................................................... 5 1.1. Consumidor ............................................................................................................ 5 1.1.1. Teorias acerca da destinação final ................................................................... 5 1.1.2. Consumidor equiparado ................................................................................... 6 1.2. Fornecedor ............................................................................................................. 6 2. ELEMENTOS OBJETIVOS ........................................................................................ 7 2.1. Produto .................................................................................................................. 7 2.2. Serviço ................................................................................................................... 7 3. APLICAÇÃO DO CDC PELO STJ.............................................................................. 8 4. NÃO APLICAÇÃO DO CD ......................................................................................... 9 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR ................................................................. 9 5.1. Modificação ou revisão de cláusulas contratuais .................................................. 10 5.2. Prevenção e reparação de danos ......................................................................... 11 5.2.1. Dano moral coletivo ....................................................................................... 12 5.2.2. Súmulas sobre dano moral ............................................................................ 13 5.3. Inversão do ônus da prova ................................................................................... 13 5.3.1. Momento da inversão ..................................................................................... 15 5.3.2. Algumas questões .......................................................................................... 15 6. DIÁLOGO DAS FONTES ......................................................................................... 15 7. QUALIDADE DOS SERVIÇOS E PRODUTOS ........................................................ 15 7.1. Riscos .................................................................................................................. 15 7.2. Periculosidade ...................................................................................................... 16 a) Inerente/latente ................................................................................................. 16 b) Adquirida .......................................................................................................... 16 c) Exagerada ........................................................................................................ 16 7.3. Recall ................................................................................................................... 16 8. RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................... 17 8.1. Vício do produto ................................................................................................... 17 8.2. Fato do produto .................................................................................................... 19 8.2.1. Art. 12 do CDC ............................................................................................... 21 8.2.2. Art. 13 do CDC ............................................................................................... 22 8.3. Fato do Serviço .................................................................................................... 22 8.3.1. Art. 14 do CDC ............................................................................................... 22 8.4. Obrigações de meio e de resultado ...................................................................... 23 8.5. Responsabilidade de médicos e hospitais ............................................................ 23 8.6. Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço ........................................... 23 8.6.1. Vício de qualidade do produto ........................................................................ 24 8.6.2. Vício de quantidade do produto ...................................................................... 25 8.6.3. Vício de qualidade do serviço......................................................................... 25 8.6.4. Vício de quantidade do serviço ...................................................................... 26 8.7. Considerações finais ............................................................................................ 26 9. SERVIÇOS PÚBLICOS ........................................................................................... 26 9.1. Serviços Públicos tutelados pelo CDC ................................................................. 26 9.2. Interrupção do serviço público em casos de inadimplemento ............................... 27 9.3. Súmulas e jurisprudência do STJ ......................................................................... 27 10. GARANTIA LEGAL E GARANTIA CONTRATUAL ................................................... 27 11. PRAZOS PRESCRICIONAIS E DECADENCIAIS .................................................... 28 12. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ...................................... 30 12.1. Responsabilização da pessoa jurídica perante o consumidor (§§ 2º, 3º e 4º do art. 28 do CDC) ......................................................................................................................... 31 IV. OFERTA E PUBLICIDADE ...................................................................................... 32 1. CONCEITO .......................................................................................................... 32 2. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE .......................................................................... 32 2.1. Princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30) ............................... 32 2.2. Princípio da informação (art. 31) ....................................................................... 32 2.3. Princípio da identidade da mensagem publicitária (art. 36) ............................... 33 2.4. Princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, § único) 33 2.5. Princípio da veracidade da publicidade ............................................................. 33 2.6. Princípio da não abusividade da publicidade (§2º) ............................................ 33 2.7. Princípio da inversão do ônus da prova da publicidade (art. 38) ....................... 33 2.8. Princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII e art. 60) .................... 34 2.9. Princípio da lealdade publicitária (art. 4º, VI) .................................................... 343. PUBLICIDADE ..................................................................................................... 34 3.1. Publicidade X Propaganda ............................................................................... 34 3.2. Publicidade institucional X Publicidade promocional ......................................... 34 3.3. Publicidade dissimulada ................................................................................... 34 3.4. Publicidade subliminar ...................................................................................... 35 3.5. Publicidade enganosa ...................................................................................... 35 3.6. Publicidade abusiva .......................................................................................... 35 4. PRÁTICAS ABUSIVAS ........................................................................................ 35 4.1. Venda casada (I) .............................................................................................. 36 4.2. Entrega de produtos não requeridos ................................................................. 36 5. ORÇAMENTO ...................................................................................................... 36 6. COBRANÇA DE DÍVIDA (ART. 42 DO CDC) ....................................................... 37 V. ARQUIVO DE CONSUMO ....................................................................................... 37 1. Direito de acesso (art. 43, caput).......................................................................... 37 2. Direito à informação (art. 43, §2º) ......................................................................... 38 3. Direito à retificação (art. 43, §3º) .......................................................................... 38 4. Direito à exclusão (art. 43, §§ 1º e 5º) .................................................................. 39 5. Jurisprudência ...................................................................................................... 39 6. Escore de crédito ................................................................................................. 40 VI. CONTRATOS DE CONSUMO ................................................................................. 41 1. Interpretação mais favorável ao consumidor ........................................................ 42 2. Direito de arrependimento .................................................................................... 42 VII. CLÁUSULAS ABUSIVAS (ART. 51) ........................................................................ 42 1. CONCESSÃO DE CRÉDITO ............................................................................... 43 2. CLÁUSULA DE DECAIMENTO ............................................................................ 44 3. SUPERENDIVIDAMENTO ................................................................................... 45 3.1. Superendividamento ativo ................................................................................ 45 3.2. Superendividamento passivo ............................................................................ 45 VIII. CONTRATO DE ADESÃO ................................................................................... 45 I. METODOLOGIA DE ESTUDO Site leonardogarcia.com.br - Leitura atenta do CDC – arts. 1º ao 54 e art. 81 ao 104: esses são muito importantes e de grande incidência. Art. 1º ao 54 – parte material Art. 55 a 60 + 105 e 106 – parte administrativa Art. 61 a 80 – infrações penais Art. 81 a 104 – tutela coletiva. - Resolução de questões por assunto. - Estudar jurisprudência do STF e do STJ, principalmente os recursos repetitivos e as novas súmulas. II. INTRODUÇÃO 1. Conceito O CDC é uma norma de ordem pública e de interesse social. Além de estar inserido no microssistema processual. Art. 1º CDC - O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. 1.1. Ordem Pública São normas que permitem a intervenção do juiz de ofício, a fim de que seja preservado o interesse do consumidor e o interesse social. Por exemplo, em tese, o juiz pode inverter o ônus da prova de ofício, declarar a nulidade de cláusulas abusivas. Atenção! A Súmula 381 do STJ proíbe que o juiz declare de ofício as cláusulas abusivas nos contratos bancários. Súmula 381 STJ – Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade da cláusula. 1.2. Interesse social Visa proteger a relação de consumo. Ou seja, o combate aos abusos não interessa apenas as partes, mas sim toda a coletividade, pois estas relações são disseminadas. 2. DIREITO FUNDAMENTAL O direito do consumidor é um direito fundamental. Há no art. 1º menção a três dispositivos constitucionais, quais sejam: Art. 5º XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (direito fundamental). Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V – a defesa do consumidor Art. 48 ADCT - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. Para alguns, aplica-se aqui a Teoria da Proibição do Retrocesso, segundo a qual, qualquer norma que tente diminuir ou suprimir direitos dos consumidores deve ser considerada inconstitucional. É um direito de terceira geração/dimensão, está dentro dos direitos difusos. Obs.: Em provas discursivas tratar o direito do consumidor com o direito constitucional. Lembrar SEMPRE da dignidade da pessoa humana. É entendimento consolidado no STJ. Nada mais é do que a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, sua aplicação nas relações privadas. De acordo com STF e STJ, o CDC não pode ser aplicado em situações anteriores a sua vigência. Salvo nos casos de prestações sucessivas, em que o contrato é por prazo indeterminado, a exemplo dos contratos de plano de saúde. III. RELAÇÕES DE CONSUMO 1. ELEMENTOS SUBJETIVOS 1.1. Consumidor Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário. O art. 2º do CDC traz o conceito de consumidor padrão (standard). Destaca-se que a pessoa jurídica, pública ou privada, poderá ser considerada consumidor, desde que estejam nas hipóteses legais. DPE/PA (2015) – o consumidor individual é a pessoa que consome produtos e serviços como destinatário final, abarcando em seu conceito a possibilidade de a pessoa jurídica ser consumidora – CORRETA! Consumidor será a pessoa que adquire ou que utiliza o produto. A grande questão do art. 2º é sua parte final, a destinação final. 1.1.1. Teorias acerca da destinação final Teoria Finalista Teoria Maximalista É dar destinação fática E econômica ao produto, ou seja, retirar do mercado de consumo e esgotá-lo economicamente (não pode ser utilizado no ciclo de produção) É dar destinação fática ao produto, ou seja, o produto deixa o mercado de consumo. Não importa o que a parte irá fazer com o produto. Também chamada de subjetiva (analisa o que é feito com a coisa) Também chamada de objetiva (pouco importa o que é feito com a coisa). Conceito econômico. Conceito jurídico. Cláudia Lima Marques propôs vulnerabilidades para determinar quem é o consumidor, são elas: a) Vulnerabilidade técnica: falta de conhecimento específico sobre o produto ou serviço. É presumida no caso de consumidor não-profissional. Eventualmente, o consumidor profissional poderá ser considerado um vulnerável técnico, nos casos em que oproduto ou o serviço adquirido não tiver relação com a sua formação, competência ou área de atuação. b) Vulnerabilidade fática ou econômica: tem conhecimento, mas está em uma situação de desvantagem em relação à parte. c) Vulnerabilidade jurídica ou cientifica: falta um conhecimento específico, que pode ser jurídico, contábil ou econômico. Presumida no caso de consumidor não-profissional. d) Vulnerabilidade informacional: a falta da informação é causa de vulnerabilidade. Aqui o consumidor não detém informações suficientes para realizar o processo decisório de aquisição ou não do produto ou serviço. Com base nisso, o STJ afirmou que em princípio adota a teoria finalista. Contudo, estando prevista alguma das vulnerabilidades acima, será considerado consumidor, o que se chamou de TEORIA FINALISTA MITIGADA/APROFUNDADA. 1.1.2. Consumidor equiparado a) Coletividade de pessoas (art. 2º, parágrafo único e art. 29). Toda a coletividade será considerada consumidor, mesmo que não seja possível determinar quem é o consumidor, basta que tenham intervindo na relação de consumo. Visou consagrar a tutela coletiva. Art. 2º, Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 29 - Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas b) Baystanders Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Equipara as vítimas de acidente de consumo aos consumidores. Ex: desabamento do shopping em Osasco; acidente da TAM em 1996. Obs.: em alguns casos, de uso de cheque falsificado/roubado, o STJ equipara a consumidor o dono do cheque (no caso vítima). Entendendo que este poderá ajuizar ação em seu domicílio, nos termos do art. 101, I, do CDC. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor; 1.2. Fornecedor Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. A ideia do art. 3º do CDC é ampliar o rol de fornecedores, por isso, enumerou uma série de pessoas que serão consideradas fornecedoras, é ideia abrangente, a fim de que não tenha limitação. Assim, o que caracteriza o fornecedor em uma relação de consumo é verificar se há habitualidade na sua atividade. Portanto, pessoas que eventualmente exercem atividade econômica não serão consideradas fornecedores. Fornecedor é gênero, dos quais são espécies o exportador, o importador, o comerciante, o fabricante. Em determinados casos, o CDC delimita a responsabilidade através do uso das espécies de fornecedores. O estatuto do torcedor equipara a fornecedor os organizadores do evento ou aquele que possui o mando de campo. Ressalta-se que o STJD não é equiparado a fornecedor, conforme entendeu o STJ. TRF 1 CESPE 2015 = O fornecedor equiparado é o terceiro intermediário ou aquele que auxilia na relação de consumo principal, a exemplo dos bancos de dados nos serviços de proteção ao crédito. 2. ELEMENTOS OBJETIVOS 2.1. Produto § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. É qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. É um conceito ampliativo, não é delimitado em nenhum aspecto pelo CDC. 2.2. Serviço § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. A remuneração pode ser direita (paga) ou indireta (não paga diretamente, mas de maneira indireta. O preço está embutido na atividade econômica). Súmula 297 do STJ – O CDC é aplicável as instituições financeiras. ADI 2591 – é constitucional a aplicação do CDC aos contratos bancários, de seguro. 3. APLICAÇÃO DO CDC PELO STJ a) Súmula 563 do STJ – Previdência privada aberta (IMPORTANTE) Em 2016, o STJ cancelou a Súmula 321 e editou a Súmula 563. Vai despencar em concursos essa Súmula! Súmula 321 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. CANCELADA! Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Considerações sobre a Súmula 563: * Fonte: Dizer o Direito Previdência complementar = é um plano de benefícios feito pela pessoa que deseja receber, no futuro, aposentadoria paga por uma entidade privada de previdência. Existem duas espécies de entidade de previdência privada (entidade de previdência complementar): as entidades de previdência privada abertas e as fechadas. b) Súmula 469 do STJ – Plano de saúde Súmula 469 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. c) Taxistas d) Sistema Financeiro de Habitação: OBS.: Quando o SFH possui a cláusula de FCVS (Fundo de Compensação de variação Salarial), por importar a presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, não se aplica o CDC. e) Sociedades e associações sem fins lucrativos, quando fornecerem produtos ou prestam serviços remunerados. f) Relação entre condomínio e concessionárias de serviços públicos g) Cooperativas de crédito h) Serviços funerários i) Correios e usuários j) Administradora de imóveis e locador 4. NÃO APLICAÇÃO DO CD a) Crédito educativo b) Relações de condomínio e condôminos c) Relações decorrentes de contrato de aluguel d) Atividade notarial: Não é uma decisão pacífica. e) Contratos de franquia f) Execução fiscal g) Benefícios da previdência social h) Aquisição de bens para o implemento ou incremento da atividade Atenção: caso haja vulnerabilidade, poderá ser aplicado o CDC, é a chamada teoria finalista mitigada/aprofundada/relativizada. i) Relação entre contador e condomínio j) Relações tributárias k) Representante comercial autônomo e a sociedade representada: É uma relação de consumo perante terceiros, mas entre eles é relação trabalhista. l) Contrato entre postos e distribuidores de combustível m) Lojistas e administradores de shopping center n) Serviços advocatícios 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Estão previsto no art. 6º do CDC, em um rol exemplificativo. Assim, há inúmeros direitos básicos dos consumidores que não estão previstos neste artigo. Não há no CDC nenhum rol taxativo, todos são exemplificativos. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12741.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12741.htm#art6 IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulascontratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 5.1. Modificação ou revisão de cláusulas contratuais Art. 6º, V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; O consumidor terá direito de modificar o contrato sempre que houver prestação desproporcional, está-se diante da lesão. É feita uma análise objetiva, ou seja, basta que tenha uma cláusula desproporcional para que o contrato seja modificado, a fim de se alcançar o equilíbrio entre as partes. A lesão no CC está prevista no art. 157, consiste no defeito do negócio jurídico. No entanto, não se confunde com a lesão do CDC. LESÃO NO CDC LESÃO NO CC Previsão: art. 6º, V Previsão: Art. 157 Consequência: modificação do contrato. Consequência: anulabilidade do negócio jurídico. *Juris entende que pode ser mantido. Requisitos: não há, pois o consumidor encontra-se em estado de vulnerabilidade. Requisitos: inexperiência da parte ou encontrar-se em premente necessidade. Análise objetiva. Análise subjetiva. Busca-se no CDC a conservação dos contratos, é um direito do consumidor manter o contrato. Ainda há a possibilidade de revisão contratual, em razão de fatos supervenientes que torne o contrato onerosamente excessivo. Note que a diferença entre lesão e onerosidade excessiva está no momento do surgimento, pois aquela surge com início do contrato e esta ao longo, ou seja, o contrato inicia-se equilibrado, mas por uma razão superveniente ocorre o desequilíbrio. O art. 478 do CC trata da onerosidade excessiva, sob o enfoque da teoria da imprevisão, ou seja, o fato superveniente deve ser imprevisível, as partes não podem ter a capacidade de antever quaisquer fatos. Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Atenção! O CDC NÃO adotou a teoria da imprevisão. Adota a Teoria do Rompimento da Base Objetiva do Negócio Jurídico, de origem alemã, desenvolvida por Karl Larenz. O NJ possui uma base contratual que é equilibrada, qualquer fato superveniente que altere a base contratual será passível de revisão. No CDC não existe o fator imprevisibilidade, basta que haja desequilíbrio negocial ou que a onerosidade excessiva decorra de um fato superveniente (fato novo não existente quando da contratação original), que quebra a base objetiva. Estes direitos aplicam-se apenas em favor do consumidor, não pode o fornecedor suscitar o art. 6º, V contra o consumidor. 5.2. Prevenção e reparação de danos VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; A reparação deve ser integral, não se admite restituição parcial ou mesmo tarifada. Deve- se analisar caso a caso. STJ: Não cabe dano moral pelo simples alarme antifurto, pois apesar de gerar um desconformo, não é mais do que mero aborrecimento. O simples travamento da porta automática dos bancos não gera o dano moral. Em relação aos animais e/ou objetos encontrados dentro de alimentos, entende que se consumir gera dano moral, mas o simples fato de apenas encontrar não cabe. No Info. 553 o STJ, novamente, entendeu que a simples aquisição de produto com inseto/objeto no interior da embalagem, sem o consumo, por si só, não é apta a provocar dano moral indenizável. No Info 556, o STJ entendeu que o extravio de carta registrada acarreta dano moral in re ipsa, devendo os correios indenizar o consumidor (responsabilidade objetiva), salvo se ficar demostrado que não houve extravio ou tenha ocorrido alguma causa excludente de responsabilidade. TJ/PB CESPE 2015 = É possível indenização por danos morais e materiais causados pela privação do uso do produto durante o conserto, ainda que o vício seja sanado no prazo legal pelo fornecedor. CORRETA! 5.2.1. Dano moral coletivo O art. 6º, VI é claro ao prevê o dano moral coletivo e difuso, entendimento pacífico do STJ. Questão: O STJ admite o dano moral coletivo? É um questão ainda não pacificada, mas o STJ caminha a passos largos para admitir. Em 2009, a primeira turma entendeu, por maioria de votos, que não seria cabível (Resp. 598281/MG – todos os fundamentos para aceitação ou não). Posteriormente, a 2ª e a 3ª Turma do STJ aceitaram o dano moral coletivo. Dizer o Direito: A jurisprudência mais recente do STJ tem admitido a existência de dano extrapatrimonial coletivo e o correspondente dever de repará-lo. O artigo 6º, VI, do CDC é explícito ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. De igual modo, o artigo 1º da LACP, admite a pretensão reparatória por danos extrapatrimoniais causados a qualquer interesse difuso ou coletivo. Assim, o STJ entende que é possível, em tese, a configuração de dano moral coletivo sempre que a lesão ou a ameaça de lesão levada a efeito pela parte demandada atingir valores e interesses fundamentais do grupo, afigurando-se, pois, descabido negar a essa coletividade o ressarcimento de seu patrimônio imaterial aviltado. A propósito, cita-se os seguintes precedentes: (...) O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. (...) STJ. 2ª Turma. REsp 1057274/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 01/12/2009. (...) 8. O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial de uma pessoa. 9. Há vários julgados desta Corte Superior de Justiça no sentido do cabimento da condenação por danos morais coletivos em sede de ação civil pública. (...) 10. Esta Corte já se manifestou no sentido de que "não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso, que dê ensanchas à responsabilidade civil. Ou seja, nem todo ato ilícito se revela como afronta aos valores de uma comunidade. Nessa medida, é preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. (REsp 1.221.756⁄RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA,DJe 10.02.2012). 12. Afastar, da espécie, o dano moral difuso, é fazer tabula rasa da proibição elencada no art. 39, I, do CDC e, por via reflexa, legitimar práticas comerciais que afrontem os mais basilares direitos do consumidor. (...) STJ. 2ª Turma. REsp 1397870/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02/12/2014. No Info. 553, de 2015, o STJ entendeu que configura dano moral coletivo, in re ipsa, a venda casada por operadora de telefonia. Notícia do site do STJ: O ministro Mauro Campbell Marques explicou que o caso trata de direitos difusos, de natureza indivisível e titulares indeterminados, conforme definição do artigo 81, inciso I, do CDC. São direitos ligados por circunstâncias de fatos que podem ser extensível a toda coletividade. Atualmente está sedimentado na jurisprudência do STJ e na doutrina jurídica que é cabível a reparação coletiva do dano moral. “Isso se dá pelo fato desse (dano) representar a lesão na esfera moral de uma comunidade, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico”, explicou o relator. 5.2.2. Súmulas sobre dano moral Súmula 532 - Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa. 5.3. Inversão do ônus da prova VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Está baseado no princípio do acesso à justiça. É mais amplo do que permitir que o consumidor chegue ao Poder Judiciário, visa proporcionar uma defesa judicial equilibrada, o mesmo ocorre quando se permite que a demanda seja ajuizada no domicilio do consumidor. Ressalta-se que a inversão do ônus da prova não é automática, aplica-se o art. 333, I do CPC, ou seja, o consumidor deverá mostrar o seu direito. Distribuição estática: adotada pelo CPC, art. 333 do CPC. Distribuição dinâmica: adotada pelo CDC, permite a inversão do ônus da prova. Somente o juiz pode inverter o ônus da prova (ope judicis), para tanto a alegação deve ser verossímil OU o consumidor ser hipossuficiente. Atenção! Não se confunde vulnerabilidade (sempre presente) com hipossuficiência (presente em alguns casos). Para o STJ, o fato de o juiz inverter o ônus da prova não significa que o consumidor pode requerer qualquer prova e que esta será paga pelo fornecedor. Pode ser de ofício ou por requerimento da parte. A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. Vulnerabilidade Hipossuficiência É um conceito de direito material. É um conceito de direito processual. Trata-se de presunção absoluta (jure et de juris), ou seja, sempre se reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Trata-se de presunção relativa que, sempre, precisará ser comprovada no caso concreto diante do juiz. Conclui-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente. JUIZ DF 2014 - a) De acordo com a jurisprudência do STJ, a aplicação da inversão do ônus da prova prevista no CDC é regra de instrução, ou seja, ocorre preferencialmente na decisão saneadora proferida pelo juiz. (CORRETO) - d) A vulnerabilidade difere da hipossuficiência, pois esta é de ordem material e presumida, em regra, para os consumidores, ao passo que aquela é de ordem processual e seu reconhecimento depende da análise do caso concreto. (ERRADO) inverteu! Atenção! Ainda há a possibilidade inversão do ônus da prova pela lei (ope legis), nos termos dos arts. 12, §3º, III, 14, §3º, I e 38 todos do CDC. Art. 12, § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros Art. 14, 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros; Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. 5.3.1. Momento da inversão Há, basicamente, duas correntes da doutrina. 1ªC: Regra de procedimento (de instrução): entende que a inversão do ônus da prova é uma regra procedimental, portanto, deverá ocorrer até o despacho saneador. 2ªC: Regra de julgamento: entende que não há momento adequado, podendo ser invertida até o momento da sentença. Aqui, ao inverter, o juiz irá julgar a favor do consumidor. STJ: regra de procedimento (2ª Seção). Permite que o fornecedor tenha amplo acesso ao contraditório e a ampla defesa, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar- se nos autos. Obs.: é cláusula abusiva a inversão do ônus da prova em desfavor do consumidor. É aplicada nas demandas coletivas, quando se possui dificuldade de provar os danos. É o diálogo das fontes. 5.3.2. Algumas questões FCC – JUIZ RR – 2015 - Segundo as regras ordinárias de experiência, convencer-se da hipossuficiência do consumidor, mas desde que a prova seja útil e o fornecedor tenha meios para sua produção. (V) 6. DIÁLOGO DAS FONTES É uma ideia de diálogo, a fim de que se encontre uma solução mais justa, sempre em defesa do consumidor. Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. A responsabilidade solidária é para que o consumidor não seja prejudicado, após poderá ser exercido o direito de regresso entre os fornecedores, fora da relação de consumo. Por exemplo, a operadora do plano de saúde é solidariamente responsável com o médico do plano de saúde. Em determinados casos, haverá a imputação da responsabilidade exclusiva. 7. QUALIDADE DOS SERVIÇOS E PRODUTOS 7.1. Riscos Os riscos previsíveis e considerados normais, em relação ao produto ou serviço, serão permitidos. Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. O parágrafo único traz a responsabilidade do fabricante. 7.2. Periculosidade a) Inerente/latente É a normal, é previsível, faz parte do produto. Ex.: faca pode cortar e ferir. b) Adquirida Em tese, não possuía periculosidade, mas foi adquirida ao longo. Por exemplo, defeito de fabricação ou comercialização (falta de informação). c) Exagerada Mesmo com a informação maciça, o produto pode causar sérios e graves danos ao consumidor. O STJ utiliza esta classificação para determinar se o consumidor terá direito a ser indenizado ou não. Por exemplo, entendeu que o cigarro e a bebida são depericulosidade inerente. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. 7.3. Recall Para a doutrina o art. 10, §1º, traz as hipóteses de recall, ou seja, fornecedor verifica o erro e chama o consumidor para reparar o possível dano que o produto pode causar. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito 8. RESPONSABILIDADE CIVIL É importante diferenciar a responsabilidade do vício e do fato do produto. JUIZ TJDF 2014 c) Admite-se a discussão da culpa concorrente pelo fornecedor em ação de responsabilidade objetiva fundada no CDC. 8.1. Vício do produto Previsto no art. 18 ao art. 20 do CDC. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. Ocorre quando o produto não funciona adequadamente. O prejuízo é intrínseco estando o bem somente em desconformidade com o fim a que se destina. A responsabilidade por vício busca garantir a incolumidade econômica do consumidor. Possui prazo decadencial (direitos potestativo), previsto no art. 26 do CDC. Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. IMPORTANTE! STJ 573 - Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício. # Qual é o prazo de que o consumidor dispõe para reclamar sobre a existência de vícios do produto ou serviço? Tais prazos estão previstos no art. 26 do CDC: x Se o serviço ou produto for considerado “NÃO DURÁVEL”: 30 dias; x Se o serviço ou produto for considerado “DURÁVEL”: 90 dias. # Os prazos acima mencionados são prescricionais ou decadenciais? Decadenciais, tanto que o art. 26 do CDC fala em “caducar”, expressão utilizada para a decadência. A partir de quando são contados esses prazos? x Se o vício for APARENTE (de fácil constatação): conta-se da data da entrega do produto ou do término da execução do serviço. x Se o vício for OCULTO: conta-se do momento em que ficar evidenciado o vício. Vício aparente ou de fácil constatação é aquele que não exige do consumidor médio nenhum conhecimento especializado ou apreciação técnica (perícia), por decorrer de análise superficial do produto(simples visualização ou uso), cuja constatação é verificável de plano, a partir de um simples exame do bem ou serviço, por mera experimentação ou por “saltar aos olhos” ostensivamente sua inadequação (REsp 1.161.941-DF). Desse modo, o consumidor deveria ter reclamado com o fornecedor no prazo decadencial após o surgimento do vício. Como não o fez neste prazo, houve a decadência, não tendo ele direito à reparação pelos prejuízos sofridos. 8.2. Fato do produto Previsto nos arts. 12 e 13 do CDC. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Excluiu o comerciante. § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: ônus da prova legal! I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Ocorre quando há um acidente de consumo, causando um dano à saúde do consumidor. Há um vício extrínseco ao bem, ou seja, não há uma limitação da inadequação do produto em si, mas uma inadequação que gera danos além do produto (acidente de consumo). A responsabilidade pelo fato centraliza suas atenções na garantia da incolumidade física- psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança. Possui prazo prescricional (direitos prestacionais), previsto no art. 27 do CDC. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. O art. 12 do CDC imputa a responsabilidade aos fornecedores específicos, tirando do rol o comerciante que se encontra no art. 13, em relação ao fato do produto. Já quando se refere ao fato do serviço, o art. 14, utiliza a expressão genérica fornecedor. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. DPE/PA (2015) – no caso de defeito de serviço o comerciante é considerado responsável solidário, havendo subsidiariedade apenas no acidente pelo fato do produto. CORRETA. 8.2.1. Art. 12 do CDC Prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor. Ressalta-se que o fato do surgimento de novo produto não faz com que o fornecedor tenha a obrigação de reparar. Excludentes de responsabilidade (rompem com o nexo causal): a) Não colocou o produto no mercado; b) O defeito inexiste – verifica-se a inversão do ônus da prova por força de lei. Caberá ao fornecedor comprovar que o produto não possui defeito. c) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Assim, fica provado que o CDC não adotou a teoria do risco integral. Não é um rol taxativo. O STJ admite o caso fortuito e a força maior como causas excludentes de responsabilidade. Porém, faz uma diferenciação entre caso fortuito interno (não é excludente) e caso fortuito externo (exclui a responsabilidade). ATENÇÃO! Informativo 2016 STJ 574 – Fato do produto Lembrar que: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de contracorrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno." (STJ. 2ª Seção. REsp 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/8/2011) Em relação à culpa concorrente, no CC haverá a redução da indenização, o STJ admite sua aplicação aos casos do CDC. Em relação ao risco de desenvolvimento, ocorre quando o produto é colocado no mercado e não há estudos suficientes para determinar os males que podem causar. Pode o fornecedor, após as pesquisas, ser responsabilizado pelos danos causado. Ainda não há julgados no sentido. Em prova caiu que deve indenizar, não seria uma excludente. 8.2.2. Art. 13 do CDC Afirma que o comerciante será responsável pelo fato do produto quando: a) Não for possível identificar o fabricante, produtor, construtor ou importador; b) O produto for fornecido sem identificação clara c) Não conservar o produto de forma adequada. Ressalta-se que no caso do inciso III, a responsabilidade é solidária. O art. 88 do CDC prevê o direito de regresso, que poderá ser feito nos próprios autos ou em uma ação autônoma. Não se admite a denunciação da lide no CDC. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. 8.3. Fato do Serviço 8.3.1. Art. 14 do CDC Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: ônus da prova legal! I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Aqui se tem um serviço causando um acidente de consumo. Além disso, aparece apenas a palavra “fornecedor”. Assim, todos aqueles que participamda cadeia serão responsabilizados, de forma solidária. O §2º afirma que a adoção de novas técnicas de serviço não o torna defeituoso. O §3º traz as hipóteses excludentes de responsabilidades. Assim, nota-se que não há no Direito do Consumidor responsabilidade integral (sempre será responsabilizado). Ressalta-se que as hipóteses excludentes de responsabilidade do art. 14 são idênticas as do art. 12 do CDC. Destacando que a prova do defeito cabe ao fornecedor, há inversão do ônus da prova ope leges. O §4º trata da responsabilidade dos profissionais liberais, sendo uma exceção à responsabilidade objetiva, eis que em relação a estes profissionais será analisada a culpa. Por exemplo, tem-se a responsabilidade do médico, do engenheiro, do dentista. 8.4. Obrigações de meio e de resultado Na obrigação de meio, o profissional garante a melhor técnica, seu conhecimento, a presteza. Enfim, o cuidado necessário para que o serviço seja prestado da melhor forma possível, porém não há como garantir que o resultado almejado seja alcançado. Na obrigação de resultado, há como garantir o resultado almejado. O STJ entende que as cirurgias plásticas estéticas/embelezadoras são obrigações de resultado. Contudo, a responsabilidade continua sendo subjetiva, ou seja, deve-se demostrar a culpa do profissional liberal, que é presumida. Cabendo ao réu demonstrar que não houve culpa (inverte o ônus da prova) (recente - 2012, antes entendia que era responsabilidade objetiva). Para diferenciar, determinou que nas obrigações de meio a culpa é provada; ao passo que nas obrigações de resultado, a culpa é presumida. 8.5. Responsabilidade de médicos e hospitais O hospital enquadra-se no caput do art. 14 do CDC, como fornecedor. Sendo sua responsabilidade objetiva. Ao passo que o médico, está enquadrado no §4º, como profissional liberal, responde mediante culpa, sendo sua responsabilidade subjetiva. Com isso, ficava o duelo entre o médico (subjetiva) e o hospital (objetiva), chegou ao STJ que possui três entendimentos: 1º Quando o dano é causado pelo hospital (ex: falha na segurança, intoxicação alimentar, infecção hospitalar), responsabilidade apenas do hospital e na forma objetiva. 2º Quando o dano é causado pelo médico, a responsabilidade do hospital deverá ser analisada da seguinte forma: a) Há vinculo do médico com o hospital: responde pelo dano causado junto com médico. Ressalta-se que não se exige vínculo empregatício. Aqui, o hospital responde objetivamente pela culpa do médico. Nota-se que é necessário comprovar a culpa do médico. b) Não há vinculo do médico com o hospital: não responde pelo dano causado pelo médico. São as hipóteses em que o médico utiliza apenas o espaço do hospital. 8.6. Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço Em casos de vício do produto, o CDC estabeleceu um direito ao fornecedor, qual seja: a possibilidade de sanar o vício. Contudo, há uma limitação temporal a este direito: 30 dias (direito potestativo do fornecedor). Passados os 30 dias, o consumir possui três hipóteses, de sua livre escolha, para solucionar o problema: a) Trocar o produto por outro da mesma espécie; b) A devolução do preço pago pelo produto; c) O abatimento do preço do produto. Em todas as hipóteses, o consumidor poderá pleitear perdas e danos. 8.6.1. Vício de qualidade do produto Art. 18. Os fornecedores (o comerciante responde, aqui) de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. § 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. O §2º determina que as partes podem alterar o prazo de conserto do produto, sendo no mínimo de 07 e no máximo de 180 dias. Nos contratos de adesão, deve o consumidor anuir expressamente. Em situações especiais, quando o conserto ocasionar uma depreciação do produto, ocasionar a perda da qualidade do produto e quando o produto for essencial (conceito aberto), o consumidor não é obrigado a esperar o prazo de 30 dias para utilizar as hipóteses do §1º. Além disso, o CDC autoriza que, nos casos em que o produto não está mais disponível, o consumidor poderá escolher outro produto, podendo complementar o preço ou receber a diferença. 8.6.2. Vício de quantidade do produto Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. O consumidor poderá se valer das mesmas hipóteses estudadas no vício de qualidade, mas sem o prazo de 30 dias, será exigido imediatamente. Abatimento do preço; Complementação do peso; Substituição do produto; Restituição da quantia paga. Haverá casos em que a responsabilidade será exclusiva do comerciante, excluindo-se a responsabilidade solidária, ocorre quando há vício no instrumento de pesagem ou medição. 8.6.3. Vício de qualidade do serviço Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim comopor aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. O consumidor poderá, sem o prazo de 30 dias, exigir: a) Reexecução do serviço; b) Devolução do dinheiro; c) Abatimento do preço. Além disso, o serviço poderá ser reexecutado por terceiro, a conta do fornecedor. 8.6.4. Vício de quantidade do serviço O CDC não trata especificamente deste vício. Segundo a doutrina majoritária, deve-se aplicar o art. 19 do CDC, fazendo as adaptações necessárias. Por exemplo, pintor pinta as paredes e não pinta o teto. Neste caso, o consumidor poderá exigir a reexecução do serviço, o abatimento do preço, a complementação do serviço ou a devolução do dinheiro. 8.7. Considerações finais O fato de o fornecedor desconhecer o vício não o exime da responsabilidade. Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. § 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. 9. SERVIÇOS PÚBLICOS Há três pontos importantes acerca do tema. 9.1. Serviços Públicos tutelados pelo CDC O CDC possui natureza contratual. Por isso, tutelará apenas os serviços contratuais, nos quais há uma contraprestação, através de tarifa ou preço público. Exclui-se os serviços em que há cobrança de tributos, a exemplo da taxa. Enquadram-se aqui: energia elétrica; água e esgoto. 9.2. Interrupção do serviço público em casos de inadimplemento O art. 22 do CDC determina que os serviços públicos essenciais devem ser prestados continuamente, a exemplo da energia elétrica e da água. Até 2003, o STJ entendia que não havia a possibilidade de interrupção, mesmo nos casos de inadimplementos. A partir de 2003, mudou-se a concepção do que seria a continuidade do serviço público. Entendeu-se que o princípio da continuidade exigi que as concessionárias devem prestar de maneira continua, desde que o consumidor pague por ele. Assim, será possível o corte, desde que o consumidor seja avisado previamente acerca da interrupção. Em determinados casos, raros, a exemplo da miserabilidade do consumidor, mesmo em casos de inadimplemento, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, não é admitido o corte da energia elétrica. Em relação às pessoas jurídicas de direito público, com base no diálogo das fontes, através das Leis 8.987/95 (art. 6º) e Lei da Greve (7.783/89) em seus arts. 10 e 11 – determinam que o direito de greve é permitido, sendo necessário que serviços essenciais sejam prestados, o STJ entendeu que: os serviços essenciais não podem ser interrompidos, mesmo nos casos em que estas pessoas jurídicas estejam inadimplentes. 9.3. Súmulas e jurisprudência do STJ Súmula 356 – é legítima a cobrança de tarifa básica pelos serviços de telefonia. Aplica-se para as demais tarifas básicas, entende-se que é essencial para a manutenção do serviço. Súmula 357 – foi revogada. Determinava que, a pedido do consumidor, as contas deveriam descriminar o sistema de pulsos, caso o consumidor pagasse. Com a mudança da telefonia, no Brasil, mudou para minutos e é obrigatória a descriminação. Súmula 407 – é possível cobrar a tarifa de água de maneira progressiva, de acordo com a categoria do usuário. Obs.: Info. 557 do STJ – é ilegal a cobrança de tarifa de água realizada por estimativa de consumo. Na falta de hidrômetro, deve-se cobrar a tarifa mínima. Súmula 412 – estabelece o prazo prescricional para a repetição de indébito nos casos das tarifas de serviço público, aplica-se o prazo do CC, 10 anos. STJ: a concessionária só pode interromper o serviço quando o inadimplemento for atual, nos casos de dívidas passadas, deve-se usar os meios executivos de cobrança. 10. GARANTIA LEGAL E GARANTIA CONTRATUAL A garantia legal (art. 24) é determinada pela lei, é uma garantia de adequação, independe de termo expresso, bem como não é possível que o fornecedor exclua-a. Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. A garantia contratual (art. 50) é facultativa, depende de termo expresso. Além disso, pode o fornecedor impor condições de garantia, desde que o consumidor seja informado claramente. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. A garantia estendida é uma espécie de seguro, não é regulamentada pelo CDC. 11. PRAZOS PRESCRICIONAIS E DECADENCIAIS O prazo decadencial está relacionado ao vício do produto ou do serviço, relacionam-se a durabilidade ou não dos produtos. a) Não duráveis: 30 dias. São os produtos que se esgotam rapidamente, a exemplo dos remédios, alimentos. b) Duráveis: 90 dias. A contagem do prazo, em relação aos vícios aparentes, dá-se da entrega do produto ou do termino do serviço. Em relação aos vícios ocultos, conta-se a partir do momento em que fica evidenciado o vício, momento em que o consumidor toma conhecimento que o produto ou serviço possui um vício de qualidade ou quantidade. TJ/PB CESPE 2015 = O prazo decadencial conferido ao consumidor para reclamar das inadequações dos produtos e serviços na hipótese de vício aparente ou de fácil constatação diverge daquele previsto para reclamações por vícios ocultos. ERRADA! Acredito que a divergência seja acerca da contagem do prazo. Pois, no vício aparente inicia-se a partir da entrega do produto/serviço; ao passo que no vício oculto, inicia-se com a descoberta. O CDC não delimita o prazode aparecimento do vício do produto, entendeu o STJ e a doutrina, que valerá pelo prazo máximo de vida útil do produto. A decadência será paralisada quando: a) Houver reclamação do consumidor, ficará obstado até a resposta negativa do fornecedor; Pode ser verbal ou escrita. CESPE, na prova do TJ/PB 2015, afirmou que a reclamação feita por telefone não obstava a decadência. Alternativa errada. b) Houver instauração de inquérito civil, ficará obstado até o encerramento, que poderá ser por arquivamento (não há provas), por meio de TAC ou pela propositura de uma ACP. Obstam – na década de 90 entendia-se que a decadência não se interrompia ou suspendia-se, por isso se utilizou a expressão “obstam”. O professor entende que é caso de interrupção (conta de novo) e não suspensão, pois é a interpretação mais favorável ao consumidor. A súmula 477 do STJ afirma que o prazo para a prestação de contas dos encargos, tarifas, cobradas em sua conta corrente, não é o do art. 26 do CDC, mas sim o prazo prescricional do CC (10 anos). Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Os prazos prescricionais referem-se ao fato do produto ou do serviço, casos de acidente de consumo. Será de cinco anos, conta-se a partir do dano e da descoberta da autoria. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Há hipóteses de prazos prescricionais em que não se configuram acidentes de consumo, por isso, não se aplica o art. 27 do CDC. Caso tenha natureza contratual, busca-se prazo específico ou prazo geral de 10 anos. Tratando-se de relação extracontratual, utiliza-se o prazo de 03 anos para a responsabilidade civil. Em alguns casos, o STJ determinou qual prazo será aplicado, são eles: a) Ação entre segurado e seguradora: prazo de um ano, aplica-se art. 206, §1º, II do CC; Súmula 101 b) Ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto: prazo de 10 anos, prazo geral do CC. Súmula 412. TJ/PB CESPE 2015 = Na ação ordinária em que o consumidor almeje a restituição em dobro das tarifas de água e esgoto, a perda da pretensão ocorre em cinco anos. ERRADA! O prazo será de 10 anos (geral do CC). c) Cigarro: prazo de 05 anos, aplicou o art. 27 do CDC; d) Abusividades em contratos: prazo de 10 anos, prazo geral do CC; e) Acidente aéreo: prazo de 05 anos, aplicou o art. 27 do CDC; f) O prazo de 20 anos, geral do CC/16, não será aplicado; g) Cobrança de VRG nos contratos de leasing: prazo de 10 anos, geral do CDC. h) Imprescritível = ações que tratam de direitos difusos. TJ/PB CESPE 2015 = Na demanda coletiva amparada em direitos difusos dos consumidores, bem como nas de direito coletivo em sentido estrito em que haja indisponibilidade do direito material tutelado, a pretensão é considerada imprescritível. 12. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Existe o princípio da autonomia patrimonial, em que o patrimônio dos sócios e da pessoa jurídica não se confundem. Porém, em determinados casos, será possível entrar no patrimônio dos sócios. Ressalta- se que a responsabilidade continua sendo da empresa, mas o meio para garantir será buscado no patrimônio de seus sócios, é o que se chama de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Não são hipóteses taxativas (caput). Além disso, o consumidor não precisa provar tais hipóteses, bastando que a pessoa jurídica seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor (§5º). TEORIA MENOR No entanto, o CC traz requisitos taxativos: requerimento no processo + desvio de finalidade ou confusão patrimonial. TEORIA MAIOR. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Além disso, a desconsideração poderá ser encontrada: a) Na Lei do CADE, que é igual a prevista no caput do art. 28 do CDC (traz requisitos). TEORIA MAIOR b) Na Lei 9.605/98, Lei dos Crimes Ambientais, é igual ao §5º do CDC. TEORIA MENOR Ressalta-se que a desconsideração não enseja a extinção da pessoa jurídica. Segundo o STJ, a desconsideração pode ocorrer, até mesmo, na execução. Não é necessária uma ação autônoma de desconsideração da pessoa jurídica. Além disso, há a possibilidade da desconsideração inversa da pessoa jurídica, ou seja, atinge-se o bem da pessoa jurídica, a fim de que os débitos dos sócios sejam sanados. 12.1. Responsabilização da pessoa jurídica perante o consumidor (§§ 2º, 3º e 4º do art. 28 do CDC) § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa. Tipo de Sociedades Tipo de Responsabilidade Integrantes dos Grupos Societários e Controladas Subsidiária Consorciadas Solidária Coligadas Só respondem por culpa IV. OFERTA E PUBLICIDADE 1. CONCEITO Oferta significa tanto a informação prestada ao consumidor quanto a publicidade, vinculadas em diversos meios. 2. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE 2.1. Princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30) Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Lembrar que a publicidade é espécie de oferta, junto com a informação. Toda informação ou publicidade, sendo precisa, irá integrar o contrato de consumo, bastando uma aceitação do consumidor. Assim, irão obrigar o fornecedor a cumprir nos exatos termos. Suficientemente precisa: são questões objetivas. Puffings: ideia do exagero. Não é possível precisa-lo, portanto, não pode ser exigido do fornecedor. Não vincula. Teaser: a mensagem que visa criar expectativa ou curiosidade no público, prescindindo da identificação do anunciante, do produto ou do serviço. Em relação aos casos de erro de publicidade, a exemplo de preços irrisórios, chamados pela doutrina de erro grosseiro. Por exemplo,
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