Fundamentos da História do Direito Antonio Carlos Wolkmer, cap 1 (Resumo) DIREITO ARCAICO

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Capítulo 1 – O Direito nas Sociedades Primitivas
Introdução
Toda sociedade desenvolve um corpo de leis que devem ser cumpridas por motivos práticos, morais ou emocionais. Toda sociedade se esforça para assegurar a ordem social, criando normas de regulamentação capazes de atuar de forma eficaz no controle social. Na maioria das sociedades remotas, a lei era considerada parte central do controle social, um instrumento para prevenir e remediar os desvios das regras prescritas. A lei expressava um direito ordenado na tradição e nos costumes, que mantinham a coesão social. Cada povo ou organização social dispõe de um sistema jurídico que traduz um grau de evolução e complexidade. 
COMO ERA O DIREITO ARCAICO/
PRIMITIVO
?
O direito arcaico ou primitivo era ágrafo (não possuía escrita) e consuetudinário (baseado nos costumes). Porém, a ausência de textos não significava necessariamente que esse direito era atrasado. Existiam sim leis e normas, mas 
tudo
 
era transmitido 
oralmente. O lado negativo disto é que muitas vezes a efetivação de uma lei dependia da boa memória do legislador, visto que não ainda não existiam textos escritos para consulta.
A importância da escrita
O surgimento da escrita foi importante para criar uma previsibilidade jurídica. Como as leis passaram a ser escritas, não havia como negá-las: bastava consultar o local onde elas estavam gravadas. Há o consenso de que os primeiros textos jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita. Logo, não se pode afirmar que o direito existia em povos que possuíam formas de organização sem o domínio da escrita. Contudo, investigações científicas têm concluído que as práticas legais das sociedades ágrafas possuíam características por vezes primitivas, por vezes desenvolvidas. O estudo dos sistemas legais das sociedades ágrafas não significa necessariamente o estudo da origem do direito, visto que ainda hoje há milhares de homens que utilizam um direito arcaico ou primitivo (ágrafo), como, por exemplo, as civilizações aborígenes da Austrália, da Nova Guiné e da Amazônia. Sem dúvida, o processo contemporâneo de colonização gerou um surto de pluralismo jurídico devido à convivência e dualismo vindos do choque de culturas entre o direito europeu e o direito das comunidades autóctones. 
Origem do Direito Arcaico ou Primitivo
Explicar as origens do direito arcaico é uma tarefa difícil devido ao amplo leque de hipóteses e explicações distintas. Mas no geral, o direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade que o gerou fundamentava-se no princípio de parentesco, então a base geradora do direito arcaico encontrava-se nos laços de consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenças e tradições. Daí dizer que a lei primitiva da propriedade e das sucessões teve origem em grande parte na família e nos procedimentos que a englobaram (crenças, sacrifícios, culto aos mortos etc). Posteriormente, mas ainda sem a escrita, as práticas de controle passaram a ser transmitidas oralmente e marcadas por revelações divinas. O caráter religioso do direito arcaico (caracterizado por sanções rigorosas e repressoras) fez com que os sacerdotes-legisladores fossem os primeiros intérpretes e executores da lei. O desejo de vingança dos deuses pelo desrespeito às suas leis, apregoado pelos sacerdotes, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Por isso, nas manifestações mais antigas do direito, as sanções legais estão profundamente associadas às sanções rituais. Mais tarde, a sanção assume um caráter tanto repressivo quanto restritivo, pois tanto se aplica um castigo ao responsável pelo dano quanto uma reparação à pessoa injuriada. O direito arcaico se manifesta por repetições de fórmulas através de atos simbólicos, de palavras sagradas, de gestos solenes e de rituais. Os efeitos jurídicos são determinados pela magia das palavras. 
PRIMITIVO 
ou
 ARCAICO
?
Alguns autores, como John Gilissen, questionam a expressão “direito primitivo”, afirmando que “direito arcaico” possui um alcance mais abrangente para contemplar as inúmeras sociedades que evoluíram social, política e juridicamente, mas que não chegaram a dominar a escrita.
O direito primitivo de origem sagrada avança então para o período em que se impõe a força e a repetição dos costumes. Maine afirma que o direito antigo compreende três estágios de evolução: o direito que provém dos deuses, o direito confundido com os costumes e o direito identificado com a lei. Nas sociedades antigas, leis e códigos eram expressões da vontade divina. Mais tarde, este direito sagrado desenvolve-se na direção de práticas normativas consuetudinárias. Trata-se do uso disperso de práticas e costumes publicamente aceitos. O costume se torna expressão da legalidade, sendo lentamente instrumentalizado pela repetição de atos, usos e práticas. Por ser respeitado, venerado e assegurado por sanções sobrenaturais, dificilmente o homem primitivo questionava a validez e a aplicabilidade dos costumes. A difusão da escrita, somada à aplicação dos costumes tradicionais, proporcionou o surgimento dos primeiros códigos da Antiguidade. Constatou-se que os textos escritos eram mais eficazes para conservar o direito do que a própria memória, por mais força que tivesse em função do seu constante exercício. Esse direito antigo não diferenciava prescrições civis, religiosas e morais. Somente em tempos mais avançados da civilização é que se começa a distinguir o direito da moral e da religião. Também houve a progressiva evolução dos deveres jurídicos da condição de status (as obrigações eram fixadas na sociedade de acordo com o status que ocupam seus membros) para o da relação contratual dependente da vontade e autonomia das partes, característica já do direito legislativo e formal. Por fim, podemos resumir a trajetória do direito em quatro partes, separadas somente por questões didáticas (na realidade, houve a mescla de todas essas partes):
1. Direito baseado no princípio de parentesco.
2. Direito baseado no divino.
3. Direito baseado nos costumes.
4. Direito baseado nas leis escritas.
Características do Direito Arcaico ou Primitivo
O direito primitivo não era legislado, e sim ágrafo. Havia uma enorme variedade de direitos não escritos. Como as populações ainda não conheciam a escrita, as regras eram conservadas pela tradição (direito consuetudinário). 
Cada organização social possuía seu próprio direito, suas próprias regras, vivendo com autonomia e tendo pouco contato com outros povos.
A influência da religião era tanta que se tornava difícil diferenciar o preceito sobrenatural do preceito jurídico. O direito arcaico era totalmente subordinado à imposição das crenças dos antepassados, ao ritualismo simbólico e à força das divindades.
O direito arcaico era um direito em formação, ou seja, ainda não havia uma diferenciação efetiva do que era jurídico e do que não era jurídico. As regras de controle social podem variar de acordo com o lugar e a época. Assim, os critérios que permitem identificar o que é jurídico ou não nas sociedades modernas podem não se aplicar às comunidades pré-históricas. Então, para descomplicar, dizemos que um costume arcaico assume caráter jurídico quando garante o cumprimento das normas de comportamento.
Fontes do Direito Arcaico ou Primitivo
As fontes do direito primitivo são poucas, resumindo-se aos costumes, religião e tradição. Podemos dizer que os costumes são a fonte mais antiga do direito por ser a expressão cotidiana e habitual dos membros de um dado grupo social. A religião era um fator determinante porque a ameaça dos poderes sobrenaturais garantia o rígido cumprimento dos costumes. Também temos como fonte do direito primitivo as decisões dos chefes e anciãos das comunidades para resolver conflitos (visto que eles proferiam oralmente as leis porque detinham conhecimento e poder). Esses procedimentos oraiseram passados de geração para geração como provérbios. 
Funções e fundamentos do Direito Arcaico ou Primitivo
A base da investigação sobre o direito primitivo está na imposição rígida e automática dos costumes. Porém, o direito primitivo ainda possui muitos pontos equivocados em seu estudo. Um dos equívocos é o de pensar que a lei anticriminal era o núcleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo. Mas o direito primitivo não se reduzia somente a imposições anticriminais. Outro ponto equivocado é a tese de que não havia direito civil nas sociedades primitivas. Mas existia sim um direito civil consensualmente aceito e respeitado. A lei civil primitiva não tinha apenas um aspecto negativo (todo o descumprimento resulta num castigo), mas tinha também um caráter positivo através da recompensa para os que respeitavam as regras de convivência. Também é errado pensar que toda lei era expressão apenas dos costumes, sendo obedecida automaticamente por pura inércia. Afinal, vimos que a religião também atuava de maneira decisiva no direito primitivo. 
A importância das regras civis
A função principal do direito é canalizar os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea, assegurando uma cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum. Uma força nova, diferente das forças inatas e espontâneas, deve estar presente para que essa tarefa seja cumprida. Essa força nova é o conjunto de regras jurídicas civis. As regras civis distinguem-se das regras fundamentais penais que protegem a vida, a propriedade e a personalidade, e são aplicadas mediante uma sanção (ordália). Ainda assim, não há comprovações científicas de que a legalidade acompanhou e refletiu os diversos estágios das sociedades primitivas.