História do Direito no Brasil Antonio Carlos Wolkmer, cap 2 (Resumo) O DIREITO NO BRASIL COLÔNIA

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O Direito na Época do Brasil Colonial – Capítulo II
Primórdios da estrutura político-econômica brasileira
Principais heranças da colonização lusitana:
Patrimonialismo
 - 
é um tipo de dominação tradicional em que não se diferencia com nitidez as esferas do público e do privado. No Brasil, ocorre quando o poder público é utilizado a favor e como se fosse exclusividade das oligarquias agrárias e de grandes proprietários de terras.
 
Burocracia
 - foi um grande trunfo para o direito administrativo, através de Max Weber a burocracia tinha um papel de organizar para que o s
erviço público fosse eficiente;
Tradição conservadora
 - está baseada na igreja que vai ter a re
sponsabilização social jurídica;
Herança liberal
 - do comercio à 
exportação;Ao analisar o processo de formação de nossas instituições, verifica-se que a herança colonial (patrimonialismo e mentalidade conservadora) marcou profundamente o desenvolvimento da sociedade brasileira, tanto no Império quanto na República. As transformações que marcaram a transição entre regime feudal e sistema capitalista foram comandadas por grupos enriquecidos, provenientes do comércio e da prática mercantil. Enquanto o trabalho servil (forma de trabalho própria do feudalismo) desaparecia na Europa, os europeus recriaram a escravidão em suas colônias. A produção de gêneros tropicais para o comércio no Brasil se deu com base na exploração do trabalho escravo. Nos primeiros séculos após o descobrimento, o Brasil Colônia, influenciado pelo mercantilismo, refletiu os interesses econômicos da Metrópole e em função deles se articulou. Para Portugal, o Brasil deveria servir aos seus interesses, existindo para ele e em função dele.
Modos de produção e formação social
O Brasil, colonizado pelo processo de exploração, adotou a agricultura tropical centrada no cultivo de terras, fornecendo produtos primários aos centros europeus. Quem fazia a gestão da colônia era a Metrópole, que visava constituir monopólios para consolidar os princípios do mercantilismo. Assim, o país se tornou uma sociedade agrária fundada no latifúndio, que existia como economia complementar para a Metrópole. A formação social do período colonial foi marcada pela polarização entre imensos latifúndios e a massa de mão de obra escrava. A organização social era composta de um lado por uma elite constituída por grandes proprietários rurais, e de outro por pequenos proprietários (índios, mestiços e negros). Para a exploração mais lucrativa dos latifúndios, a melhor alternativa escrava eram os negros, pois os índios conheciam a terra e fugiam frequentemente (os que não fugiam morriam por causa de doenças trazidas pelos portugueses), e os homens livres poderiam se tornar donos de um pedaço das terras devolutas. Além disso, era lucrativo trocar negros por produtos tropicais comercializados na Europa. Os africanos não vieram como colonos livres, mas sim como escravos, forçados a trabalhar em fazendas e grandes plantações de cana de açúcar. É nesse contexto colonial que devemos perceber os primórdios de um direito cuja fonte repousava na autoridade interna dos donatários, que administravam seus domínios como feudos particulares. 
Estrutura política
Houve a consolidação de uma estrutura de poder burocrática, sem identidade nacional, completamente desvinculada dos objetivos de sua população de origem e da sociedade como um todo. A Metrópole absolutista instaurou extensões de seu poder real na colônia, implantando uma burocracia patrimonial legitimada pelos donatários, senhores de escravos e possuidores de terras. Havia uma aliança entre o poder da Coroa e o poder da aristocracia rural, que visava satisfazer os interesses de ambos. Com isso, o surgimento do Estado não foi resultado do amadurecimento histórico-político de uma nação unida ou de uma sociedade consciente, mas de uma imposição da vontade hegemônica do Império colonizador. Instaura-se assim a tradição de um intervencionismo estatal no âmbito social e econômico. 
O liberalismo português
Nos dois primeiros séculos de colonização, não havia uma concepção de ideias sobre o mundo autenticamente brasileira. Dos valores dos colonizadores, que eram condicionados pelo mercantilismo e pela burocracia, emergiu uma mentalidade centrada no absolutismo elitista português. Herda-se assim uma estrutura feudal-mercantil. Tratava-se de uma cultura senhorial, escolástica, jesuítica, católica, absolutista, autoritária, obscurantista e acrítica. O principal polo irradiador da cultura colonial foi a Companhia de Jesus, ordem religiosa jesuítica que realizava missões a fim de catequizar os índios. 
A legislação colonizadora e o direito nativo
O processo colonizador, que representava o projeto da Metrópole, impôs a uma região habitada por populações indígenas uma tradição cultural completamente alienígena e um sistema de legalidade “avançado” sob o ponto de vista do controle repressor. A colonização lusitana trazia consigo uma cultura considerada “mais evoluída”, herdeira de uma tradição jurídica milenar fundada no Direito Romano. Dos três grupos étnicos que constituíram nossa nacionalidade (branco, negro e índio), somente a do colonizador luso influenciou de forma dominante e definitiva a nossa formação jurídica. 
Capitanias hereditárias
O primeiro momento da colonização brasileira (1520 – 1549) foi marcado por uma prática político-administrativa tipicamente feudal: as capitanias hereditárias. Capitanias de capitão, indicando chefia, governança. Hereditárias porque eram inalienáveis e só se transmitiam por herança. Também eram indivisíveis, porque o sucessor era apenas um único herdeiro: o filho legítimo e mais velho. As primeiras disposições legais desse período eram compostas por cartas de doação e forais. Cartas de doação eram os documentos pelos quais o rei de Portugal doava a capitania ao donatário. Forais eram os documentos que estabeleciam os direitos e deveres do donatário (dono da capitania), que eram: 
Colonizar sua capitania.
Proteger a terra e seus colonos dos ataques de nativos e estrangeiros.
Cumprir o monopólio real do pau-brasil e do comércio colonial.
Os donatários ainda podiam dividir suas capitanias em pedaços de terra menores chamados sesmarias. Apesar de seus amplos poderes administrativos, o donatário era apenas um mandatário do rei, e não possuía autonomia total. Com o fracasso da maioria das capitanias, a Metrópole administrou a colônia brasileira através dos governos gerais. Surgiu, assim, a utilização de prescrições decretadas em Portugal, reunindo desde cartas de doação e forais das capitanias até cartas-régias, alvarás, regimentos dos governadores gerais, leis e finalmente as ordenações reais. Era papel do governador geral:
Neutralizar a ameaça dos indígenas, combatendo-os ou aliando-se a eles.
Reprimir os corsários.
Fundar povoações.
Construir navios e fortes.
Garantir o estanco (monopólio) real sobre o pau-brasil.
Incentivar o plantio da cana-de-açúcar.
Buscar metais preciosos.
Defender os colonos.
 Ordenações reais
A mais importante compilação que unificou o direito lusitano foram as ordenações reais, divididas em: Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603). As ordenações não chegaram a ser códigos sistemáticos no sentido moderno, mas distribuíram matérias em cinco livros:
I – Cargos e atribuições públicas, civis e militares.
II – Legislações referentes ao clero e à nobreza.
III – Processo civil.
IV – Direito civil (obrigações, contratos, propriedade e família).
V – Direito penal e processo penal (previa a pena de morte e tortura como meio para obter confissão).
Entretanto, a insuficiência das ordenações reais para resolver todas as necessidades da colônia tornava obrigatória a promulgação de várias “Leis Extravagantes”, versando sobretudo sobre matérias comerciais. Numa administração de cunho feudal e patrimonialista, o direito da elite agrária não era o direito da maior parte da população, protegendo apenas os interessesdo governo real e conservando o poder dos fazendeiros proprietários de terras. Assim, o modelo jurídico hegemônico durante os primeiros dois séculos de colonização foi marcado pelos princípios do direito alienígena (segregador em relação à própria população nativa), revelando mais do que nunca as intenções da estrutura elitista de poder. Naturalmente, a legalidade imposta pelos colonizadores nunca reconheceu como direito as práticas tribais espontâneas que organizaram a ainda continuam organizando algumas das sociedades sobreviventes de “povos sem escrita”. Enquanto a estrutura econômica era marcada por práticas mercantilistas e escravistas, a estrutura política-administrativa era semifeudal, patrimonialista e elitista, cuja dinâmica nega o direito do outro (nativo) para impor o direito alienígena colonizador. Para que esse ordenamento colonial funcionasse, foi necessário um aparato institucionalizado composto de atores profissionais (juízes, ouvidores, escrivães) e instâncias processuais (Administração da Justiça, Tribunal de Relação, Casa da Suplição etc). 
A administração da justiça e os operadores jurídicos
Para compreender a dinâmica da administração da justiça no período colonial, precisamos descrever o recrutamento, o comportamento, as funções e influências políticas dos magistrados na sociedade, enquanto operadores jurídicos. A administração da justiça, no período das capitanias hereditárias, estava entregue aos donatários que, como possuidores soberanos da terá, exerciam as funções de administradores, chefes militares e juízes. Assim, os donatários, detendo os mais amplos poderes para organizar seus domínios, exerciam diretamente a jurisdição civil e criminal, podendo nomear um ouvidor (bem como tabeliões, meirinhos e escrivães) para essas funções específicas. A situação modificou-se consideravelmente com o advento dos governadores gerais, evoluindo para a criação de uma justiça colonial e para a formação de uma pequena burocracia composta por um grupo de agentes profissionais. A primeira autoridade da Justiça Colonial foi o cargo particular de ouvidor, designado e subordinado aos donatários das capitanias por um prazo renovável de três anos. Tratava-se, numa primeira fase, de meros representantes judiciais dos donatários com competência sobre ações cíveis e criminais. O crescimento das cidades e da população fez com que aumentassem os conflitos, determinando também o aumento de funcionários e autoridades da justiça. 
Os magistrados
Os magistrados revelavam lealdade e obediência enquanto integrantes da justiça criada e imposta pela Coroa. O exercício da atividade judicial era regido por uma série de normas que objetivavam coibir o envolvimento dos magistrados com a vida local, mantendo-os distantes e leais servidores da Coroa. Dentre algumas dessas regras, vale lembrar a designação por apenas um período de tempo no mesmo lugar, as proibições de casar sem licença especial, de pedir terras na sua jurisdição e de exercer o comércio em proveito pessoal. Ainda que essas regras se impusessem em Portugal e na Bahia, sua violação era constante. Por se tratar da espinha dorsal do governo real o acesso à magistratura exigia uma verdadeira triagem, com critérios de seleção baseados na origem social. Porém, também havia o apadrinhamento e a venda clandestina de cargos. Para ingressar na carreira, além da origem social, era condição indispensável ser graduado na Universidade de Coimbra, de preferência em Direito Civil ou Canônico, ter exercido a profissão por dois anos e ter sido selecionado através do exame de ingresso ao serviço público (a “leitura dos bacharéis”) pelo Desembargador de Paço em Lisboa. Além disso, havia restrições quanto aos “impuros de sangue”, como os judeus, mulatos e mestiços. Sua atividade profissional começava como juiz de fora. Somente após uma boa experiência na administração judiciária é que o magistrado era promovido a desembargador, podendo ser designado tanto para a Metrópole quanto para as colônias. 
Organização judiciária
1ª Instância
Juízes singulares (ouvidores, juízes ordinários ou leigos).
Juízes especiais (juízes de fora, juízes de órfãos, juízes de sesmarias 
etc
).
2ª Instância
Tribunais colegiados.
Tribunais de Relação (Desembargador do Paço, Conselho da Fazenda), que apreciavam os recursos ou embargos. Seus membros eram chamados de desembargadores, e suas decisões de acórdãos.
 
Consagrado pelas Ordenações Manuelinas, o Desembargador do Paço (esfera mais elevada da jurisdição) não tinha função específica de julgamento, mas sim de “assessoria” para os assuntos da justiça. 
3ª Instância
Casa de Suplicação (tribunal de apelação).