Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Direito Econo mico Professor: Daniel Clayton Moreti terça-feira, 16 de fevereiro de 2016 Relação entre Direito e Economia A economia estuda como a sociedade deve distribuir os bens escassos. O objeto a ser consumido somente será caracterizado como econômico se contiver certo grau de escassez e resultar de ato de produção, pois se for abundante no universo não será assim considerado. Por não ser dotada de poder coercitivo, a economia utiliza-se do Direito para fazê-lo (a economia diz o que a sociedade deve fazer, e o Direito obriga: ponto de intersecção/ligação entre Direito e Economia). Realizar atividades econômicas não é função do Estado, no entanto, é recorrentemente "chamado" para atuar no mercado econômico, pois o mercado sem a intervenção de um "agente forte", não consegue meios passíveis de solução. 1. A relevância do estudo da Economia para o Direito A Economia é um dos campos do conhecimento, no qual o Direito vai buscar elementos para a composição das normas jurídicas, pois o Direito sempre busca suas composições jurídicas em outros campos do conhecimento. 2. O conceito de Direito Econômico Direito Econômico é um ramo do Direito que estuda as formas e os instrumentos por meio dos quais o Estado põe em prática as políticas econômicas. A política econômica deve ser entendida como os objetivos do Estado na área econômica (o que o Estado deseja fazer na área econômica). Programa de Estado: políticas econômicas asseguradas pela CF, independentemente do governo que está no poder. Programa de Governo: políticas econômicas criadas pelo governo (como fazer o que está assegurado pela CF). Aline Sayuri Kazari Direito - USJT O surgimento do Direito Econômico resulta do tratamento jurídico conferido a uma nova organização das disciplinas jurídicas, na qual, uma boa parte dos temas, antes inseridos nos currículos de direito constitucional, administrativo, financeiro, penal, empresarial, entre outros, agora compõem uma disciplina que possui a particularidade de cuidar, sobretudo, da intervenção do Estado no domínio econômico, ou seja, os parâmetros normativos criados pelo Estado de Direito no delineamento das práticas econômicas, seja instituindo políticas específicas, coibindo condutas, prevendo as formas de fiscalização, regulação e participação do Estado na atividade econômica. 3. Distinção do Direito Econômico com outras disciplinas O Direito Econômico preocupa-se única e exclusivamente com a intervenção do Estado na Economia (relação pública). 4. Competência para legislar sobre Direito Econômico Um dos argumentos que justificam a autonomia do Direito Econômico é a previsão Constitucional da competência para criação de normas jurídicas de Direito Econômico. A disposição constitucional assim determina: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II – (...) §1.º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. §2.º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. §3.º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. §4.º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.” “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - (...) VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; Aline Sayuri Kazari Direito - USJT X - (...) XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - (...)” A competência concorrente estipulada no inciso I, do art. 24, da CF, deve ser aplicada apenas quando o tema econômico não seja incluído na competência privativa da União (art. 22), pois legislar sobre crédito, câmbio, transferência de valores, sistemas de poupança, entre outros, implica na criação de normas de natureza eminentemente econômica. Por fim, compete também aos municípios legislar sobre direito econômico em razão do disposto no art. 30, III, da CF, nos termos: “Art. 30. Compete aos Municípios: I - (...) II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III - (...)” Em resumo, a competência para legislar sobre direito econômico é concorrente (União, Estados e Distrito Federal). Entretanto, devem ser excluídos os temas econômicos previstos na competência privativa da União. De forma suplementar, os municípios poderão legislar sobre temas de direito econômico. 5. Evolução da relação entre Estado e Economia a) Liberalismo (Adam Smith) O liberalismo tem início do século XX e caracteriza-se pela não intervenção estatal no mercado econômico (teoria da mão invisível, de Adam Smith). O liberalismo ou o Estado liberal identifica um Estado que tem por princípios atuar de forma mínima no domínio econômico. O Estado, na verdade, confia que os agentes econômicos privados são suficientes para suprir o mercado daquilo que é necessário para a satisfação dos mais variados interesses econômicos. O Estado do liberalismo econômico era o resultado do temor que se tinha dos abusos de poder contra os agentes econômicos. Acreditava-se que a participação do Estado não poderia limitar a livre iniciativa de empreender e competir com os outros agentes econômicos. A ausência de um ente coercitivo na economia causou um ambiente completamente descontrolado e frágil, que culminou, em 1.929, na Quebra da Bolsa de Valores de Nova York, demonstrando o fracasso desse sistema econômico; Aline Sayuri Kazari Direito - USJT b) Intervencionismos (Keynes) Com a Quebra da Bolsa de Nova York, percebeu-se que o Estado deveria interferir na Economia, como um Estado de bem estar social, fator que aumentou o "tamanho" do Estado e reduziu o campo de iniciativa privada. Isso fez com que o Estado não tivesse mais de onde tirar dinheiro para cobrir os seus gastos, desencadeando o Neoliberalismo; c) Reformas Neoliberais Tem início na década de 1990. Trata-se do modelo liberal com novas características. Defende a intervenção estatal na economia, mas de forma a garantir a primazia da iniciativa privada. O Estado atua preventiva e repressivamente contra os problemas que levaram ao fracasso de 29, principalmente por meio da chamada regulação. terça-feira, 23 de fevereiro de 2016 Fundamentos e Princípios da Ordem Econômica 1. Fundamentos Valorização do trabalho humano: A valorização do trabalho humano é o primeiro fundamento que representa, de forma preliminar, o próprio direito ao trabalho. Dessa forma, o Estado cria para si uma obrigação imediata de criação de possibilidades de trabalho, pois é assim que o valoriza. A criação de condições específicas de proteção ao trabalho deve vir apenas após a garantia da empregabilidade, o que envolve a possibilidade de estudo, de desenvolvimento cultural etc.; Existência digna: A existência digna é medida pela quantidade de oportunidades proporcionadas aos indivíduos, sendo tratada como um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro (CF, art. 1.°); Justiça social: O significado do termo “justiça” compreende o acesso, o equilíbrio e a igualdade de participação nas instituições sociais. O justiçado socialmente é o que possui os mesmos direitos e oportunidades de usufruir os bens para a satisfação de suasnecessidades básicas. A justiça social é que faz o Aline Sayuri Kazari Direito - USJT homem digno. O acesso à educação, à saúde, à cultura etc. é que equilibra as desproporções econômicas que muitas vezes são a consequência natural do mundo capitalista. O ditame da justiça social refere-se à participação ampla nos resultados da atividade econômica que deve garantir, inclusive, um nível de vida que proporcione o melhor acesso possível aos bens produzidos; Livre iniciativa: O mercado está aberto para quem quiser entrar e produzir o que bem entender. No entanto, o Estado pode impor condições para o funcionamento dos estabelecimentos. Os condicionamentos impostos são em razão do exercício de poder (fiscalização) do Estado, em razão da proteção à coletividade (parágrafo único do art. 170). A atuação do Estado na organização, regulação e controle da atividade econômica não pode interferir na livre iniciativa fora dos padrões estabelecidos na própria Constituição Federal. Tanto na participação direta do Estado na atividade econômica quanto nas formas de intervenção indireta, o Estado deve obedecer aos limites determinados pela Constituição Federal. 2. Princípios Soberania nacional: Um dos elementos do Estado para se firmar como tal é a soberania, que significa que as decisões tomadas devem representar a vontade absoluta do Estado Nacional. O Estado brasileiro deve, sempre que possível, privilegiar o mercado econômico interno e não internacionais; Propriedade privada: A propriedade privada na função de princípio da ordem econômica significa o reconhecimento dos direitos inerentes ao domínio da coisa, objeto de exploração e organização dos agentes econômicos. No entanto, o princípio da propriedade privada não é absoluto, pois encontra seu limite no princípio da função social da propriedade (a propriedade deve ter uma função, ex. latifúndio para produção); Função social da propriedade: A relação do indivíduo com a propriedade, que antes lhe serviu os interesses apenas, passa a agregar também o interesse social. A função social é uma função limitadora da autonomia privada sobre os bens, o choque dos interesses pessoais do proprietário com os interesses gerais da sociedade limitará os direitos daquele; Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Livre concorrência: O princípio da livre concorrência impõe ao Estado abrigar uma ordem econômica fundada na rivalidade dos entes exploradores de mercado. Segundo esse princípio, o mercado deve ser explorado pela maior quantidade de agentes possíveis, ou seja, o Direito deve garantir a entrada e a capacidade de concorrer a quem queira explorá-lo. O Estado deve conter qualquer ato de agentes econômicos que viole direitos de outros agentes econômicos. Ou seja, o Estado deve assegurar igualdade às condições de concorrência (ex. não se pode vender com preço inferior ao seu custo, para captar clientes e falir os concorrentes). A livre concorrência (ação do Estado) é um contraponto da livre iniciativa (abstenção do Estado). O Estado deve atuar aplicando sanções, proibindo fusões (ex. Garoto e Nestlé - a fusão prejudicaria a livre concorrência) art. 173, parágrafo 4. Lei 12.529 de 2011: CAD - Órgão de Fiscalização; Defesa do consumidor: Na relação de consumo, as condições desiguais de poder entre o fornecedor e o destinatário final podem ser desequilibradas, o que demanda a criação no interior do Direito do Consumidor de uma série de regras que regulam as condições obrigacionais desta relação, como, por exemplo, a regulação dos anúncios publicitários, entre outros. Apenas com a organização dos direitos dos consumidores é que se pode equilibrar o poder nas relações de consumo, pois nas relações diretas entre fornecedor e o consumidor quase sempre aquele tem maiores condições de realizá-la considerando somente as suas necessidades; Defesa do meio ambiente: O Estado deve regular a exploração econômica tendo a defesa do meio ambiente como uma das mais importantes formas de desenvolvimento social, principalmente dos recursos naturais esgotáveis; Redução das desigualdades regionais e sociais: o Estado, quando estabelece as suas políticas econômicas, deve incentivar a instalação de fábricas em regiões menos desenvolvidas economicamente. O agente econômico privado, se não direcionado por políticas públicas que o estimulem a empreender e desenvolver regiões específicas, pouco poderá fazer para a aplicação do princípio. Assim, dirige-se ao legislador ao próprio Poder Público, que identificará as regiões e criará as políticas de desenvolvimento econômico; Busca do pleno emprego: Uma das maneiras de valorizar o trabalho humano é garantir o pleno emprego. O pleno emprego, na verdade, é uma das consequências da economia em pleno e eficiente funcionamento. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT O Estado deve estimular os agentes de produção econômica a proporcionar maior quantidade possível de efeitos sociais, e a geração de empregos é um deles; Tratamento favorecido a EPP: O tratamento diferenciado para esse conjunto de empresas revela, contudo, a necessidade de se proteger os organismos que possuem menores condições de competitividade em relação às grandes empresas e conglomerados, para que dessa forma efetivamente ocorra a liberdade de concorrência (e de iniciativa). É uma medida tendente a assegurar a concorrência em condições justas entre micro e pequenos empresários de uma parte, e de outra, grandes empresários. Lei Complementar 123 de 2006 - Privilegiar essas empresas em razão exclusivamente do seu faturamento (isonomia substancial). terça-feira, 01 e 08 de março de 2016 A forma de intervenção do Estado na Ordem Econômica O Estado pode atuar no domínio econômico desenvolvendo ele próprio atividade econômica, o que acontece com os serviços públicos ou outras atividades as quais os imperativos da segurança nacional ou do interesse coletivo determinem a realização de atividades econômicas diretamente pelo Estado. Nos dois casos, a forma de atuação do Estado é por participação (intervenção direta). A participação direta do Estado no desenvolvimento da atividade econômica pode se dar em regime de competição com a iniciativa privada ou em regime de monopólio e, por fim, em parceria com a iniciativa privada. Por outro lado, quando o Estado não desenvolve diretamente a atividade econômica, mas regula, fiscaliza, incentiva, normatiza e planeja, a atuação é indireta. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT 1. Intervenção Direta (arts. 173 e 175) Dispõe o art. 173 da CF que a participação do Estado na exploração da atividade econômica é situação de exceção, sendo possível apenas em razão dos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Assim, o Estado vem participar, integrar na ordem econômica, para nela atuar junto com os demais agentes econômicos (o Estado exerce o papel de agente econômico – função atípica). O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das conhecidas empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista. a) ABSORÇÃO: O Estado atua na economia e absorve, de forma integral, todo o seguimento econômico, tornando-se o único atuante na área (monopólio); b) PARTICIPAÇÃO/COMPETIÇÃO: O Estado não absorve todo um segmento, mas apenas concorre em um determinado segmento da economia sem constituir monopólio (Ex. banco). Aplicam-se os mesmos regimes das empresas do setor privado (ADPF 46 – Lei 6.538/78 – ex. Correios); Bancos –Princípio da livre iniciativa, soberania nacional, defesa do consumidor; Petrobrás – Princípio da soberania nacional, defesa do meio ambiente, livre concorrência. c) SERVIÇOS PÚBLICOS (ECONÔMICOS): Podem ser delegados para a iniciativa privada, sendo remunerado por meio de tarifas (ex. transporte público, telefone, energia elétrica). Subsídio cruzado: dentro da mesma atividade do Poder Público, algumas prestações dão lucro e outras, prejuízo. Mas o Poder Público não pode deixar de oferecer esses serviços, ainda que deem prejuízo (aqueles usuários que dão lucro pagam por aqueles que dão prejuízo). Transporte público – Função social da propriedade. A ti vi d ad e Ec o n ô m ic a em S en ti d o A m p lo ( Im p lic a u m a co n tr ap re st aç ão p ec u n iá ri a) A tivid ad e Eco n ô m ica em Sen tid o Estrito (A tivid ad e eco n ô m ica q u e p erten cem , o rigin ariam en te, à in iciativa p rivad a). Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Ocorre a intervenção direta quanto o Estado, o Poder Público, se propõe a realizar atividades econômicas, que na maioria dos casos não são atividades próprias do Estado, desde que seja atendidos os seguintes requisitos: Exploração de atividade necessária aos imperativos da segurança nacional, conforme definido em lei ou; Relevante interesse coletivo, definido em lei. Dessa forma, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado é medida excepcional. 2. Intervenção Indireta (art. 174) O Estado não atua como agente da ordem econômica. Permanece de fora, mas promove (sem entrar na ordem econômica) alguns atos interventivos. a) INDUÇÃO/FOMENTO: Estimula ou desestimula a atividade econômica através de redução ou aumento de impostos. A indução ou fomento consiste em um ato interventivo, por meio do qual o Estado exerce pressão sobre a economia a fim de estimular ou de desestimular a prática de determinadas atividades econômicas; Redução do IPI dos veículos automotores - Princípio da busca do pleno emprego, soberania nacional; Aumento da taxa de luz – Princípio da defesa do meio ambiente. b) DIREÇÃO/REGULAÇÃO/ORDENAÇÃO: Sem atuar como agente econômico, o Estado planeja, controla, disciplina e impõe sanções, ou seja, dirige, coordena, regula o bom funcionamento da ordem econômica (normalmente existem agências reguladoras). Permite ao Estado dirigir, planejar, organizar, criar normas de funcionamento, fiscalizar, impor sanções a descumprimentos de regras, etc. dos mercados. Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) – Princípio da defesa do consumidor; Banco Central (BACEN) – Princípio da soberania nacional. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Atividades do Estado Ao conjunto de atividades do Estado, chamamos de serviço público em sentido amplo. Fazem parte do serviço público em sentido amplo: 1. Funções públicas Toda atividade não econômica (não se cobra por ela) e irrenunciável do Estado. Pode ser: Exclusiva: exercido apenas pelo Estado (ex. segurança pública, atividade jurisdicional e legislativa); Não exclusiva. 2. Serviço público em sentido estrito Serviço público em sentido estrito é atividade econômica atribuída constitucionalmente ao Estado, em regime de privilégio, e que pode ser desempenhada pela iniciativa privada apenas se obedecidas certas formalidades, mediante concessão ou permissão. 3. Atividade Econômica em sentido estrito As atividades econômicas desempenhadas pelo Estado correspondem aos atos de Intervenção Direta na ordem econômica, em regime de concorrência ou em regime de monopólio. Estão sujeitas a um distinto regime jurídico, em parte próprio das empresas privas, em parte próprio do Poder Público. terça-feira, 15 de março de 2016 Intervenção Direta É a exploração de atividade econômica pelo Estado. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT 1. Requisitos para atuação estatal (art. 173) 1° - autorização Constitucional; 2° - Interesse público ou razões de segurança nacional. 2. Instrumentos de intervenção direta O Estado utiliza-se da administração indireta para realizar intervenções na economia. a) Administração direta Compõe a Administração direta os órgãos da União, dos Estados e do Distrito Federal. b) Administração indireta – Decreto Lei 200/67 Fazem parte da administração indireta (CF, art. 37, XIX): Autarquias Fundações públicas Empresas públicas Sociedades de economia mista As autarquias e as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, realizando atividades próprias do Poder Público, não sendo, em geral, órgãos de intervenção indireta. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são empresas estatais (realizam atividade econômica em sentido estrito, típica do setor privado). Assim, quando se fala em intervenção direta, geralmente, depararemos com empresas públicas ou sociedades de economia mista, pois são eles que viabilizam a atividade do Estado. Ambas são pessoas jurídicas de direito privado, implicando à submissão parcial ao regime jurídico das empresas privadas (regime misto). A empresa pública sempre terá 100% do capital de titularidade estatal. Já a sociedade de economia mista tem como característica a participação do capital público e do capital privado (no mínimo, 51% do capital devem pertencer ao Poder Público). Quanto à forma jurídica, a sociedade de economia mista sempre adotará a forma de S/A. Já a empresa pública poderá adotar qualquer forma de tipo jurídico. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT 3. Características da intervenção direta a) Equiparação ao regime jurídico das empresas privadas Art. 173, §1°, II A lei disciplinará o estatuto jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, estando, no entanto, sujeito ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. No entanto, existem casos em que empresas estatais realizam atividades do Poder Público (ex. Correios – ADPF 46). Assim, o conteúdo prevalece sobre a forma, não seguindo o regime do setor privado. ADI 1.642 b) Vedação a privilégios não extensivos ao setor privado Art. 173, §2° As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Serviço público x Atividade econômica em sentido estrito Imunidade tributária (CF, art. 150, VI, A c/c §3°) As sociedades de economia mista que realizam atividade de mercado não possuem imunidade tributária, com exceção dos correios (RE 601.392/PR). c) Pessoal CLT x Estatuto dos servidores públicos A empresa estatal contrata mediante concurso público, no entanto, os funcionários serão contratados no regime da CLT e não terão estabilidade, mas, para fins penais e de improbidade administrativa, são equiparados aos servidores públicos (CP, art. 327, §1°). Vínculo? Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Contratação (súmula 231 do TCU) AI 468.580 d) Pagamento de dívidas RE 599.628 Os órgãos do Poder Público, para fins de cumprimento de obrigações líquidas declaradas em decisões judiciais transitadas em julgado, se darão mediante precatórias, em razão da impenhorabilidade dos bens públicos. Em se tratando de empresas públicas e de economia mista, estas não serão beneficiadas peloregime das precatórias. e) Custas e prazos processuais RE 220.906 Se a atividade for típica do Poder Público não pagará custas e terá prazo dobrado. Se atuar em concorrência com as empresas privadas, terá as mesmas regras das empresas privadas no que diz respeito à custa e prazos. f) Prestação de contas STF, MS 25.092/DF As empresas públicas ou de economia mista, com qualquer atividade desenvolvida, existe capital público, assim, sempre haverá prestação de contas aos Tribunais de Contas (CF, art. 71, II). g) Patrimônio Bens públicos? h) Contratações Em se tratando de atividade meio, é necessária a realização de licitação pública. Se atividade fim, está dispensada a licitação pública (art. 17 da Lei 8.666/93). Aline Sayuri Kazari Direito - USJT terça-feira, 22 de março de 2016 Serviços Públicos em sentido estrito Serviços Públicos são atividades econômicas de competência do Estado, geralmente estruturadas em rede, previstas na Constituição Federal, regidas pelo artigo 175 a CF, delegáveis à iniciativa privada mediante prévia licitação e contratos de concessão ou permissão (Lei 8.987/95). Concessão e permissão se tratam de verdadeiros contratos, assim, geram direitos e deveres. Diferente é a autorização, que não gera contrato nem direito adquirido, podendo ser revogada sem quaisquer consequências jurídicas. terça-feira, 29 de março de 2016 Privatização No início do século XX prevalecia o modelo econômico denominado liberalismo. Após, iniciou-se o modelo intervencionista (o Estado intervindo no mercado econômico como um verdadeiro agente econômico). Dai surge a maioria das empresas públicas para a realização das diversas atividades a que se propôs. Na década de 80 esse modelo intervencionista começa a dar sinais de fracasso e o governo não consegue manter a estrutura anteriormente criada. Nesse momento, em países mais avançados começam a ser praticadas políticas de menor intervenção estatal (deixam de ser intervencionistas e para tornarem-se neoliberais). Os principais fatores do neoliberalismo são a globalização e a necessidade da regulação (liberalismo limitado onde não se tem o Estado como agente de mercado, mas como um fiscalizador do funcionamento desse mercado). Com a promulgação da atual CF, garante-se a propriedade privada, mas também resquícios do intervencionismo. Iniciam-se, então, as reformas neoliberais possibilitando que as empresas de iniciativa privada executem serviços antes exclusivos do Poder Público. 1. Desestatização EC 6/95 – art. 172 Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Abertura para Telecom EC 8/95 – art. 21, XI Gás canalizado EC 5/95 – art. 25, §2° 2. Programa nacional de desestatização Lei 9.491/97 Art. 1°, I e V Art. 2° Art. 4° 3. Privatização em sentido amplo Privatização em sentido amplo é qualquer medida que vise a transferência do desempenho de atividades do Estado para o setor privado, independentemente da forma como se transfere. Maria Sylvia Zanella Di PIETRO afirma que, privatização, em sentido amplo, "abrange todas de medidas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente a desregulação, desmonopolização de atividades econômicas, venda de ações de empresas estatais ao setor privado, concessão de serviços públicos, etc”. 4. Privatização em sentido estrito Privatização em sentido estrito apenas ocorrerá quando houver a alienação de empresas públicas e patrimônio público ao setor privado. Exemplos: concessão das rodovias Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Existe um novo modelo de concessão que se aproxima da privatização, tal modelo é sustentado no reconhecimento do Poder Público de que este é insuficiente para fazer os investimentos necessários, bem como ineficiente para realizar as atividades, denominado Parceria Público Privada, como, por exemplo, a construção e manutenção de unidades prisionais, sem, contudo, fazer a segurança de tais unidades (função pública do Estado). 5. Concessão Patrocinada x Concessão Administrativa Na concessão patrocinada as atividades são pagas parte pelos usuários e parte pelo Estado. Já na concessão administrativa as atividades são pagas integralmente pelo Estado. terça-feira, 5 de abril de 2016 Princípios dos serviços públicos Os princípios são construídos com base na interpretação doutrinária, logo, variará de autor para autor. Obrigatoriedade da prestação: o serviço público necessariamente deverá ser prestado. O que o Poder Público tem a faculdade de definir, é se prestará o serviço diretamente ou mediante concessão ou permissão; Supremacia do interesse público: orienta qualquer tipo de função estatal, pois as atividades do estado são desempenhadas em função da sociedade; Adaptabilidade: os serviços públicos quando prestados, devem se adaptar a inovações de caráter tecnológico; Universalidade: o serviço público deve alcançar todo o universo de pessoas que dele possa precisar, isto é, serviço público oferecido para toda a coletividade, sem discriminação ou segregação; Impessoalidade: princípio por meio do qual se manifesta o princípio maior da isonomia. Deve ser prestado de maneira igualitária, sem privilegiar determinados destinatários do serviço público, salvo nos casos em que existe um balanceamento com outros direitos (ex.: assento especial para idosos no transporte público); Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Continuidade: princípio específico do serviço público pelo qual se garante que o serviço público, em razão de sua importância, será prestado continuamente, sem interrupções, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito ou de força maior. Garante-se a retomada do serviço, caso este não esteja sendo prestado de forma devida mediante concessão ou permissão; Transparência: decorre do princípio da publicidade que orienta todos os atos do Poder Público. É o direito que os cidadãos possuem ao contrato de concessão, o custo efetivo do serviço público, a margem de lucro do concessionário; Modicidade de tarifas: Modicidade vem de módico (pequeno). Impõe a necessidade de cobrança de valores diminutos pelos serviços públicos, para que os usuários possam ter acesso a este serviço. Podem ocorrer casos em que o Poder Público custeará parte dessa tarifa para garantir o acesso de todos; Controle: está relacionado com a regulação. Conforme o Estado delega suas atividades para particulares, se sujeita à regular estes serviços públicos. 1. Características Nem todo serviço é delegado, mas todo serviço público desempenhado por particulares só pode ser por concessão ou permissão. Atividades desempenhadas por particulares sem concessão ou permissão não são serviços públicos ou estão irregulares. Nem toda atividade concedida ou permitida é serviço público, mas todo serviço público pode ser concedido ou permitido. Existem outras atividades concedidas ou permitidas pelo Estado aos particulares que não são serviços públicos, logo, nem toda concessão ou permissão é de serviço público. Se houver vedação a que uma atividade econômica seja delegada, não é serviço público. Exceção: atividade de correio postal. Se uma atividade pode ser desempenhada por particulares sem concessão ou permissão não será serviço público. Será uma atividade econômica em sentido estrito ou uma função pública não exclusiva (saúde e educação). Aline Sayuri Kazari Direito - USJT 2. Serviço público na atualidade a) Competência MunicipalConforme a CF, está enquadrado no regime jurídico de serviço público de competência municipal o transporte coletivo urbano (art. 30, V), saneamento básico (art. 23, IX) e iluminação pública (art. 149 – A). b) Competência Estadual Enquadra-se no regime jurídico de serviço público de competência do Estado o serviço de gás canalizado (art. 25, §2°) e transporte coletivo intermunicipal (competência residual). c) Competência Federal Competência da União o Correios (art. 21, X), telecomunicações (art. 21, XI), radio difusão sonora (art. 21, XII, a), energia elétrica (art. 21, XII, b), navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura aeroportuária (art.21, XII, c), transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham o limite do Estado ou Território (art. 21, XII, d), transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art. 21, XII, e), portos marítimos fluviais e lacustres (art. 21, XII, f). terça-feira, 12 de abril de 2016 Definição do conceito de concessão, permissão e autorização na doutrina e na Lei 8.987/95. Analisar com essa base, o art. 175 e 21, XI da Constituição Federal. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT terça-feira, 26 de abril de 2016 Concessão de serviço público (Lei 8.987/95) O contrato de concessão de serviços públicos nada mais é que uma contratação celebrada pelo Poder Público. Como toda contratação efetuada pelo Poder Público deve atender ao princípio da eficiência e da isonomia, todas as contratações, em regras, são precedidas de licitação. Assim, todos que tiverem interesse, podem se habilitar e concorrer ao contrato de concessão de serviços públicos. Em regra, aplica-se a Lei especial 8.987/95 e, naquilo que ela for omissa, aplica- se a Lei 8.666/93. 1. Licitação Art. 14 Aplicação supletiva da Lei 8.666/93 Concorrência A modalidade para concessão de serviços públicos é chamada concessão 2. Características gerais do contrato de concessão a) Alteração unilateral Art. 9°, §4° Uma vez celebrado o contrato de concessão, é possível que o Poder Público promova alterações de forma unilateral para conformar o objeto da contratação às necessidades da população. b) Remuneração Tarifa Equilíbrio econômico-financeiro (art. 9°, §3°) Exatamente em relação a essas alterações unilaterais, os valores do contrato podem ser alterados. A remuneração se dá, normalmente, por meio do pagamento de tarifas pelos usuários. A estipulação do valor da tarifa é dotado de extrema complexidade, pois Aline Sayuri Kazari Direito - USJT reflete o custo da atividade, o ressarcimento do concessionário em razão de investimentos por ele realizados, além do lucro do concessionário (custo da atividade, recuperação dos investimentos e lucro do concessionário). Entretanto, pode ser que haja alguma alteração unilateral do contrato ou uma mudança na situação econômica que faça com que o custo da atividade aumente significantemente. Nessas hipóteses, a lei admite a figura do reequilíbrio econômico- financeiro. No entanto, as circunstâncias de mercado, ou seja, os riscos do negócio, não justificam o reequilíbrio econômico-financeiro. Mas tão somente os atos praticados pelo Estado, excluindo-se o imposto de renda, a criação, a alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais (art. 9°, §3° da Lei 8.987/95). Pode ocorrer, para atender a moderação do valor da tarifa, que o Estado subsidie parte do valor da taxa (ex. tarifa do transporte público). c) Solução de conflitos Arbitragem (art. 23-A) Existe a possibilidade de solução de conflitos através da arbitragem, mas existem inúmero questionamentos sobre a constitucionalidade da arbitragem envolvendo o Poder Público pois, na arbitragem ou acontecerá um acordo ou a imposição da decisão de um árbitro que não o Judiciário, assim, fere o princípio da indisponibilidade dos bens públicos. d) Responsabilidade pela prestação Art. 25 – responsabilidade objetiva Art. 37, §6° da CF Responsabilidade subsidiária do Estado na atividade-fim De acordo com o art. 37, §6° da CF, o Estado possui responsabilidade objetiva, relativamente aos danos e prejuízos causados a terceiros decorrentes dos serviços por ele prestados. Tal responsabilidade se estende ao concessionário do serviço público, pois este faz às vezes do Estado (atua como se o Estado fosse). No entanto, o Estado responde apenas de forma subsidiária nos casos de danos causados pelos concessionários no exercício da sua atividade-fim, apenas na hipótese destes virem à falência. Se o dano for causado no exercício da atividade-meio, o Estado não tem qualquer responsabilidade. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT e) Contratação de terceiros Art. 25, §2° Para a realização da atividade-meio, o concessionário realiza contratação de terceiros, nestes contratos celebrados para desempenho da atividade-meio, não gera nenhum reflexo em relação ao poder concedente. f) Subconcessão Art. 26 É permitida a subconcessão (terceirização), nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. Para a subconcessão haverá, necessariamente, uma nova licitação. g) Transferência da concessão ou controle acionário da concessionária Art. 27 Franquia dos correios – Lei 11.668/08 É possível a transferência da concessão ou controle acionário da concessionária desde que haja a anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão. A franquia dos correios (serviço público em sentido estrito não delegada, mas exercido exclusivamente pela União) não caracteriza-se como delegação, pois o titular continua sendo o Poder Público, há apenas uma contratação de atividade de apoio para a prestação das atividades exercidas pelos correios. terça-feira, 3 de maio de 2016 3. Extinção do contrato de concessão De acordo com o princípio da continuidade, os serviços públicos devem ser prestados continuamente, sem interrupção. Assim, o Estado não pode permitir que haja paralização dos serviços públicos. Quando há a delegação para um determinado agente econômico, este adquire um poder/dever de prestar um serviço público e, para tanto, este se apropria de bens públicos afetados para viabilizar o exercício da atividade, assim, em regra, também em razão ao princípio da continuidade dos serviços públicos, sempre que houver a Aline Sayuri Kazari Direito - USJT extinção do contrato de concessão, o Poder Público deve imediatamente assumir o serviço público para garantir a sua continuidade de prestação. Para que garanta a continuidade, também haverá a reversão, para o Poder Público, de todos os bens inerentes à prestação de serviço da atividade. Assim, são efeitos essenciais que decorrem da extinção do serviço público: a assunção do serviço pelo Poder Público e a reversão de todos os bens utilizados pelo agente econômico para a realização da atividade em favor do Poder Público (os bens podem ser tanto de origem pública, ou ainda, bens que são frutos em razão do contrato de concessão). O princípio que orienta esses dois efeitos é a continuidade dos serviços públicos. A concessão do serviço público envolve o custeio das despesas correntes, os investimentos e o lucro. Despesas correntes são as despesas do concessionário para a prestação da própria atividade (pagamento de funcionários, etc.). Investimentos são as construções e compras de equipamentos, por exemplo. O lucro é o que efetivamente o concessionário ganhou com o desempenhoda atividade. a) Advento do termo contratual Em situações normais, a extinção do contrato de concessão se dá pelo advento do termo contratual, se o concessionário não incorrer em nenhum descumprimento contratual. Nessa hipótese, em tese, todos os deveres foram cumpridos pelas partes. O concessionário recebe o valor das despesas correntes, dos investimentos e o lucro. Em todas as demais hipóteses de extinção haverá uma “situação problemática” de rompimento de contrato, assim, o rompimento dar-se-á antes do prazo final contratado, pode acontecer de o concessionário não tenha levantado o lucro pretendido, surgindo a hipóteses da indenização do concessionário. A indenização pode ser dar para ressarcimento dos investimentos realizados, já que todos os bens serão entregues para o Poder Público; ou em razão do lucro cessante, ou seja, em razão do lucro que o concessionário deixou de auferir em razão da ruptura do contrato. b) Encampação (art. 37) É a retomada do serviço por parte do Poder Público, que podia optar entre explorar diretamente o serviço ou delegar. Ao delegar, no entanto, o Poder Público decide explorar diretamente o serviço, por razões de interesse público, devidamente Aline Sayuri Kazari Direito - USJT autorizado por lei, sem que o concessionário tenha descumprido o contrato de concessão. A encampação vai acarretar uma indenização ao concessionário em razão dos investimentos que este realizou e que não pôde recuperar, bem como uma indenização a titulo de lucro cessante. Requisitos: i. Interesse Público ii. Lei autorizadora iii. Prévia indenização c) Caducidade (art. 38) A caducidade é a extinção do contrato de pleno direito (dispensa discussão judicial) por parte do Poder Público, em razão de faltas contratuais cometidas pelo concessionário, ou seja, este descumpriu o contrato de concessão. As hipóteses de caducidade estão descritas no art. 38, §1° da Lei da Prestação de Serviços. As hipóteses de caducidade são extremamente graves, pois a caducidade é precedida de um processo administrativo, para só então ter a extinção do contrato de concessão. Declarada a caducidade, os efeitos serão a reversão de bens e a assunção do serviço público para o Poder concedente. Não tendo que se falar em indenização por lucro cessante, mas tão somente pelos investimentos não recuperados, em decorrência do princípio da propriedade privada (a expropriação exige prévia e justa indenização). Normalmente os contratos de concessão preveem multas pelo seu descumprimento, assim, na indenização devida pelo Poder Público, serão abatidas as devidas multas. d) Rescisão (art. 39) A rescisão é a extinção do contrato em razão do descumprimento contratual por parte do concedente, o Poder Público. A rescisão não se opera de pleno direito, ou seja, depende de decisão judicial. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT O Poder Público promoverá a assunção e obterá a reversão de bens, haverá, ainda, a dupla indenização (em decorrência dos investimentos não recuperados e do lucro cessante). e) Anulação Pode ser feita pelo Poder concedente ou pelo Poder Judiciário. A anulação será possível quando se verifica a existência de vícios formais no contrato de concessão. Vícios formais são os que tornam o concessionário inapto, como por exemplo, a falta de entrega de documentos obrigatórios para a concessão, podendo decorrer de culpa ou dolo. Também nesses casos haverá a assunção dos serviços públicos e a reversão de bens. Quanto à indenização, caberá em decorrência dos investimentos não recuperados, mas em decorrência do lucro cessante irá variar de acordo com a culpa do concessionário. Caso se trate de um vício que possa ser suprido, não há que se falar em extinção do contrato de concessão. f) Falência ou extinção do concessionário A decretação de falência ou insolvência da empresa concessionária a impede de continuar prestando o serviço público, logo, o contrato será extinto e o Poder Público assumirá a prestação dos serviços e os bens serão revertidos. Haverá indenização pelos investimentos não recuperados, mas não em decorrência do lucro cessante, pois esta depende de quem contribuiu para extinção do contrato. Reversão de bens (art. 35) i. Encerramento sem culpa do concessionário ii. Encerramento por culpa do concessionário (decisão judicial) iii. Art. 36 – indenização Assunção do serviço público (art. 35, §2°) Aline Sayuri Kazari Direito - USJT terça-feira, 10 de maio de 2016 Parcerias Público-Privadas (PPP) Constitui novas formas de concessão de atividades pelo Poder Público. As Parcerias Público-Privadas surgem a partir da observação de que as concessões comuns implicam na necessidade de pagamento de tarifas pelos usuários, permitido ao Poder Público subsidiar uma parte desses serviços públicos em sentido estrito. 1. Motivação Lei 11.079/04 Definição 2. Modalidades Tem como traço marcante a realização de investimentos vultosos pela empresa privada, que o Poder Público não é capaz de realizar, mais a exploração da atividade (obra + serviço). Não se confundindo com as concessões comuns, pois não haverá, necessariamente, a realização de investimentos pelo parceiro público privado, ou contrapartida do Poder Público. a) Concessão patrocinada O usuário não é o Poder Público. É possível identificar o particular (PF ou PJ) que utiliza do serviço público, sendo possível cobrar-lhe a remuneração, desde que parte dessa remuneração seja paga pelo Poder Público. b) Concessão administrativa Aquela em que o usuário do serviço e o destinatário final é o próprio Estado. Isso significa que a atividade é realizada para o Poder Público e este, por sua vez, remunera integralmente o concessionário. 3. Atividades que podem ser objeto de PPP Na concessão comum, apenas haverá celebração de contratos para delegar serviços públicos em sentido estrito. O mesmo não ocorre com as PPPs. [A1] Comentário: As PPIs tem como objetivo intensificar e trazer segurança às empresas privadas que tenham interesse na PPP. Cria alguns mecanismos de segurança jurídica no bojo das parcerias público privadas. [A2] Comentário: Em ambas as modalidades haverá um investimento para a construção da infraestrutura e a prestação de serviços. Se for um contrato de mera realização de obra pública, ou exclusivamente de prestação de serviços, não poderá ser objeto de PPP. [A3] Comentário: Se não houver participação do Poder Público com dinheiro, não estaremos diante de nenhuma das duas modalidades de concessão, mas tão somente de uma concessão comum. [A4] Comentário: O objeto se aproxima dos serviços públicos em sentido estrito. [A5] Comentário: O objeto está muito próximo das funções públicas. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT As PPPs foram pensadas para viabilizar o que o Estado não consegue realizar sozinho, atraindo para essas atividades investimento privado. Em se tratando de serviços públicos essenciais, não podendo ser cobrado por parte do Estado. a) Concessão administrativa (SPSA) Em geral, são as chamadas funções públicas, já que não se pode exigir contraprestação do usuário. b) Concessão patrocinada (SPSE) Os serviços públicos em sentido estrito serão submetidos, em geral, às concessões patrocinadas. 4. Prazo Mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos 5. Vedações a) Prestação de serviço inferior a 5 anos b) Objeto Contratos que tenham como objeto único o fornecimento de mão de obra, instalação de equipamentos ou execução de obra. c) Valor inferior aR$20 milhões d) Funções estatais de regulação, jurisdicional, poder de polícia e outras exclusivas do Estado. 6. Repartição de riscos e resultado Para atrair empresas privadas para investimentos vultosos, se estabelece mecanismos de vantagem e segurança. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT a) Art. 5°, III b) Caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária Em geral, os contratos de concessão comum não contempla participação de risco do Poder Público, ou seja, o risco do negócio é da empresa privada. Nas PPPs, o Poder Público terá participação nos riscos, com exceção dos decorrentes da álea ordinária (risco do próprio negócio). Álea ordinária 7. Vantagens ao parceiro privado a) Garantias – art. 8° Vinculação de receitas; Instituição de fundos especiais com bens públicos; Contratação de seguro-garantia. b) Mecanismos alternativos de resolução de conflitos c) Formas variadas de pagamento d) Atualização das tarifas sem necessidade de homologação do Poder Público – art. 5°, §1° 8. Natureza jurídica do parceiro privado Constituirá uma empresa cujo único objeto será a realização desta atividade (SPE – sociedade de propósito específico). a) Art. 9° b) SPE c) Autorização para transferência de controle societário d) Vedação ao controle da administração - §4° 9. Licitação e) Art. 10° e ss. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT terça-feira, 17 de maio de 2016 Direitos dos usuários e aplicação do CDC 1. Teorias Discute-se a aplicação dos direitos do consumidor à disciplina dos serviços públicos em sentido estrito. Existem três correntes que se posicionam sobre o assunto: a) Privatista As relações jurídicas decorrentes das prestações de serviços públicos em sentido estrito são regidas pelas regras de direito privado, decorrentes da autonomia da vontade das partes. Por meio dessas vontades são celebrados contratos com característica da bilateralidade. Ocorre que essa teoria não se sustenta, pois o contrato celebrado entre o usuário do serviço público em sentido estrito e a empresa concessionária não é discutido entre as partes, ou seja, o usuário não discute as cláusulas, portanto, torna- se um contrato de adesão, afastando a autonomia da vontade, caracterizando uma posição de hipossuficiência desse usuário. b) Publicista A teoria publicista, por sua vez, diz que tudo o que acontece é relação de direito publico, sendo contratos de adesão, com prevalência do interesse público sobre o privado. No entanto, a relação de direito público não pode ser constituída entre um concessionário, que é uma empresa privada, e um particular, PJ ou PF, entre dois entes privados. Assim, não se caracteriza como uma relação puramente de direto público. c) Mista Mostra-se mais adequada, portanto, a teoria mista. Para tal teoria, existem duas relações jurídicas: a primeira, entre o Estado e o concessionário, sendo uma relação de direito público e; a segunda relação, entre concessionário e usuário, como uma relação jurídica de direito privado, embora o usuário não tenha a chance de negociar as cláusulas do contrato, já que o contrato se dá em prol do interesse público. Características do contrato: Responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, §6°); Contrato de adesão; Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Hipossuficiência do usuário. 2. CF, art. 175, II 3. Lei 8.987/95, art. 7° 4. CDC, art. 6°, X e art. 22 Aplicam-se as regras do CDC nas prestações de serviços públicos em sentido estrito. Ratificado pela jurisprudência do STJ, REsp 467.883, 263.299 e 527.137 (teoria mista). 5. Efeitos a) Custo do serviço público/Subsídio cruzado Não aplicação dos arts. 39, V e 51, IV do CDC, pois existe incompatibilidade dessas regras do CDC. Em matéria de serviço público, não é compatível que se cobre do usuário apenas a quantidade que este utilizou. Subsídio cruzado: b) Tarifa mínima Serviços públicos e concorrência Atividade Econômica Serviço Público Concorrência Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CAD) – Lei 12.529/2011. Regulação setorial; CAD A delegação gera a criação de agências reguladoras. Nos serviços públicos há uma dupla análise de controle da concorrência. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Em matéria de serviços públicos a possibilidade de haver cartel, a matéria será objeto de apreciação e aplicação de sanções tanto pelo CAD quanto pela Agência Reguladora, mas a possibilidade de acontecer é menor que em relação ao setor privado. Isso se dá pelo fato de ser o Estado o definidor das concessões/concorrências, reduzindo a possibilidade de distúrbios concorrenciais. O nome que se atribui a essa definição por parte do Estado do tamanho e da natureza das características do mercado é modelagem do marco regulatório. terça-feira, 31 de maio de 2016 Terceiro setor Primeiro setor é administração pública, o segundo setor é a iniciativa privada e o terceiro setor é a iniciativa privada realizando funções típicas (função social) do Estado, sem fins lucrativos. Todo o dinheiro arrecadado por essas entidades são investidas para as suas funções. Eventuais valores remanescentes não serão distribuídos aos sócios. São associações (art. 44, I do Código Civil). Termos de colaboração: Tem por objeto a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostos pela Administração Pública que envolva a transferência de recursos financeiros Termos de fomento: Abrangem finalidades de interesse público, propostas pelas Organizações da Sociedade Civil que envolva a transferência de recursos financeiros; Acordos de cooperação: Abrange a consecução de finalidades de interesse público que não envolva a transferência de recursos financeiros. 1. ONGs Organizações não Governamentais [A6] Comentário: Corresponde à atuação da iniciativa privada sem interesse econômico, auxiliando o Poder Público nas atividades que lhes são próprias. A CF/88 previu uma descentralização da Administração Pública, de forma a transmitir a realização de atividades próprias do Poder Público ao setor privado, salvo as funções públicas indelegáveis. Suprem as ineficiências do Poder Público. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT 2. Entidades Paraestatais Tem como função auxiliar o Estado no desempenho de suas funções. 3. Fundamentos a) Eficiência da Administração Pública b) Constitucionalização das parcerias Art. 37, §8° (EC 19/98) – Permite que o Estado não apenas motive o funcionamento do terceiro setor, mas também que “financie” o setor (chamada lógica da “flexibilidade/eficiência”). O Poder Público estabelece metas e controla a forma como as atividades são exercidas. Trata-se de uma descentralização de atividades do Poder Público 4. Organizações sociais (OS) a) Lei 9.637/98 b) Instrumento Contratos de gestão c) Forma jurídica d) Atividades Ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, saúde e cultura. e) Contratação Dispensa de licitação (art. 24, XXIV da Lei 8.666/93) 5. Organizações sociais da sociedade civil de interesse público (OSCIP) a) Lei 9.790/99 [A7] Comentário: Não é natureza jurídica de PJ, mas tão somente de sua qualificação. Está previsto a celebração de contratos de gestão, onde o Poder Público ajusta com essas Organizações a transferências de bens e valores, sob controle da Administração. [A8] Comentário: Realizado mediante termos de parceria.Aline Sayuri Kazari Direito - USJT b) Instrumento Termo de parceria c) Forma jurídica d) Atividade (art. 3°) e) Contratação 6. Ação Direita de Inconstitucionalidade 1923 Questionou o terceiro setor O PT entendeu que o procedimento desse modelo era um desvio de finalidade, pois se trata de uma delegação sem prévia licitação; Parte da Lei 9637 foi declarada inconstitucional. 1. Quais são os requisitos para credenciamento de uma OS e quais os requisitos para OSCIP? 2. Qual a diferença do regime jurídico da OS e da OSCIP? Aline Sayuri Kazari Direito - USJT terça-feira, 16 de agosto de 2016 Direito Concorrencial As normas de proteção da concorrência deverão sempre privilegiar a existência de um mercado cujos agentes participantes sejam eficientes, ou seja, que o resultado da atividade econômica produza benefícios econômicos aos consumidores, ao meio ambiente, ao desenvolvimento de produtos melhores, entre outros. Assim, a existência de competição não é suficiente para atestar que o mercado opera em plena eficiência. Na atual Constituição, a livre iniciativa aparece, inicialmente, como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1°, caput) e no caput do art. 170, como fundamento da ordem econômica. A livre concorrência também ganha atenção do legislador, que coloca como princípio geral da atividade econômica (art. 170, IV). A atual Constituição, além de incluir a livre concorrência entre os princípios gerais de ordem econômica, incumbe a lei de reprimir os abusos do poder econômico que “visem” ao domínio de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros (art. 173, §4°). Portanto, o bem tutelado pela chamada Constituição Econômica, quando impõe normas de repressão ao abuso do poder econômico, é o mercado concorrencial, que não existe licitamente se não houver concorrência e não for livre a iniciativa dos entes exploradores. Também denominado direito antitruste, e disciplina a defesa da concorrência. É nos EUA que se começa a pensar em atos de defesa da concorrência. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Para que o liberalismo funcionasse, tal qual foi pensado, era necessário que se efetivasse o que a economia denominava como concorrência perfeita, ou seja, um sistema econômico que funcione adequadamente com múltiplos fornecedores, produtores e consumidores, de modo que havendo multiplicidade de oferta e consumo, não haveria desequilíbrio entre os dois polos da relação econômica (multiplicidade de agentes econômicos), impedindo assim, o domínio do mercado por um dos agentes. O funcionamento adequado da concorrência perfeita pressupõe também a inexistência de concorrência desleal. No entanto, a noção de concorrência perfeita é utópica, pois na prática, os agentes econômicos, na ânsia de desenvolvimento das suas atividades e na sua sede de realização de atos econômicos, praticam atos prejudiciais aos outros agentes econômicos, tentando dominar o mercado, ocasionando o desequilíbrio do mercado. Essa formação de conglomerado de agentes econômicos denomina-se ato de concentração econômica. No atual modelo econômico (neoliberalismo), o princípio da livre iniciativa garante que os agentes econômicos sejam livres para empreender, mas, se excedendo o agente econômico, a livre iniciativa será reduzida através do princípio da livre concorrência. Assim, o Estado intervém para garantir o funcionamento da economia, atuando contra esses atos de excesso da livre iniciativa, prevenindo e reprimindo atos nocivos contra a economia. “Art. 173, §4°, CF. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.” A Lei 12.529/2011 cria o sistema brasileiro de defesa da concorrência, trazendo o chamado Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, composto por três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TAD: integrada por sete conselheiros com mandato fixo de 4 (quatro) anos, sendo vedada a demissão “ad nutum”, ou seja, não pode haver a demissão dos conselhos por exclusivo ato de vontade da Presidência da República. Compete ao Tribunal Administrativo, julgar. Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; [A9] Comentário: Visa impedir o monopólio e o monopsólio, através do método Estrutura, Controle e Desempenho – ECP. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; IV - adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei; VI - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores, quando entenderem necessário e em despacho fundamentado, na forma prevista no inciso VII do art. 15 desta Lei; VII - determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; IX - propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal; X - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais.” Superintendência Geral: é nomeado um superintendente. Compete à Superintendência Geral o serviço investigativo e fiscalizador. Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito Aline Sayuri Kazari Direito - USJT administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinaras diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma desta Lei; c) realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos; d) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao Cade, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal; e) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal; f) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes Aline Sayuri Kazari Direito - USJT da federação, devendo o Conselho observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; VII - recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; IX - propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; X - sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; XI - adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica; XIII - orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão; XVI - exercer outras atribuições previstas em lei; XVII - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento das investigações, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; e XVIII - adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao cumprimento das decisões do Plenário. “ “Art. 14. São atribuições do Superintendente-Geral: I - participar, quando entender necessário, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal e proferir sustentação oral, na forma do regimento interno; II - cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; Aline Sayuri Kazari Direito - USJT III - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral; IV - determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos e pareceres; V - ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-Geral; e VI - exercer outras atribuições previstas em lei.” Secretaria de Assuntos Econômicos. Trata-se de um sistema consultivo que tem como função a elaboração de subsídios jurídicos para o Cade. “Art. 17. O Cade terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.” O CADE é uma autarquia federal (órgão que integra o Poder Executivo), tendo o seu próprio orçamento, gestão, funcionários, etc. que garante a livre concorrência, atuando preventivamente e repressivamente. As decisões do Cade são soberanas no âmbito do Poder Executivo, ou seja, não podem ser anuladas ou revistas. No entanto, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição cumulado com o princípio da revisão dos atos do Poder Executivo, as decisões do Cade poderão ser revistas pelo Poder Judiciário, apesar de fortes críticas a esse respeito. a) Proteção contra os abusos do poder econômico O poder econômico é normal e lícito nas economias modernas. Os problemas jurídicos apenas surgem quando esses agentes buscam utilizá-lo de forma prejudicial ao mercado. O poder econômico, em termos iniciais, pode ser visualizado na possibilidade de um agente econômico poder dispor de decisões que influenciam consideravelmente um determinado mercado. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Finalidade da lei contra o abuso de poder econômico (Lei 12.529/2011) O art. 1° da Lei 12.529/2011 cuida da finalidade da lei. Inicialmente provoca uma discussão sobre quem são os verdadeiros donos dos bens por ela tutelados. A estruturação do mercado é o bem jurídico protegido. Preservando-se o livre mercado, se estará indiretamente produzindo efeitos benéficos ao trabalho, ao consumo, à concorrência. Entretanto, nenhum deles pode ser atribuído como único destinatário e muito menos o conjunto de todos eles, pois, por vezes, sequer seus interesses coincidem. Claro que indiretamente se beneficiam todos os entes mencionados, mas não persistem dúvidas de que os concorrentes são os principais destinatários do livre mercado. Territorialidade A lei de proteção contra o abuso de poder econômico aplica-se às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nela produzam ou possa produzir efeitos. Dessa maneira, a legislação brasileira leva em consideração o local da ação (atividade) ou o dos efeitos (resultado) das práticas restritivas. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC Na sistemática da Lei 12.529/2011, o SBDC é formado apenas pelo Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE). Conselho Adminstrativo de Defesa Econômica – Cade O Cade na condição de autarquia federal não realiza função jurisdicional. Quando lemos “jurisdição” devemos pensar em aplicação administrativa da legislação Aline Sayuri Kazari Direito - USJT contra o abuso de poder econômico, o que não veda a apreciação judicial quando for o caso. i. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica O Tribunal tem a competência, sobretudo, para julgar as infrações à ordem econômica e aplicar as sanções administrativas cabíveis. Funciona também na apreciação em grau recursal das medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro- Relator ou pela Superintendência Geral. O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é composto por um Presidente e seus Conselheirosindicados pelo Presidente da República após sabatina do Senado. O mandato dos seus membros será de quatro anos, não coincidentes, vedada a recondução. Com a Lei 12.529/2011, o Tribunal Administrativo passou a exercer a função principal do Cade. Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: I - emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; II - proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; IV - adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; V - solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei; VI - requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores, quando entenderem necessário e em despacho fundamentado, na forma prevista no inciso VII do art. 15 desta Lei; VII - determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; Aline Sayuri Kazari Direito - USJT VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; IX - propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal; X - prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais. ii. Superintendência-Geral Sua finalidade precípua é a disseminação de práticas tendentes à expansão, ou, nas palavras do próprio texto legal, à promoção da concorrência. Constitui as principais funções da Superintendência-Geral: Acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários; Promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; Decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando o autor do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; Instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; Remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica. iii. Departamento de Estudos Econômicos Em relação ao Departamento de Estudos Econômicos, destaca-se a sua finalidade de atualização técnica e científica das decisões do órgão. Ele é presidido por um economista-chefe, de ilibada reputação e notório saber econômico. A função do Departamento de Estudos Econômicos é de auxiliar na compreensão das práticas econômicas que de alguma forma possam restringir a concorrência. Aline Sayuri Kazari Direito - USJT Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo; V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento; VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País; VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos; VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas legais Aline Sayuri Kazari Direito - USJT cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo. §1° Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; II - celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à promoção da concorrência. b) Infrações da ordem econômica A defesa da concorrência contra os atos de abuso de poder econômico pode ocorrer de duas formas distintas: a primeira quando a ação do agente econômico visar à limitação da concorrência, do aumento arbitrário de lucros ou à dominação de mercado, condutas que merecem uma ação punitiva do Estado; a segunda compreende o controle dos atos e contratos que de alguma maneira podem limitar a competição, existe, assim, um controle preventivo das estruturas provenientes de reorganizações societárias, aquisição de empresas, bem como outros procedimentos empresariais que provocam alguma mudança na oferta de determinado bem ou serviço. As infrações podem ser praticadas tanto por pessoas físicas quanto jurídicas, inclusive as de direito público, bem como quaisquer associações, com ou sem personalidade jurídica, sendo que a prática das infrações implica a responsabilidade tanto da empresa quanto a individual de seus representantes de forma solidária. Em caso de sociedades integrantes de grupo econômico também há responsabilidade solidária. Da mesma maneira, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica do responsável pela infração quando houver: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei ou de contratos e estatutos sociais ou ainda, se houver falência, estado
Compartilhar