CCJ0034-WL-C-AMMA-04-Crimes Contra a Administração Pública - Praticados por Particular I

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DIREITO PENAL IV
Aula 4- Crimes contra a Administração Pública. 
Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte I.
Tema da Apresentação
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OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de:
● Identificar, nos casos concretos apresentados, os delitos contra a Administração Pública praticados por funcionário público e respectiva responsabilidade penal do agente.
● Diferenciar, nos casos concretos apresentados, os delitos de Peculato furto, peculato culposo, peculato desvio, peculato mediante erro de outrem.
● Diferenciar os crimes funcionais próprios e impróprios para fins de aplicação do preceito estabelecido no art. 30, do Código
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Crimes contra a Administração Pública.
 Crimes em espécie praticados por funcionário público. Peculato e Concussão. Elementos do tipo. Sujeitos do delito. Consumação e Tentativa. Modalidades culposas. Figuras qualificadas, majoradas e privilegiadas. O concurso de pessoas e a incidência do art. 30, do Código Penal: comunicabilidade das circunstâncias pessoais. Questões controvertidas- entendimento dos Tribunais Superiores. 
 
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Peculato. 
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
 Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
 
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1.1. Elementos do tipo: as condutas dolosas previstas descrevem figuras especiais dos delitos de apropriação indébita (caput) e de furto (§1º), caracterizando-se, portanto, como delitos funcionais impróprios ou mistos.
 Por outro lado, no caso da conduta culposa, o agente público, por meio da quebra do dever objetivo de cuidado, concorre para a prática de peculato doloso por outrem. 
1.2. Sujeitos do delito: configura-se como delito próprio, mas admite o concurso de pessoas, desde que o estranho à Administração Pública tenha conhecimento da condição do sujeito ativo.
 No que concerne ao sujeito passivo, o Estado figura tanto como sujeito passivo indireto, quanto direto, na medida em que ocorre a lesão ao seu patrimônio moral e patrimonial. 
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1.3. Figuras típicas
A) Peculato Próprio 
► Peculato-apropriação: configura delito especial de apropriação indébita, caracterizada pela qualidade do sujeito ativo, pela lesão ao patrimônio público, bem como à moralidade administrativa – à função exercida pelo Estado presentado pelo agente público.
►Peculato-desvio (malversação): neste caso, o funcionário dá destinação diversa a res, em benefício próprio ou de terceiro. O referido benefício pode ser material ou moral, bem como a vantagem não será, necessariamente, de cunho econômico.
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 Peculato de uso: Da mesma forma que no delito de furto, caracteriza-se quando o agente utiliza-se de bem infungível, sem o especial fim de agir de assenhoreamento definitivo e o restitui de forma completa e integral. No caso de uso de bem público, discute-se se o denominado peculato caracterizar-se-ia como mero ilícito administrativo.
 Sobre o tema, vide decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:
Ementa: APELAÇÃO. ART. 312 DO CP. PEÇA DE VEÍCULO. PROPRIEDADE DA PREFEITURA MUNICIPAL. EMPRÉSTIMO E DEVOLUÇÃO. ANIMO DE APROPRIAÇÃO DEFINITIVA. AUSÊNCIA. Comprovado que a peça de propriedade da Prefeitura foi utilizada no veículo de forma transitória e logo devolvida, impositiva a absolvição, pois
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ausente o ânimo de apropriação definitiva, que caracteriza o delito do art. 312 do CP. A hipótese, coincidente com peculato de uso, não está tipificada no Código Penal, só podendo ser responsabilizados por fatos dessa natureza, os Prefeitos Municipais, em face do que dispõe o art. 1º , inc. II, do Dec. Lei 201. Recurso do Ministério Público improvido. (Apelação Crime Nº 70037611134, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 07/10/2010) 
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 Ainda, vide decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região, in verbis:
 EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DECLARADA NA SENTENÇA, À VISTA DA PENA APLICADA. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. PECULATO DE USO. DINHEIRO. BEM FUNGÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SAQUES E TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS. AUTORIZAÇÃO DO CORRENTISTA. AUSÊNCIA DE DOLO.
(...) Cuidando-se de dinheiro o bem subtraído, não há falar em peculato de uso, figura que pressupõe a infungibilidade do objeto material. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.(TRF 3. ACR 2030 SP 2001.61.14.002030-0. Segunda Turma. Rel. Des. Nelton dos Santos. Julgado em 20/09/2011).
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B) Peculato Impróprio – peculato-furto.
 Art.312, §1º, CP - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário 
C) Peculato Culposo - Art.312, §2º, CP 
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
 Segundo Guilherme de Souza NUCCI trata-se de participação culposa em crime doloso (Manual de Direito Penal.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp 989)
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D) Peculato mediante erro de outrem. 
Art.313, caput, CP 
Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
 No delito em exame o terceiro, mediante uma falsa percepção da realidade, entrega dinheiro ou utilidade – qualquer vantagem ou lucro a funcionário público que não esteja autorizado a recebê-los e este dolosamente não informa o terceiro e nem a Administração Pública acerca do erro com o fim de assegurar a sua apropriação.
 Pode ocorrer ainda a situação na qual o funcionário público seja competente para receber o valor, entretanto, o terceiro por erro, paga um valor a maior e o funcionário dolosamente, apropria-se da diferença. 
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1.4. Reparação do dano: perdão judicial ou causa de diminuição de pena: 
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
 anterior à sentença condenatória irrecorrível 
 extinção de punibilidade;
 posterior à sentença condenatória irrecorrível 
 
 causa de diminuiçãode pena.
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Caso concreto A partir da análise da notícia, abaixo transcrita, responda, de forma objetiva e fundamentada, se a restituição da quantia desviada pela agente teria relevância jurídico-penal. 
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A investigação detalhada da Corregedoria constatou que a servidora pública desviou aproximadamente R$ 60 mil, além de haver retardado a remessa dos inquéritos à Justiça. No final da investigação, o delegado corregedor André Luis Monteiro a indiciou por peculato doloso. Após reunir provas robustas que comprovam o crime - disciplinado pelo art. 312 do Código Penal (CP) - a corregedoria da instituição representou pela prisão da policial. A juíza da 2ª Vara Criminal Denise Bonfim acolheu a fundamentação da recomendação e mandou prender preventivamente Maria Terezinha. Além das providências criminais, cuja pena varia de 2 a 12 anos de reclusão, a corregedoria instaurou processo administrativo, que poderá resultar na exclusão de Terezinha dos quadros da Polícia Civil. 
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A DGPC, esclarece que as investigações se iniciaram, quando o delegado coordenador da Delegacia de Flagrantes percebeu atraso nas remessas de processos à Justiça. Ao proceder uma auditoria, constatou a ausência de peças dos autos (dinheiro de fiança) e repassou as informações a Corregedoria. Com base no inquérito já concluído que ensejou na prisão servidora, a Direção da PC irá determinar procedimentos para apurar a conduta da policial no Conselho Superior da Polícia Civil. O secretário interino da Polícia Civil informou que a instituição continuará primando pela lisura na prestação de seus serviços, e que todas as providências cabíveis serão tomadas, não só em relação a este, mas em outros casos de infração disciplinar praticada por seus servidores. "Somos agentes da Lei, e temos que ser os primeiros a dar o exemplo", conclui André Monteiro.
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Acerca do tema cabe citar decisão proferida, em sede de Apelação Criminal, pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
 
EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO E PECULATO CULPOSO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO A ESTE, PELO RESSARCIMENTO DO DANO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE PECULATO-ESTELIONATO. ERRO INDUZIDO. . PRÁTICA DO DELITO CONFESSADA PELOS ACUSADOS. A PRIMEIRA DELES SUBTRAIU FOLHA DO TALONÁRIO DE CHEQUES DA ENTIDADE EM QUE TRABALHAVA (ENTIDADE ESTA VINCULADA À FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE), FALSIFICOU A ASSINATURA DAS PESSOAS CREDENCIADAS
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A ASSINAR O CHEQUE E SACOU A IMPORTÂNCIA JUNTO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. O SEGUNDO ACUSADO - CAIXA DA CEF - CONFESSA TER AGIDO NEGLIGENTEMENTE, AO ENTREGAR À PRIMEIRA ACUSADA O NUMERÁRIO, SEM CONFERÊNCIA DAS ASSINATURAS APOSTAS NO TÍTULO E SEM VERIFICAR EXIGÊNCIAS NECESSÁRIAS AO DESCONTO DE CHEQUES DAQUELE MONTANTE. 2. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO DE AGENTES, MERCÊ DA HETEROGENEIDADE DOS ELEMENTOS SUBJETIVO-NORMATIVOS (NÃO SE ADMITE PARTICIPAÇÃO CULPOSA EM CRIME DOLOSO). CRIMES DISTINTOS PARA CADA ACUSADO - UMA PUNIDA A TÍTULO DE DOLO E O OUTRO, A TÍTULO DE CULPA. 3. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AO ACUSADO - CAIXA DA CEF -
 
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QUE COMETEU PECULATO CULPOSO (ARTIGO 312, 2O, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO)À CONTA DA REPARAÇÃO DO DANO ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA (ARTIGO 312, 3O, DO MESMO DIPLOMA LEGAL). EXTINÇÃO QUE NÃO BENEFICIA A ACUSADA, POSTO HAVER ESTA COMETIDO CRIME DISTINTO, CONFORME EXPOSTO NO ITEM ANTERIOR. 4. SENTENÇA QUE, MALGRADO ENTENDESSE TER OCORRIDO A PRÁTICA DE PECULATO-ESTELIONATO (ARTIGO 313 DO "CPB"), CONDENOU A ACUSADA NAS PENAS DO ARTIGO 312, "CAPUT", DO MESMO DIPLOMA. 5. REFORMA DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE, EMENDANDO A DENÚNCIA (POSSIBILIDADE ENCARTADA NO ARTIGO 383 DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL), ENTENDEU TER OCORRIDO, NÃO O CRIME DE ESTELIONATO
 
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QUALIFICADO, COMO ASSEGURADO NA PEÇA ACUSATÓRIA, MAS O DE PECULATO-ESTELIONATO. 6. O CRIME PRATICADO PELA ACUSADA FOI, EFETIVAMENTE, AQUELE DESCRITO NA DENÚNCIA, QUAL SEJA, O DE ESTELIONATO QUALIFICADO (ARTIGO 171, 3O, DO CÓDIGO PENAL). O PECULATO-ESTELIONATO SOMENTE SE CARACTERIZA QUANDO A VANTAGEM É OBTIDA MEDIANTE ERRO ESPONTANEAMENTE PRATICADO POR OUTREM, E NÃO QUANDO O AGENTE INDUZ, MEDIANTE FRAUDE, A PRÁTICA DESSE ERRO. 7. REDUÇÃO DA PENA DE 2 (DOIS) ANOS (QUE FORA COMINADA POR SER A PENA MÍNIMA PREVISTA PARA O CRIME DE PECULATO) PARA 1 (UM) ANO E 3 (TRÊS) MESES, QUE É O MÍNIMO PREVISTO PARA O ESTELIONATO QUALIFICADO. MANUTENÇÃO DA PENALIDADE PECUNIÁRIA FIXADA NA SENTENÇA. 
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8. O FATO DE SOMENTE SE HAVER INTERPOSTO RECURSO PELA ACUSAÇÃO NÃO CONSTITUI ÓBICE A QUE SE DIMINUA A PENA IMPOSTA, MÁXIME QUANDO É A PRÓPRIA ACUSAÇÃO QUE SUSTENTA SE ENQUADRAR O DELITO, NÃO NO ARTIGO 312, MAS NO ARTIGO 171, 3º. IMPÕE-SE, SEMPRE, COMO AVENTADO NO OPINATIVO MINISTERIAL, O RESULTADO MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. 9. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal 1442/ AL 95.05.31954-1, Terceira Turma Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano, julgado em 26/08/1998).
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 1.5. Confronto entre o delito de peculato e os delitos falsificação de documento e uso de documento falso.
 
A partir da análise do caso concreto a concorrência entre a prática dos delitos de peculato e uso de documento falso pode ensejar as seguintes controvérsias: 
a)Incidência do conflito aparente de normas a ser solucionado pelo princípio da absorção. 
 Neste sentido, sendo caracterizado o delito de falso como crime meio para a prática do delito contra a Administração Pública, vide decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
   
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Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PECULATO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS. AFASTAMENTO. VÍCIO INEXISTENTE. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, EM CONFORMIDADE COM AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DOS CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 299, 304 E 312. CONCURSO MATERIAL. CO-AUTORIA. ABSORÇÃO DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO PELO PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PRESENÇA DE CRIME CONTINUADO. PRELIMINAR REJEITADA. DADO
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PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Trata-se de apelação com preliminar de nulidade por vício na sentença, vez que o magistrado não teria apreciado as provas carreadas aos autos quando de sua prolação. 2. Preliminar afastada, já que o magistrado fundamentou suas razões decidende do decreto absolutório, o fazendo declinando as provas que foram apreciadas, motivo pelo qual não há de se falar em nulidade 3. A materialidade e autoria delitiva dos crimes de falsidade ideológica, uso de documento falso e peculato restaram amplamente comprovadas, seja pelas notas fiscais acostadas, seja pela prova pericial ou testemunhal 
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4. Tratando-se de ato preparatório para a prática do crime de peculato, os crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso são meros antefatos impuníveis, uma vez que odolo dos agentes era de apropriação do dinheiro público, de que tinha posse em função do exercício do cargo. 5. As circunstâncias de tempo, modo, lugar, maneira de execução dos diversos delitos de peculato estão a ensejar o reconhecimento de continuidade delitiva e não concurso material de crimes. 6. A causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal variará conforme a quantidade de crimes perpetrados, de forma proporcional. 
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7. Presentes os requisitos concessivos de pena alternativa, inexiste razões para a manutenção da reprimenda privativa de liberdade. 7. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido nos termos do voto do Relator.(TJMG, Apelação Criminal n. 1.0460.04.015305-4/001. Sétima Câmara Criminal. Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, julgado em: 13/01/2011).
b) Caracterização do uso de documento falso como pós fato impunível.
 Neste sentido já proferiu decisão o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 
Ementa: APELAÇÃO. PECULATO. DESVIO DE CESTAS BÁSICAS. USO DE DOCUMENTO FALSO. "POST FACTUM IMPUNÍVEL. Comprovado que o réu desviou bem público, em proveito próprio, utilizando documento falso para ocultar a
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manobra ilícita, está perfeitamente demonstrado o crime de peculato. O delito de uso de documento falso é "post factum impunível, uma vez praticado como acabamento da ação peculatária, devendo permanecer somente a condenação pelo crime do art. 312 do C. Penal. Recurso da defesa parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70030943559, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 08/10/2009). 
c) Incidência do concurso crimes (material ou formal imperfeito) e, conseqüente, cúmulo material de penas. 
 Neste sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça face à pluralidade de bens jurídicos lesionados.
 
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 Ainda, sobre o tema cabe transcrever decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 
HABEAS CORPUS. Impetrante alega estar o paciente suportando constrangimento ilegal decorrente da decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais que indeferiu o trabalho extramuros e a visitação periódica ao lar. O paciente foi condenado pelas práticas dos delitos de extorsão mediante sequestro, peculato e uso de documento falso. As penas foram unificadas no total de 35 anos e 02 meses de reclusão. O Juízo de primeiro grau esclareceu que o indeferimento dos pedidos se deu em virtude da incompatibilidade do benefício com os objetivos da pena, na forma do inciso III, do artigo 123 da Lei 7.210/84 porque no momento ¿ prematura a visitação do lar e o trabalho extramuros, sendo necessária avaliação do comportamento do apenado durante tempo maior.
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O apenado ostenta histórico de fugas, o que demonstra, tendência a se comportar de modo incompatível com os benefícios do trabalho extramuros e da visitação periódica ao lar. CONHECE-SE DA DEMANDA, MAS DENEGA-SE ¿ ORDEM PLEITEADA (TJRJ. Habeas Corpus. Oitava Câmara Criminal. Rel. Des. Ronaldo Assed Machado, julgado em 10/05/2012). 
 Peculato Eletrônico:
Forma especial do delito de peculato e configura-se como delito de mera atividade. Inserção de dados falsos em sistema de informações 
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 
 
 
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II. Concussão.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
 1. Elementos do tipo: a conduta dolosa prevista descreve figura especial do delito de extorsão caracterizando-se, portanto, como delito funcional impróprio ou misto. 
 
 Diferencia-se do delito de corrupção passiva, art.317, do Código Penal, pois neste o núcleo do tipo descreve a conduta de “solicitar”, diferentemente do delito de concussão, no qual o agente “exige” para si ou para outrem a vantagem indevida, ou seja, impõe à vítima a prática de uma conduta que o beneficie e esta cede por “temor” a possíveis represálias.
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2.2.. Sujeitos do delito: configura-se como delito próprio, mas admite o concurso de pessoas, desde que o estranho à Administração Pública tenha conhecimento da condição do sujeito ativo.
 Em relação à figura típica prevista no §1º (excesso de exação), somente pode ser sujeito ativo o funcionário encarregado da arrecadação.
 No que concerne ao sujeito passivo, o Estado figura tanto como sujeito passivo indireto, quanto direto, na medida em que ocorre a lesão ao seu patrimônio moral e patrimonial. 
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2.3.Consumação e Tentativa.
 Configura-se como delito formal, logo consuma-se com a mera conduta de exigir, para si ou para outrem, mas em razão da função a vantagem indevida; caso esta ocorra, será caracterizada como mero exaurimento da conduta.
2.4. Excesso de exação.
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
 
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O excesso de exação, compreendida esta como a exigência rigorosa de tributos (imposto, taxa ou contribuição de melhoria) ou contribuição social e perfaz-se mediante duas modalidades: exigência indevida do tributo ou contribuição social e cobrança vexatória ou gravosa não autorizada em lei (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V.3. 8.ed. São Paulo:Saraiva, 2010, pp 491).
► Forma qualificada §2º
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Obs. Caso o agente desvie a quantia após sua inclusão aos cofres públicos o delito será de peculato.
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CASO CONCRETO
Considere que Charles, funcionário público no exercício de suas funções, tenha desviado dolosamente valores particulares de que tinha a posse em razão do cargo. Nessa situação hipotética: (Exame OAB/CESPE –UnB. 2010.1)
A) Charles praticou peculato-desvio, podendo eventual reparação do dano ser considerada arrependimento posterior ou circunstância atenuante genérica, a depender do momento em que for efetivada.
B) Charles praticou crime de furto, e não de peculato, haja vista que os valores de que tinha a posse em razão do cargo eram particulares, e não, públicos.
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C) se Charles reparar o dano antes do recebimento da denúncia, sua punibilidade será extinta; se o fizer posteriormente, sua pena será diminuída.
D) a pena de Charles não seria alterada na eventualidade de ser ele ocupante de cargo em comissão de órgão da administração direta, visto que a tipificação do crime já considera o fato de ser o agente funcionário público como elementar do tipo.
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