CCJ0034-WL-B-AMMA-02-Crimes Contra a Administração - Praticados por Funcionário Público I

Prévia do material em texto

DIREITO PENAL IV 
PROF.ª DANIELA DUQUE-ESTRADA 
SEMANA 2. AULA 3. 
Crimes contra a Administração Pública. 
Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte I. 
 
Objetivos 
Ao final da aula o aluno será capaz de: 
● Analisar a aplicação, nos casos concretos apresentados, dos princípios 
constitucionais aos crimes contra Administração Pública, inclusive, o principio 
da insignificância. 
● Identificar, nos casos concretos apresentados, os delitos contra a 
Administração Pública praticados por funcionário público e respectiva 
responsabilidade penal do agente. 
 
Estrutura de Conteúdo. 
Crimes contra a Administração Pública. Considerações Gerais: Bem 
jurídico tutelado. Conceitos de Administração Pública e funcionário público para 
o Direito Penal. Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios. 
Conceitos de funcionário público e, funcionário público por equiparação, 
previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus público. 
I - Considerações gerais: 
1.1.Bem jurídico tutelado. Conceitos de Administração Pública e 
funcionário público para o Direito Penal. 
 A expressão Administração Pública compreendida, para fins de Direito 
Constitucional e Direito Administrativo, como o “exercício de uma das funções 
vitais do Estado no âmbito da divisão de poderes”.(PRADO, Luiz Regis. Curso 
de Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 
pp 387) 
 Para o Direito Penal, entretanto, a expressão Administração Pública deve ser 
compreendida como toda a atividade funcional do Estado, seja subjetivamente 
(órgãos instituídos para a concreção de seus fins), seja objetivamente 
(atividade estatal realizada com fins de satisfação do bem comum). (PRADO, 
Luiz Regis, op.cit. pp 387/388). 
 
 Nos delitos contra a Administração Pública, o agente público, atuando 
isoladamente ou unidade de desígnios com pessoas estranhas à Administração 
Pública atua de forma contrária aos princípios da legalidade, 
impessoalidade,eficiência e moralidade pública e, portanto, realiza verdadeiro 
desvio de poder de modo a lesionar a probidade administrativa. 
1.2. Distinção entre crimes funcionais próprios e impróprios. 
 Crime funcionais são aqueles perpetrados por funcionário público no 
exercício de suas funções ou em decorrência destas sendo, classificados em 
próprios e impróprios (mistos). 
 Crimes funcionais próprios são aqueles em que, caso não esteja presente a 
elementar do tipo “funcionário público” a conduta será considerada atípica, 
enquanto, delitos funcionais impróprios são aqueles nos quais, uma vez 
excluída a elementar “funcionário público” a conduta será tipificada como outro 
crime, por ex. a relação entre os delitos de peculato (art.312, CP) e apropriação 
indébita (art.168, CP) ou furto (art.155, CP). 
 1.3. Conceitos de funcionário público e, funcionário público por 
equiparação, previstos no Código Penal; distinção do conceito de múnus 
público. 
 Compreende-se como funcionário público, para fins penais, segundo 
dispõe o art.327, do Código Penal, in verbis: 
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, 
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou 
função pública. 
 Ainda, são considerados funcionários públicos por equiparação: 
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou 
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de 
serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da 
Administração Pública. 
 Ante o exposto, fica caracterizado que, para fins penais, foi adotado o 
critério unitário (sentido amplo) de funcionário público, independentemente das 
distinções estabelecidas pelo Direito Administrativo (funcionário público, 
empregado público, ocupantes de cargos em comissão ou servidores 
temporários). 
Neste sentido assevera Fernando Capez: “o que importa é a natureza da 
função exercida pelo agente e não a forma de investidura na Administração” 
(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V.4. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 
2010, pp 53). 
 Cabe salientar que a expressão funcionário público, para fins penais, também 
compreende, no caso de servidores temporários os mesários eleitorais, jurados 
e até mesmo conselheiros (lei n.8069/1990). Entretanto, não há que se 
confundir serviço público temporário com múnus público, pois, aqueles 
exercem “função pública”, enquanto estes, “encargo público”, tais como 
inventariantes judiciais e síndicos (administradores) de massa falida. 
 No que concerne aos funcionários públicos por equiparação, previstos no 
§1º, do art.327, do Código Penal, incluído pela Lei n. 9983/2000, tal 
equiparação surgiu em decorrência da terceirização dos serviços públicos, por 
meio, por exemplo, das empresas prestadoras de serviços públicos 
(concessionárias de serviços públicos). 
 1.4. Distinção entre o conceito de funcionário público, previsto no Código 
Penal, e autoridade pública, prevista na Lei n 4898/1965. 
►Natureza das funções exercidas; aplicação do princípio da especialidade e 
derrogação tácita de dispositivos do Código Penal. 
A lei n.4898/1965, ao regular os crimes praticados por autoridade pública, bem 
como as condutas ilícitas extrapenais, reconheceu como autoridade pública, 
em seu art.5º,quem exerce função pública, de natureza civil ou militar, 
diferentemente, do conceito previsto no Código Penal que compreende tão 
somente a função de natureza civil. 
Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, 
emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que 
transitoriamente e sem remuneração. 
Desta forma, no caso de confronto entre os dispositivos previstos no Código 
Penal e na Lei n.4898/1965, imperioso o reconhecimento do conflito aparente 
de normas a ser solucionado pelo do princípio da especialidade, bem como a 
derrogação tácita de dispositivos do Código Penal no caso de conflito 
intertemporal, por ex. a revogação do disposto no art. 322, do Código Penal – 
violência arbitrária, pelo disposto no art.3 º, i, da Lei n.4898/1965: 
Art. 322, CP- Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-
la: 
Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à 
violência. 
Art.3 º, da Lei n.4898/1965 - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: 
i)à incolumidade física do indivíduo; 
Ainda, como exemplo: art.150, §2º, CP e art. 3º, b, da Lei n.4898/1965: 
Art. 150, CP - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra 
a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas 
dependências: 
2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário 
público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades 
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. 
Art. 3º, Lei n.4898/1965. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: 
b) à inviolabilidade do domicílio; 
 
1.5. A aplicação do principio da insignificância aos crimes contra 
Administração Pública. 
 O questionamento acerca da incidência do princípio da insignificância, visa, 
em última análise a exclusão da responsabilidade jurídico-penal mediante o 
reconhecimento da exclusão da tipicidade da conduta. 
 Como é cediço, para a aplicação do princípio da insignificância, consoante 
entendimento do Supremo Tribunal Federal, é indispensável o preenchimento 
de determinados requisitos: 
a) mínima ofensividade da conduta do agente, 
b) nenhuma periculosidade social da ação, 
c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento 
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 
 ► No que concerne aos crimes contra a Administração Pública, não há que se 
cogitar a incidência do referido princípio para fins de exclusão da tipicidadeda 
conduta, ainda que, em alguns casos sejam atendidos os requisitos afetos à 
lesão patrimonial, pois, segundo o melhor entendimento, busca-se tutelar não 
apenas o erário (patrimônio) público, mas, principalmente, a moralidade e 
probidade da Administração Pública no exercício de suas funções. 
Acerca do tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME 
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO 
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 
1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do 
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da 
insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da 
lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não 
apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 
1275835/SC; Quinta Turma; Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu; julgado 
em 11/10/2011)