CCJ0034-WL-D-AMMA-05-Crimes Contra a Administração Pública - Praticados por Particular II

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DIREITO PENAL IV
Aula 5- Crimes contra a Administração Pública. 
Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte II.
AULA 5. Crimes contra a Administração Pública 
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OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de:
● Conhecer o plano de aula.
● Analisar a aplicação, nos casos concretos apresentados,
dos princípios constitucionais aos crimes contra
Administração Pública, inclusive, o principio da
insignificância.
● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos
corrupção passiva e corrupção ativa.
● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos
praticados por Funcionário Público previstos no Código Penal
e na Legislação Penal Especial.
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ESTRUTURA DE CONTEÚDO.
Crimes em espécie praticados por funcionário público.
Corrupção Passiva. Análise do tipo penal. Consumação e
Tentativa. Confronto com os delitos de concussão e
prevaricação. Incidência do princípio da insignificância.
Corrupção passiva privilegiada. Questões controvertidas-
entendimento dos Tribunais Superiores.
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1. Corrupção passiva.
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,
mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa
de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
O ordenamento jurídico prevê condutas típicas tanto para o
agente que se corrompe, quanto para o terceiro à
Administração Pública que o corrompe – corrupção passiva e
corrupção ativa. Houve, desta forma, rompimento à teoria
unitária do concurso de pessoas previsto no art.29, do Código
Penal. Insta salientar que a bilateralidade de condutas nem
sempre ocorrerá.
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1.1. Análise do tipo penal.
► Configura-se como tipo penal de ação múltipla ou tipo misto
alternativo face à possibilidade da realização das seguintes
condutas:
a) solicitar vantagem indevida – a proposta emana do agente
público e consuma-se independemente da entrega da
vantagem;
b) receber vantagem indevida - a proposta emana do terceiro e
consuma-se no momento em que o agente recebe a vantagem
indevida.
c) aceitar promessa de tal vantagem: neste caso, não é
necessário o recebimento da vantagem; o delito restará
consumado com o mero consentimento do agente público.
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Obs. Nas condutas de receber vantagem indevida ou
aceitar promessa de tal vantagem haverá bilateralidade de
condutas – corrupção ativa e passiva.
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a
funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou
retardar ato de ofício:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
► Sujeitos do delito: configura-se como delito próprio. No
que concerne ao sujeito passivo, o Estado figura tanto como
sujeito passivo indireto, quanto direto, na medida em que
ocorre a lesão ao seu patrimônio moral e patrimonial.
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► A elementar “direta ou indiretamente” compreende a
possibilidade do agente público obter a vantagem indevida
mediante interposta pessoa, por exemplo se a vantagem for
percebida por um familiar seu.
► A conduta obrigatoriamente deve guardar relação com a
função exercida pelo funcionário público. Significa dizer que
deve existir relação de causalidade entre a solicitação, o
recebimento ou o aceite da promessa de vantagem indevida
com a contraprestação do agente público, seja por meio de
uma conduta comissiva ou omissiva, de sua competência
específica.
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► Caso o agente pratique quaisquer destas condutas sem que
tenha competência específica, mas valendo-se de sua função,
a conduta restará caracterizada como tráfico de influência
previsto no art. 332, do Código Penal.
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de
influir em ato praticado por funcionário público no exercício da
função:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
► A vantagem indevida pode ser de cunho patrimonial, sexual,
sentimental etc.
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1.2.Incidência dos princípios da insignificância e
adequação social.
A doutrina tem sustentado que as gratificações usuais de
pequena monta e as pequenas doações ocasionais
relacionadas às festas de fim de ano não configurariam a figura
típica do art.317, do Código Penal face à incidência do
princípio da adequação social (neste sentido Fernando Capez,
Guilherme de Souza Nucci.
Por outro lado, os Tribunais tem se mostrado reticentes
acerca da possibilidade do reconhecimento da atipicidade da
conduta em decorrência da adoção do princípio da
insignificância.
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Sobre o tema:
EMENTA: CORRUPÇÃO PASSIVA. SOLICITAÇÃO DE
VANTAGEM POR SERVIDOR PÚBLICO. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
PRETENSÃO DE 'SURSIS'. SUBSTITUIÇÃO DEFERIDA DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE
DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS SOBREPOSTOS.
- Se o servidor público solicita dinheiro para realizar ato inerente
a seu ofício, caracterizada está a corrupção passiva, que, em
se tratando de crime formal, consuma-se no momento em que a
solicitação é feita. - Apenas se considera conduta penalmente
irrelevante, não configurando o tipo penal da corrupção passiva,
a gratificação com pequenos mimos ou
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lembranças, destinados a funcionários públicos, em datas
comemorativas, em virtude da aplicação do princípio da
insignificância, que não pode ser aplicado quando foi
realmente exigida vantagem em dinheiro por servidor público.
- Apresentando o condenado as condições para a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, não há que se falar em análise da possibilidade de
concessão do benefício da suspensão condicional da pena,
por se tratar de medidas que se sobrepõem, sendo requisito
expresso no art. 77, inciso III, CP, a impossibilidade de
substituição da pena nos termos do art. 44, CP (TJMG,
Apelação Criminal n. 1.0390.09.025586-5/001. Sétima
Câmara Criminal. Des. Duarte de Paula, julgado em
05/07/2012).
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Ainda, no sentido da inaplicabilidade:
EMENTA: CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
CORRUPÇÃO PASSIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE SER A
PROVA PRECÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA
DELITUOSA DEVIDAMENTE CONFIGURADA. AUTORIA
INDUVIDOSA. PROVA FIRME E COERENTE.
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO ACUSADO QUE NÃO
DEIXAM MARGEM A QUALQUER DÚVIDA, RESTANDO A
NEGATIVA DO MESMO ISOLADA DIANTE DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO
SE APLICA, PORQUANTO O OBJETO JURÍDICO É A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SENDO IRRELEVANTE O
MONTANTE DA VANTAGEM INDEVIDA. PRESENÇA DO
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INTERESSE PÚBLICO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO
DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE PREPARADO.
DESCABIMENTO. A CORRUPÇÃO PASSIVA É UM DELITO DE
NATUREZA FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A EFETIVA
SOLICITAÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA, SENDO O
FLAGRANTE DO RECEBIMENTO DO DINHEIRO UM MERO
EXAURIMENTO DA INFRAÇÃO JÁ CONSUMADA.
DOSIMETRIA. CORRETA ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS
LEGAIS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ART. 59, DO CÓDIGO
PENAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ, Apelação
Criminal n.2008.050.02801. Segunda Camara Criminal. Des.
Adilson VieiraMacabu).
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1.3. Figuras Típicas.
► Corrupção passiva privilegiada: nesta figura típica o
agente público não visa atender interesse próprio, mas cede à
solicitação de terceiro “comum na reciprocidade do tráfico de
influência” (CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal. Parte
Especial. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. pp 392).
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato
de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido
ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
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► Corrupção passiva qualificada:
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência
da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de
praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional.
Nesta conduta o agente público realiza o prometido ao
terceiro na conduta prevista no caput do referido artigo.
Neste caso, o exaurimento do delito foi considerado fato
punível, na verdade, caracterizado como causa de aumento
da figura típica.
Entretanto, caso esta conduta, no caso concreto, configure
delito autônomo, restará caracterizado o concurso de delitos
entre a corrupção passiva e esta suposta conduta, sem,
contudo, a incidência da majorante do §1º, sob pena de
incidência de bis in idem.
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1.4 Confronto com o delito de concussão
► a conduta prevista no delito de corrupção passiva
compreende a “solicitação” do agente público sem que haja
qualquer forma de constrangimento ou coação,
diferentemente da conduta prevista no tipo penal de
concussão.
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CASO CONCRETO
Anderson Franco, envolvido em inquérito policial por dirigir
embriagado, conduta incursa no art.306, da Lei n.9503/1997, foi
intimado a prestar declarações no dia 15 de maio de 2008. Na
oportunidade, Anderson Franco, ao entrar em contato com o
escrivão Alex Júnior, já na Delegacia Adjunta de Acidentes de
veículos, foi avisado por este que "sua situação estava muito
complicada e que seria difícil ou doutor Delegado não tomar as
devidas providências", razão pela qual pediu-lhe, em seguida, a
quantia de R$300,00 (trezentos reais) para "resolver o
problema".
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Naquele momento, como Anderson não possuía a quantia
pedida pelo escrivão, solicitou que o pagamento fosse feito
no dia seguinte em horário estabelecido pelo escrivão. Ante o
exposto, com base nos estudos realizados sobre os crimes
contra a Administração Pública, tipifique a conduta de Alex
Júnior, bem como identifique se a mesma restou consumada
ou tentada.
Acerca do momento consumativo do delito prevalece o
entendimento no sentido de que o delito de corrupção
passiva configura-se como delito formal na modalidade de
“solicitar”, pois sua consumação não depende do efetivo
recebimento da vantagem indevida (Cezar Roberto
Bitencourt, op.cit. p.91).
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Cabe salientar que Luiz Regis Prado sustenta ter o referido
delito natureza de “mera atividade” haja vista consumar-se
“com a solicitação ou recebimento da vantagem indevida bem
como com a aceitação da promessa ... não sendo
imprescindível que o agente venha a praticar ato funcional”
(op.cit. p. 443).
Acerca do tema cabe transcrever ementa de decisão
proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
em sede de habeas corpus:
EMENTA. HABEAS CORPUS – CRIME DE CORRUPÇÃO
PASSIVA – DELITO QUE SE CONSUMA
TÃO SÓ COM O PEDIDO DE VANTAGEM INDEVIDA OU
ACEITAÇÃO DE SUA OFERTA - INDÍCIOS DE AUTORIA -
CONDUTA TÍPICA -TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
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- IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO NO EXAME
DE PROVAS – ORDEM DENEGADA.
1- O crime de corrupção passiva se consuma tão-só com a
exigência da vantagem indevida ou a sua aceitação,
independente do resultado pretendido.
2- O trancamento de uma ação penal exige que a ausência
de justa causa, a atipicidade da conduta ou uma causa
extintiva da punibilidade estejam evidentes, independente de
investigação probatória, incompatível com a estreita via do
habeas corpus.
3- Se a denúncia descreve conduta típica, presumidamente
atribuída ao réu, contendo elementos que lhe proporcionam
ampla defesa, a ação penal deve prosseguir.
4- Ordem denegada.(STJ, HC 89119/PE, Quinta Turma, Rel.
Min.Jane Silva, julgado em 25/10/2007)
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1.5. Confronto com o delito de e prevaricação:
► neste caso a conduta do agente público tem por motivo
determinante a satisfação de interesse ou sentimento
pessoal, enquanto na corrupção passiva, o agente visa a
obtenção de vantagem indevida.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato
de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei,
para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa