CCJ0034-WL-D-AMMA-06-Crimes Contra a Administração da Justiça

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DIREITO PENAL IV
Aula 6- Crimes contra a Administração Pública. 
Crimes Praticados por Funcionário Público. Parte II.
AULA 6. Crimes contra a Administração Pública 
DIREITO PENAL IV
OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de:
● Conhecer o plano de aula.
● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos
de concussão e prevaricação; prevaricação, corrupção
passiva, concussão e desobediência.
● Confrontar, nos casos concretos apresentados, os delitos
praticados por Funcionário Público previstos no Código Penal
e na Legislação Penal.
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ESTRUTURA DE CONTEÚDO.
Crimes em espécie praticados por funcionário público.
Facilitação de contrabando ou descaminho. Prevaricação.
Condescendência criminosa. Advocacia administrativa.
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado.
Questões controvertidas- entendimento dos Tribunais
Superiores.
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1. Facilitação de contrabando ou descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de
contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa
1.1. Análise do Tipo Penal.
► Nesta figura típica o legislador rompeu com a teoria unitária
do concurso de pessoas na medida em que optou por tipificar a
conduta do agente que, na verdade, realiza conduta acessória à
conduta de contrabando ou descaminho.
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► A expressão contrabando compreende toda a “importação
ou exportação cujo ingresso ou saída do País seja absoluta
ou relativamente proibida”(PRADO, Luiz Regis. Curso de
Direito Penal Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p.448-449).
► A expressão descaminho, compreende “toda fraude 
empregada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de 
impostos de importação, exportação ou consumo (cobrável 
na própria aduaneira antes do desembaraço das mercadorias 
importadas)” (idem).
► Trata-se de delito formal e plurissubsistente, logo admite a 
modalidade tentada.
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►Competência.
Verbete de Súmula n. 151, do Superior Tribunal de Justiça.
A competência para o processo e julgamento por crime de
contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do
Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
1.2. Conflito aparente de normas: Estatuto do
Desarmamento : Art. 18,da Lei n.10826/2003
Tráfico internacional de arma de fogo
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do
território nacional, a qualquer título, de arma de fogo,
acessório ou munição, sem autorização da autoridade
competente:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa
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1.3. Incidência do Princípio da insignificância: caso o
valor das mercadorias não ultrapasse R$ 10.000,00
questiona-se sobre a aplicação do princípio da
insignificância.
Sobre o tema vide o arte 20 da Lei nº 10.522/02.
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos
das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa
da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por
ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais).
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Ainda, vide decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
EMENTA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. DEBITO
TRIBUTÁRIO INFERIOR A R$ 10.000,00. NÃO INCIDÊNCIA
DO PIS E COFINS NO CÁLCULO DOS TRIBUTOS
ELIDIDOS. APICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
POSSIBILIDADE. ART. 20 DA LEI N. 10.522/02. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Consoante julgados do STJ e do STF, aplicável, na prática
de descaminho ou de contrabando, o princípio da
insignificância quando o valor do tributo suprimido é inferior a
R$ 10.000,00.
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2. As contribuições instituídas pela Lei n.º 10.865/04, nos
termos do seu art. 2º, inciso III, não incidem sobre bens
estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo
pelo qual "o montante do valor devido do crédito tributário,
referente às mercadorias estrangeiras apreendidas, deve ser
calculada sem a incidência do PIS e do COFINS" (REsp n.º
1220448/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador
convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011.) (3. Agravo
regimental desprovido. STJ. AgRg no AREsp 139973 / RS;
Rel. Ministra Laurita Vaz; Quinta Turma. Julgado em:
26/06/2012)
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2. Prevaricação.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa
2.1. Análise do Tipo Penal.
► Configura-se como delito especial próprio e admite o
concurso de pessoas por particular no caso de participação.
► Tipo subjetivamente complexo: composto pelo dolo genérico
de Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício
ou praticá-lo contra disposição expressa de lei e pelo especial
fim de agir de interesse ou sentimento pessoal.
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► Configura-se como delito formal, ou seja, consuma-se
independentemente da efetiva satisfação de interesse ou
sentimento pessoal.
► Admite a modalidade tentada somente nas condutas
comissivas.
► Por “interesse ou sentimento pessoal” compreende-se como
interesse que não tenha caráter econômico, mas no qual o
agente público coloca seu interesse acima do interesse público.
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“ Interesse pessoal é qualquer proveito, ganho ou vantagem
auferido pelo agente e que não tenha natureza econômica” e “
Sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente em
relação a algum bem ou valor (NUCCI, Guilherme de Souza.
Código Penal Comentado. 9.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p 318).
2.2. Confronto com o delito de corrupção passiva
privilegiada – art.317§2º, CP.
Na prevaricação o agente pratica a conduta
comissiva ou omissiva visando à satisfação de interesse
próprio, sem que haja qualquer pedido por parte de terceiro;
no delito de corrupção passiva privilegiada, o agente público
atende ao pedido ou influência de outro.
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2.3. Figuras Típicas Especiais de Prevaricação:
• Lei n. 1079/1950: Presidente da República, Ministros de
Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador
Geral da República.
• Lei n. 6766/1979 e Dec. Lei n. 201/1967: Prefeitos.
• Lei n.7492/1986: Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
• Lei n.4737/1965: Crimes Eleitorais.
2.4. Prevaricação Imprópria
Prevaricação de agente penitenciário
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente
público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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3. Condescendência criminosa
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício
do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
3.1. Análise do Tipo Penal.
► Configura-se como delito especial próprio e admite o
concurso de pessoas por particular no caso de participação.
► Configura-se comodelito formal, ou seja, consuma-se
independentemente da efetiva impunidade do subalterno.
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► O elemento normativo “indulgência” pode ser
compreendido como “clemência, tolerância para com a falta
de subalterno” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro. v.3.6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p.462).
► O tipo penal também abarca a conduta omissiva do
agente público ao deixar de responsabilizar subalterno que
pratica infração, de naturez administrativa ou penal, no
exercício da função – trata-se, neste caso, de interpretação
extensiva, como bem assevera Luiz Regis Prado (op.cit. p
462)
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► A conduta de condescendência criminosa pode apresentar-
se sob os seguintes aspectos: (ALMEIDA, Fernando Henrique
Mendes de apud NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático,
p. 1011)
a)Refere-se a uma forma de conivência, que se traduz em
omissão e supõe infração a ela conectada;
b)Emerge de considerações relativas ao direito disciplinar
administrativo;
c) O conivente pode ser coautor do delito ocultado.
- subalterno.
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3.2. Confronto com o delito de Prevaricação.
Não se confunde com o delito de prevaricação, pois neste
a conduta omissiva do agente público visa satisfazer interesse
ou sentimento pessoal próprio, enquanto no delito de
condescendência criminosa, a conduta do agente público tem
por motivação a indulgência em relação a terceiro.
4. Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a administração pública, valendo-se da qualidade de
funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
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4.1. Análise do Tipo Penal.
► A expressão patrocinar compreende as condutas de proteger,
beneficiar ou defender, direta ou indiretamente, interesse
privado, que pode ser legítimo ou não (NUCCI, Guilherme de
Souza. Material Didático, p. 1012)
► O patrocínio como pode configurar-se como mero “favor”,
não sendo exigido, portanto, que o agente público receba
qualquer vantagem.
► Delito Formal.
► Admite-se o concurso formal de crimes com os delitos de
concussão (art.316, CP), corrupção ativa (art.317, CP) e
corrupção passiva (art.333, CP).
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4.2. Concurso de Crimes
Nos casos de crimes contra a Ordem Tributária ou
relacionados à Licitação Pública, reger-se-ão pelas regras
especiais contidas, respectivamente, na Lei n. 8137/1990(art.3º)
e Lei n.8666/1993 (art.91).
4.3. Confronto com o delito de Prevaricação.
No delito de advocacia administrativa o agente público
não tem competência para a prática de determinado
administrativo e se vale de sua função para influenciar aquele
que possui a referida competência com o fim de auferir
qualquer benefício a terceiro, estranho à Administração
Pública.
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5. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou
prolongado
Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de
satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem
autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado,
removido, substituído ou suspenso:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
5.1. Análise do Tipo Penal.
► Configura-se como norma penal do mandato em branco no
que concerne à expressão “exigências legais”.
► Configura-se como delito de mera atividade, sendo
admissível a tentativa por tratar-se de delito plurissubsistente.
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► A expressão “sem autorização” corresponde à elementar
normativa do tipo a ser valorada no caso concreto.
► Nos casos de exoneração, remoção, substituição ou
suspensão, para a caracterização do delito essencial que o
agente público tenha sido comunicado pessoalmente pela
autoridade superior, não sendo a publicação em Diário Oficial
suficiente para a configuração do delito.
► Trata-se de delito formal, logo não exige para sua
consumação o efetivo prejuízo à Administração Pública, todavia
admite a tentativa, haja vista seu iter criminis ser fracionável.
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► Distinção entre exoneração remoção, substituição e
suspensão: (NUCCI, Guilherme de Souza. Material Didático, p.
1016)
● Exoneração: perda do cargo.
● Remoção: mudança do funcionário de um posto para
outro, sendo mantido o cargo.
● Substituição: colocação de um funcionário em local de
outro.
● Suspensão: sanção disciplinar na qual o funcionário é
afastado temporariamente de seu cargo ou função.
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► Distinção entre cargo público e função pública: (NUCCI, 
Guilherme de Souza. Material Didático, p. 1020). 
● Cargo público: posto criado por lei na
estrutura hierárquica da Administração Pública, com
denominação e padrão de vencimentos próprios
ocupado por servidor com vínculo estatutário. 
● Função pública: denominação residual, 
que envolve todo aquele que presta serviços para a 
administração embora não seja ocupante de cargo ou 
emprego.
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► Trata-se de delito formal, logo não exige para sua
consumação o efetivo prejuízo à Administração Pública,
todavia admite a tentativa, haja vista seu iter criminis ser
fracionável.
6. Questões relevantes
6.1. Competência para processo e julgamento dos
crimes praticados por funcionário público federal.
Verbete de Súmula n.147, Superior Tribunal de Justiça.
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionário público federal, quando
relacionados com o exercício da função.
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6.2. Causa de aumento de pena.
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os
autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes
de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade
de economia mista, empresa pública ou fundação instituída
pelo poder público.