Fichamento Questões fundamentais do Direito Penal Revistadas

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1.    A perspectiva positivista do legista
O direito do legislador ordinário de criar crimes ameaçados com penas criminais, resulta claramente de dispositivos constantes da generalidade das Constituições de países democráticos.
O que seja materialmente crime?  Ele será tudo aquilo que o legislador considerar como tal; Seria unicamente a circunstância do legislador ter ameaçado  a prática de determinado fato em um comportamento criminal; com o que o conceito material de crime viesse a ser o que ele definiu em seu conceito formal, o que é inaceitável.
1º Buscar qual a fonte onde promova a legitimidade, para considerar certos comportamento humanos como crimes e aplicar aos infratores sanções de espécie particular.
2º A pergunta por um conceito material só tem um sentido,  se um tal conceito se situar acima ou atrás do direito penal legislado.
O conceito material de crime é neste sentido, previamente dado ao legisladore constitui-se em um padrão crítico  tanto do direito vigente como do direito a constituir indicando ao legislaador o que ele pode ou não criminalizare aquilo que pode deixar de fora do âmbito penal.
 
2. A perspectiva positivista-sociológica.
 
Garofalo realizou  a primeira tentativa de determinação  de determinação de um conceito material de crime o crime deveria corresponder a violação de sentimentos altruísticos fundamentais, sendo eles a piedade
A construção de delito natural teria como denominador comum a característica de possuir na sau base uma conduta socialmente danosa.
Mesmo que se possa concordar que todo crime se traduz num comportamento determinante de uma danosidade pode legitimamente constituir um crime
 
3. A perspectiva moral (ético)-social
A passagem do Estado de Direito formal ao Estado de Direito Material, corresponde a introdução no conceito material de crime de um ponto de vista moral (ético)-social que leva a ver na ‘‘essência’’ daquele a violação de deveres ético sociais elementares.
Não é função do DP a virtude ou a moral seja ela imposta estatalmente, a moral dominante, ou , específica de determinado grupo social. Uma concepção deste teor é absolutamente inadequada a estrutura e exigências das sociedades democráticas e pluralistas dos nossos dias.
 
4. A perspectiva racional:  a função de tutela subdisiária de bens jurídicos dotados de dignidade pessoal (bens-jurídicos-penais)
 
O conceito material de crime tem que ser encontrado no horizonte de compreensão imposto ou permitido pela própria função que o direito penal adscrevesse no sistema jurídico-social.
a)    Uma primeira noção de bem jurídico Evolução.
A noção de bem jurído não pode ser determinada até o momnto, mas creio poder definir como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade  de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente reelevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.
1ª Ele deve traduzir  qualquer conteúdo material para arvorar em indicador útil do conceito material  de crime, traduzir preceitos penais, interpretação do direito e sua aplicação;
2º Deve servir como padrão crítico de normas constituídas ou a constituir , porque só assim pode ter a pretensão de ser critério de criminalização e descriminalização
3° Deve ser político-criminalmente orientado e nesta medida, também ele, intra sistemático relativamente ao sistema social  e, mais corretamente, ao sistema jurídico-constitucional.
b)   Bem jurídico, sistema social e sistema jurídico-constitucional
É exato ser no sistema social, enquanto tal, que se deve ver em último termo a fonte legitimadora e produtora da ordem legal dos bens jurídicos.
Logo por aqui se deve concluir que um bem jurídico político criminalmente vinculante existe ali, onde se encontre refletido num valor jurídico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social total e que, deste modo, se pode afirmar que ‘‘preexiste’’ ao ordenamento jurídico penal.
A ordem axiológica jurídico-constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos têm por força de se verificar uma qualquer relação de mútua referência.
Essa relação permite realizar a distinção entre o direito penal de justiça e o direito penal clássico. Um corresponde aquele direito que se encontra contido nos códigos e de outro lado o DP ADM, ou direito penal secundário ou extravagante contido em leis avulsas não integradas nos códigos
 
A função do Direito Penal é em último termo, de tutelar bens jurídicos essenciais, à realização mais livre possível do homem na comunidade, então tudo dependerá daquilo que em cada momento se revela como fundamental a este propósito e a esta luz.
C) Dificuldades subsistentes e evolução previsível.
 O conceito de bem jurídico não é um conceito fechado e apto à subsunção, capaz de permitir que a partir dele se conclua com segurança absoluta o que deve e o que não deve ser criminalizado.
O bem jurídico-penal é o padrão crítico insubstituível e irrenunciável com o qual se deve aferir a legitimação da função do direito penal, também guia por excelência, que conduza a evolução da nossa disciplina no respeito dela sua função no sistema jurídico e no sistema social.
O direito penal não deve caber uma função promocional que o transforme, o direito de proteção de direitos fundamentais, individuais e coletivos, em instrumento de governo da sociedade. Pois converte o direito penal em instrumento de ideologia político social.
A conclusão será assim, o direito penal não é um direito de prevenção de riscos futuros, abstratos e longínquos e de promoção de finalidades específicas de política estatal.
Uma correta solução da questão de legitimação do direito de punir estatal está claramente inscrita no paradigma do ‘‘contrato social’’ de que o Estado só deve tomar de cada pessoa o mínimo dos seus direitos e liberdades que s e revele indispensável ao funcionamento sem entraves da comunidade.
A regra do Estado de direito democrático, segundo a qual o Estado só deve intervir nos direitos e liberdades fundamentais medida em que isso torne imprescindível ao asseguramento dos direitos e liberdades fundamentais dos outros.
D) Consequências da orientação defendida.
Objeto de criminalização não deve ainda constituir, por igual motivo, a violação de valores de mera ordenação, subordinados a uma certa política estatal e por isso de entono claramente jurídico administrativo.