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Aula 4 Posicao Compromissoria Doutrina Efetividade

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1 
Posição Compromissória da CRFB e a Doutrina da Efetividade 
 
A partir desta posição compromissória da Constituição de 1988, a efetividade 
dos direitos sociais fica submetida a uma miríade de obstáculos, a saber: 
 
a) dependem da chamada reserva do possível (falta de recursos financeiros 
do Estado); 
b) são geralmente normas constitucionais programáticas ou de eficácia 
limitada que exigem por via de conseqüência intervenção legislativa 
superveniente para a plena fruição do direito; 
c) são normalmente princípios constitucionais de textura aberta que 
demandam ação interpretativa do aplicador do direito, não se prestando 
para a aplicação mecânica da lei mediante subsunção; 
d) não há dispositivo constitucional que efetivamente obrigue o poder 
legislativo a suprir sua omissão constitucional, pois, a ação de 
inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção não obrigam o 
legislador a fazer a norma regulamentadora do direito constitucional em 
nome do princípio da separação de poderes. 
 
Assim sendo, a efetividade ou eficácia social dos direitos fundamentais fica 
nas mãos de magistrados progressistas que reconheçam “jusfundamentalidade 
material” aos direitos sociais. Nesse sentido, é a criação jurisprudencial do 
direito que está efetivamente garantindo a concretização do direito social a 
partir de um caso concreto. 
 
Aqui, portanto, a importância do advento da doutrina brasileira da 
efetividade, na sua pretensão dogmática de que as normas constitucionais 
feitas sob a forma de princípios tenham plena eficácia no direito 
contemporâneo. É a chamada força normativa da Constituição afastando a 
 
 
 
 
 2 
dependência do legislador democrático para que um princípio jurídico aberto 
seja capaz de gerar um direito subjetivo de per si. Ou seja, em tempos de 
leitura moral da Constituição, a efetividade dos princípios jurídicos vem da 
força normativa que se lhes imprime a nova interpretação constitucional, 
voltada para valores, especialmente, a dignidade da pessoa humana. 
Desponta nesse sentido a legitimidade de o Poder Judiciário vencer a omissão 
do legislador democrático em nome do princípio da máxima efetividade dos 
direitos fundamentais. 
 
Nesse ponto de nossa análise, é importante que o estimado aluno compreenda 
que a aplicação mecânica da lei, pautada no pensamento meramente 
subsuntivo e silogístico de regras jurídicas não se coaduna com a doutrina 
brasileira da efetividade, cuja principal missão é atribuir força normativa aos 
princípios constitucionais, independentemente da ação legislativa do 
Congresso nacional. É nessa linha que o novo direito constitucional 
(neoconstitucionalismo) assume postura de reaproximação com a ética, cuja 
conseqüência é o deslocamento da teoria da argumentação jurídica 
(racionalidade discursiva ou dianoética) para o centro da nova hermenêutica 
constitucional. 
 
Com efeito, a doutrina brasileira da efetividade é especialmente importante 
na proteção dos direitos sociais de segunda dimensão, na medida em que se 
preocupa com a concretização da Constituição sob o ângulo da proteção das 
posições jusfundamentais dos indivíduos, e, tudo isso feito sob o pálio da 
norma constitucional de “per se”. Em outras palavras, a doutrina da 
efetividade tem como substrato metodológico o reconhecimento de que todo 
e qualquer direito constitucional tem aplicabilidade direta e imediata, sem 
necessidade de interposição legislativa superveniente. É um método que se 
consubstancia na força intrínseca de cada um dos dispositivos constitucionais, 
 
 
 
 
 3 
não dependendo de nenhuma lei infraconstitucional regulamentadora do 
direito constitucional. 
 
Como bem elucida o Professor Barroso as poucas situações em que o Supremo 
Tribunal Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata às 
normas constitucionais foram destacadas e comentadas em tom severo. E 
exemplifica o estimado Mestre com os casos referentes aos juros reais de 12% 
(art. 192, § 3°), ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e ao 
próprio objeto e alcance do mandado de injunção (art. 5°, LXXI). 
 
Todos esses três exemplos trazidos pelo Professor Barroso demonstram a 
consolidação da força normativa da Constituição, uma vez que a doutrina 
ressalta o erro do STF em negar eficácia a tais dispositivos. E tanto é assim 
que o próprio STF cedeu e alterou sua postura dogmática ao reconhecer 
recentemente o direito de greve dos servidores públicos, bem como assumiu 
uma nova posição agora dita concretista no que tange aos efeitos do mandado 
de injunção. 
 
Observe que a nova posição concretista do STF em sede de mandado de 
injunção viabilizou a fruição do direito público subjetivo de greve dos 
servidores públicos, direito esse outorgado pela Carta Magna, mas que 
permanecia sem efetividade diante da omissão inconstitucional do legislador 
democrático. 
Tudo isso serve para demonstrar mais uma vez a relevância hermenêutica da 
doutrina brasileira da efetividade, que superando a insuficiência do velho 
pensamento positivista de mera subsunção do fato à norma, passa a fazer uso 
da escola do pós-positivismo jurídico. Sob a nova ótica, a tarefa do exegeta é 
fazer valer a letra da Constituição, independentemente da atuação do 
legislador. Daí o tão importante princípio da máxima efetividade do 
 
 
 
 
 4 
professor Luís Roberto Barroso, que procura difundir a idéia de que a norma 
constitucional é norma jurídica, logo, se um direito está na Constituição é 
para ser cumprido. Vale reproduzir sua lição, por essencial, verbis; 
 
A doutrina da efetividade serviu-se, (...), de uma metodologia positivista: 
direito constitucional é norma; e de um critério formal para estabelecer a 
exigibilidade de determinados direitos: se está na Constituição é para ser 
cumprido. O sucesso aqui celebrado não é infirmado pelo desenvolvimento de 
novas formulações doutrinárias, de base pós-positivista e voltadas para a 
fundamentalidade material da norma. Entre nós-talvez diferentemente de 
outras partes-, foi a partir do novo patamar criado pelo constitucionalismo 
brasileiro da efetividade que ganharam impulso os estudos acerca do 
neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais. Cf. “A doutrina 
brasileira da efetividade”. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.77. 
 
Sem embargo da importância do princípio da máxima efetividade, o professor 
Guilherme Sandoval defende a tese da necessidade de uma releitura de tal 
princípio no sentido de coaduná-lo com o conceito de núcleo essencial dos 
direitos fundamentais. Ou seja, o conceito de núcleo essencial se relaciona 
com a proteção do conteúdo jurídico mínimo do direito fundamental, sem o 
qual o próprio direito deixaria de existir. Assim sendo, a criação do direito 
pelo juiz deve ser feita em nome dessa essencialidade mínima da norma 
constitucional e não da sua máxima efetividade. 
 
Devemos, pois distinguir a idéia de um “princípio da máxima efetividade em 
sentido literal” (Luís Roberto Barroso) de um “princípio da mínima efetividade 
em sentido material”. O primeiro projetando a idéia de que o intérprete da 
Constituição tem a obrigação de extrair o máximo da letra da norma 
constitucional, o que não se confunde com o sentido do segundo princípio que 
 
 
 
 
 5 
projeta a idéia de criação do conteúdo jurídico mínimo da norma 
constitucional pelo poder judiciário. Com a devida atenção, o aluno deve 
compreender que o “princípio da mínima efetividade” está no plano concreto 
de significação, ou seja, partindo diretamente do problemaa solucionar, o 
juiz só está autorizado a criar direitos subjetivos ligados ao cerne 
constitucional intangível. Não pode criar direito que não esteja ligado ao 
núcleo essencial da norma constitucional. 
 
Em conseqüência, acreditamos que o princípio da mínima efetividade haverá 
necessariamente de estar interligado a condutas mínimas, consensuais e 
diretamente sindicáveis perante o poder judiciário. Para além desse núcleo 
mínimo ou essencial, o juiz haverá de ponderar valores com outras normas 
constitucionais ou reconhecer sua inaptidão para legislar positivamente. È por 
isso que o princípio da mínima efetividade ganha realidade normativa a partir 
do parágrafo primeiro do artigo 5 º da Constituição de 1988, que garante 
aplicação imediata para as normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais. Nas palavras do autor, verbis: 
 
Em suma, o decisor ao enquadrar sua norma-decisão no 
espectro da eficácia nuclear positiva optou por garantir 
a efetividade do conteúdo mínimo dos direitos 
constitucionais direta e imediatamente da própria 
norma constitucional, ou seja, a partir da incidência dos 
fatos portadores de juridicidade sobre o texto da norma 
constitucional sendo efetivamente concretizada. O 
conteúdo ainda que mínimo do direito foi realizado em 
conformidade com a vontade constitucional de 
assegurar às normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais a aplicação imediata (...) De certo modo, 
 
 
 
 
 6 
podemos dizer que o art. 5º, § 1º da CF/88 enquanto 
garantidor da aplicação imediata das normas definidoras 
dos direitos e garantias fundamentais informa a 
dimensão positiva do núcleo essencial, ou seja, não 
importa se um direito constitucional foi insculpido na 
forma de uma norma de eficácia limitada ou norma 
programática, seu conteúdo mínimo tem aplicação 
imediata, sem necessidade de regulação por parte do 
legislador e sem necessidade de se fazer ponderação de 
valores com outras normas constitucionais. Cf. 
“Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista”. In: 
A reconstrução democrática do direito público no Brasil, 
Rio de janeiro: Renovar, 2007, p.136).

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