Resumo DIREITO ECONOMICO

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RESUMO – DIREITO ECONÔMICO
Agências Reguladoras
São autarquias com regime especial, possuindo todas as características jurídicas das autarquias comuns, porém, se diferenciando por duas características: dirigentes estáveis e mandatos fixos. Tem função de controle e fiscalização. Possui personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios.
A função básica das Agências Reguladoras no Brasil é a intervenção do Estado no domínio econômico ou a promoção do desenvolvimento econômico, objetivo típico do estado de bem-estar, isto sob o ponto de vista do fortalecimento da competição no setor privado da Economia e da criação de procedimentos de controle racional e cristalino.
Principais características: independências, poder normativo, fiscalizatório e sancionatório, especialidade. 
O fato das Agências Reguladoras possuírem natureza jurídica de autarquia especial, lhes da maior autonomia para desempenhar suas funções junto aos regulados e com independência suficiente perante a Administração Pública.
Tipos: 
a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstas em lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), criada pela Lei nº 9.872, de 26-1-1999, da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei nº 9.961, de 28-1-2000, da Agência Nacional de Águas, criada pela Lei nº 9.984, de 17-7-2000; 
b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização do serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes, etc.) ou de concessão ou exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias, etc.).
Legitimidade democrática das agências: o Art. 174, da Constituição Federal de 1988, prevê que, como agente normativo e regulador, o Estado intervenha na atividade econômica, ou seja, possa utilizar a regulação e a função normativa como instrumentos desta intervenção. Por conseguinte, a função normativa se desenvolve na forma de normas gerais determinadas no Art. 24, inciso I, da Constituição Federal, nos moldes que seria realizada a atividade administrativa de regulação. Deste modo, a regulação não é usurpação de função legislativa, pois se trata de atividade administrativa de intervenção no domínio econômico. Portanto, não há delegação de poderes para a edição de normas pelo órgão regulador, pois caso contrário, necessário seria o processo previsto no Art. 68, da Constituição Federal. Na seara da legitimidade do exercício da função regulatória não há limites de regulações setoriais, pois todas as Agências Reguladoras possuem poder normativo e não apenas as previstas na Constituição Federal, como a Agência Nacional do Petróleo – ANP e a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.
*Ver: Lei 9986/2000 (e suas alterações); Lei 9491/1997; CF – arts.21, 37 (XIX), 174, 177.
Poder Regulador:
Teoria da Regulação no Brasil: Os setores reguláveis são aqueles que não devem permanecer sob a tutela do Estado como é a atividade econômica pela característica de permitir a participação de todos os agentes econômicos no mercado. A regulação é instrumento de igualdade material, dando oportunidades, e não apenas formal entre os agentes econômicos, garantindo a correção de procedimentos no mercado. A regulação deve interferir para compatibilizar valores Constitucionais que por vezes são díspares, como a livre iniciativa e a justiça social; garantir o processo de integração econômica equilibrada.
Escola do Interesse Público: Os representantes da escola defendem que a regulação surge como resposta ao conflito entre os agentes econômicos privados e o interesse público. Portanto, diante das falhas de mercado, ou seja, das deficiências na concorrência, o governo é convocado a intervir na Economia de forma a limitar e tomar o controle destas atividades em prol do interesse público.
Teoria Econômica da Regulação: dispõe que a regulação seja verificada igualmente a uma commodity, e deste modo, ficaria sujeita às forças da oferta e da demanda, sendo que, à demanda de grupos de interesse e à oferta dos órgãos reguladores. Esta teoria admite a captura das Agências por quaisquer grupos de interesses. A crítica quanto à teoria é que, procura-se utilizar conceitos econômicos sobre o comportamento político, e ainda no sentido de que se admite a captura por diversos grupos de interesse, não se restringindo à indústria regulada.
Autonomia/Independência:
Administrativa: A autonomia administrativa das agências reguladoras é reconhecida pela personalidade jurídica conferida a esses entes, personalidade esta, conferida pelas leis de criação, que lhes garante capacidade de contratar, contrair obrigações e adquirir direitos em nome próprio, de acordo com o ordenamento jurídico, dotando as agências de independência gerencial, como também, assegura a nomeação dos dirigentes pelo Poder Executivo, a detenção de mandato fixo, estabelecido nas leis instituidoras e a impossibilidade de exoneração ad nutum dos diretores, salvo pelo cometimento de falta grave apurada mediante processo.
Financeira: A autonomia financeira é dada às agências através de dotações orçamentárias gerais e pela arrecadação de rendas, que pode ocorrer por meio das taxas de fiscalização e regulação, ou por participação em contratos e convênios. As leis instituidoras das agências possibilitam que os entes reguladores estabeleçam taxas de fiscalização durante o contrato de concessão com os agentes regulados ou de uma parcela das participações governamentais em alguns setores, e também determina como se dará a arrecadação dessas receitas.
Técnica: A autonomia técnica decorre da especialização e singularidade de cada setor da economia regulado por uma determinada agência. Um requisito básico para a admissão em cargo de direção dos entes reguladores é o amplo e aprofundado conhecimento da área de atuação.
Controle:
Por produzir normas de efeitos concretos, o Estado deve ter instrumentos para controlar e limitar a atuação das agências reguladoras. Este controle exercido sobre as agências deve ser baseado no interesse social, e por terem natureza autárquica, todos os atos destas entidades devem ser praticados em consonância com o regime jurídico administrativo próprio de sua natureza.
O controle realizado nas entidades reguladoras do setor econômico deve ter por objetivo a melhor prestação dos serviços públicos por esses entes, devendo-se fazer uma análise da atividade realizada, com a finalidade de evitar a prática de atos abusivos e contrários ao ordenamento vigente, na realização do controle sobre os atos das agências, devendo seguir-se os preceitos legais.
A maneira como ocorre esse controle varia em cada agência, pois cada uma é criada por um diploma legal específico, devendo a Administração verificar a atuação de cada entidade em conformidade com os preceitos instituídos nas suas leis criadoras. 
Controle Administrativo: O controle administrativo nas agências ocorre internamente, e é realizado com base na relação hierárquica nela existente. Esta forma de controle pode ser manifestada de ofício ou por provocação dos agentes regulados e usuários que não se conformarem com as decisões administrativas que lhes forem emitidas. As decisões proferidas pelas agências geram direitos e obrigações para elas e para os agentes alcançados pela decisão.
Controle pelo Tribunal de Contas: O controle exercido pelo Tribunal de Contas nas agências reguladoras ocorre, conforme o art. 70, CF/88, de forma direta, através de fiscalização contábil, financeira e orçamentária das entidades, buscando encontrar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos oriundos do exercício regular de suas atribuições e competências. 
Controle pelo Poder Legislativo: O art. 49, X, da Constituição Federal prevê que é competência exclusiva do Poder Legislativo fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluindo os atospraticados pelas entidades integrantes da administração indireta. Desta maneira, as agências reguladoras podem ter os seus atos controlados pelo Poder Legislativo, que pode exigir delas justificativa para as suas decisões, até mesmo as decisões de caráter técnico podem ser alvo de questionamento pelo Legislativo. O controle exercido pelo Legislativo pode se dar pela fiscalização dos atos emitidos pelas agências reguladoras, convocação para comparecimento, pedido escrito de informação, Comissões Parlamentares de Inquérito e fiscalização financeira e orçamentária, com o auxílio do Tribunal de Contas, como já visto.
Controle pelo Poder Judiciário: O Poder Judiciário, ao exercer controle sobre os atos das agências reguladoras, age em conformidade com o sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente, pois é o guardião da segurança jurídica. Vale lembrar, que a Constituição tem como princípio a inafastabilidade da jurisdição, assegurando a todos os cidadãos o acesso ao judiciário e o devido processo legal. O controle jurisdicional sobre as agências abrange os atos praticados em discordância com o ordenamento jurídico, que geraram lesão ou ameaça a direito, cabendo ao Judiciário saná-los, pela função jurisdicional ordinária, abrangendo as ações comuns e especiais. Desta forma, analisará a legalidade e a moralidade dos atos praticados, ou ainda, atuará na apreciação das decisões advindas da competência das agências de dirimir conflitos existentes entre os agentes regulados, entre estes e os usuários e/ou poder público.
Controle pelo Ministério Público: O Ministério Público pode controlar as atividades das agências reguladoras, pois é uma instituição essencial para a função jurisdicional do Estado, incumbido de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses individuais e sociais indisponíveis. A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público passou a ter autonomia e garantias para poder atuar sem a interferência do Poder Executivo, com a finalidade de proteção à ordem jurídica, ao regime democrático e aos interesses individuais e sociais indisponíveis, passando a ser reconhecido como uma instituição defensora do povo. 
Agências Executivas
A título de esclarecimento e para que não haja confusão de denominação, devido a influência norte-americana em relação às Agências, existe diferença entre Agência Executiva e Agência Reguladora brasileiras.
Agência executiva, no direito brasileiro, é uma Autarquia ou Fundação Pública dotada de regime especial graças ao qual ela passa a ter maior autonomia de gestão do que a normalmente atribuída às autarquias e fundações públicas comuns. Trata-se em realidade de uma qualificação jurídica que pode ser dada a uma autarquia ou fundação, ampliando-lhe a autonomia gerencial, orçamentária e financeira, devendo a entidade firmar contrato de gestão com a administração central, no qual se compromete a realizar as metas de desempenho que lhe são atribuídas.
Agência Executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos.
Principais características: Autarquia/fundação pública, regime especial, autônomas, firmar contrato de gestão.
Terceiro Setor
Expressão que designa o conjunto de entidades da sociedade civil de fins públicos e sem objetivo de lucro.
OS: As Organizações Sociais têm seu lugar no bojo do processo que se convencionou chamar de "reforma do Estado", cujo impulso maior se deu a partir da aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), criado quase que exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal. Um dos pontos estratégicos deste plano foi a aprovação do "Programa Nacional de Publicização", aprovado pela Lei 9.637, de 15 de Maio de 1998. Esta lei autoriza o Poder Executivo a transferir a execução de serviços públicos e gestão de bens e pessoal públicos, a entidades especialmente qualificadas, quais sejam, as Organizações Sociais.
Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais".
As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado, celebradas através de convênio (Contrato de Gestão).
OSCIPS: Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é um título fornecido pelo Ministério da Justiça do Brasil, cuja finalidade é facilitar o aparecimento de parcerias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal). OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas. Lei 9790/1999.
Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.
Distinções entre OS e OSCIP: 
Enquanto que as OS’s firmam Contrato de Gestão, as OSCIPs assinam Termo de Parceria. Para as OSs.
Em relação às áreas de atuação, como já referido, as OSs somente podem exercer atividades de interesse público no campo do ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º da Lei n.º 9.637/98). Trata-se de um rol taxativo. Já as OSCIPs detêm uma área de atuação mais ampla, pois podem desempenhar serviços sociais de assistência social, defesa e conservação do patrimônio público, promoção do voluntariado, combate à pobreza, promoção da paz, da cidadania e dos direitos humanos, entre outros (art. 3º da Lei n.º 9.790/99); ou seja, tem um rol exemplificativo de atuação.
Outra diferença está no ato de qualificação da entidade: enquanto que as OSs são alçadas a esse patamar mediante um ato discricionário do Poder Público, as OSCIPs têm direito ao título de entidade de utilidade pública, quando preencherem os requisitos da Lei n.º 9.790/99.
Dentre os requisitos previstos na Lei n.º 9.790/99, está a preexistência da entidade privada que passará a ser qualificada como OSCIPs, exigência que não se aplica às OSs. Segundo Di Pietro, “isto evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimônio e sem existência real, venham a pleitear o benefício.”
Para finalizar, outra importante diferença entre as entidades está na inexistência de representante do Poder Público no Conselho de Administração da OSCIPs (formado pelos sócios), ao contrário do que ocorre nas OSs.
Parcerias Público-Privadas - PPP’s – Lei 11079/2004
As PPPs nada mais são do que espécies de concessão de serviço público. São concessões especiais, que podem ser:
- Concessão patrocinada
- Concessão administrativa
Todas as regras da L.8987 se aplicam subsidiariamenteàs PPPs. No silêncio da 11079/04, segue as regras de concessão da lei geral de serviços públicos.
O esquema básico é o mesmo: a administração contrata a empresa, a empresa presta o serviço e é remunerada pelo usuário.
No entanto, na concessão patrocinada a empresa, adicionalmente às tarifas do usuário, recebe uma remuneração do Estado, para garantir a modicidade das tarifas. É como se o Estado patrocinasse a concessão; ele subsidia a concessão.
Salvo disposição legal específica, a regra é que o Estado remunera a empresa em até 70% do lucro dela. Pelo menos 30% ela precisa ser remunerada pelo usuário, a título de tarifa. A lei específica pode ampliar essa porcentagem.
Já na concessão administrativa, a própria administração é a usuária direta ou indireta do serviço, e por isso ela é quem faz o pagamento das tarifas. Ela atua como usuária, e não como contratante.
Exemplo: construção e manutenção de presídios pelos particulares.
A administração paga 100% das tarifas da empresa.
Regras das PPPs:
Prazo: mínimo de 5 e máximo de 35 anos.
Valor mínimo do contrato: 20 milhões de reais
Necessariamente o objeto tem que ser a prestação de um serviço público. Não precisa ser um objeto único; pode ser precedida de obra, mas tem que ter um serviço público.
Celebrado um contrato de PPP, ocorre o chamado compartilhamento de riscos. O Estado responde solidariamente com o parceiro privado pelos danos causados, diferente nas demais concessões, em que a reponsabilidade é subsidiária. Essa regra acaba reduzindo os riscos do contrato, gerando maiores lucros. Compartilham-se também todos os ganhos decorrentes da redução desse risco.
A gestão do contrato de PPP precisa ser feita por uma sociedade de propósito específico, criada unicamente para esse fim. Essa sociedade tem natureza privada, pode ser criada como companhia de capital aberto, mas não pode ter a maioria das ações na mão do Estado, pois se não ela deixa de ser imparcial. O Estado não pode ter o controle acionário dessa sociedade.
Direito Concorrencial – Lei 12529/2011
Com fundamento no artigo 170, IV, e 173, § 4º, da Constituição Federal,  que determina que é direito da ordem econômica a livre iniciativa, entretanto, esta deve ser exercida sem abuso e sem a prática de atos que visem a concentração de mercado, o Direito Concorrencial visa estudar a regulamentação do exercício da atividade privada econômico de forma a assegurar que os entes participantes não exerçam suas atividades de forma a coibir a justa circulação de bens e serviços. 
Dispositivos constitucionais: art.1° IV, art.170 IV e V, art.173 §4°.
Proteção a ordem econômica e a concorrência desleal: Leis n°8844/94 e n°9279/96.
Concorrência desleal: A livre concorrência faz parte da atividade empresarial apresentando-se como fator importante para o crescimento da economia de mercado e como princípio basilar da ordem econômica e financeira no país. Isso porque, a concorrência regularmente praticada, beneficia tanto o consumidor, que tende a adquirir produtos e serviços por preços mais baratos, como o empresário, que poderá maximizar a oferta de bens e serviços (PIMENTEL, 2007, p.58).
O princípio da livre concorrência vem esculpido no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 que com o perfil neoliberal baseou-se na livre iniciativa como pilar essencial da ordem econômica e financeira, sem o qual a atividade empresarial não alcançaria seus objetivos maiores, como a obtenção de lucros e a captação de clientela.
Dessa forma, concede-se ao particular a liberdade para exercer qualquer atividade, salvo nos casos vedados por Lei. A liberdade é fundamental para a caracterização da concorrência, sobretudo porque é a partir dela que surgem diversos produtores ou prestadores de serviços interessados em praticar igual atividade, “de tal sorte a garantir para sociedade a possibilidade de escolha do melhor produto, preço, condições de pagamento, etc.”(ALMEIDA, 2004, p.111).
Entende-se como concorrência desleal o conjunto de condutas do empresário que, fraudulenta ou desonestamente, busca afastar a freguesia do concorrente. A concorrência desleal tem característica instrumental, à medida que se caracteriza pelos meios ilícitos adotados pelo empresário para angariar clientes em detrimento dos demais concorrentes. (FAZZIO JUNIOR, 2000, p. 140)
A concorrência desleal traduz-se, portanto, em um desvio de conduta moral, com violação dos princípios da honestidade comercial, da lealdade, dos bons costumes e da boa fé, e não está presente no simples alcance dos consumidores, mas sim na maneira como se busca esse fim (ALMEIDA, 2004, p.125).
Abuso do poder econômico: O Direito Brasileiro estabelece como uma das modalidades à repressão de práticas concorrenciais, o abuso do poder econômico, “que visa à dominação dos mercados, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário de lucros – CF, art. 173, ( 4( (COELHO, 2008, p. 199). Ou seja, a Constituição Federal elencou juridicamente as possibilidades de infrações ao exercício do poder econômico. São aquelas prejudiciais ao desenvolvimento livre do mercado; não compatíveis com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
O abuso do poder econômico é identificado através da complementação de dois dispositivos: arts. 20 e 21 da Lei Antitruste de nº 8.884/94. A conduta empresarial é infracional quando consonante a qualquer um dos incisos do art.21 e que venha, porventura, desencadear efeitos – efetivo ou potencial – ou objetivo configurado no art.20, a saber: dominar o mercado, ou prejudicar o comércio de livre iniciativa e livre concorrência, ou aumentar arbitrariamente a lucratividade. Assim sendo, o direito positivo não incrimina quaisquer outras condutas, insuscetíveis de produzirem efeitos lesivos, diferentes das assinaladas no art.20.
***[...] as condutas elencadas no art.21 da LIOE somente caracterizam infração contra a ordem econômica se presentes os pressupostos do art.20 da LIOE. Por outro lado, qualquer prática empresarial, ainda que não mencionada pelo legislador no art.21, configurará infração contra a ordem econômica se os seus objetivos ou efeitos forem os referidos no art.20. Isso porque na verdade, a repressão a tais condutas está fundada no texto constitucional, em que se encontra totalmente delineada - CF, art. 173, ( 4( (COELHO, 2003, p.28).
Composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: composto pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica (autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.
CADE: apresenta poderes para a aplicação de sanções de natureza administrativa, cabendo ao judiciário a atribuição quanto às responsabilidades civis e penais pelas práticas afrontosas à concorrência. Além disso, apresenta pareceres acerca de fusões e grandes aquisições efetivadas pelas incorporações, bem como investigação quanto a prática de atos de potencial impacto negativo no mercado.
Funções: preventiva, repressiva, educacional/pedagógica.
Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda: poderá investigar, facultativamente, quanto às práticas empresariais de relevância no mercado, como também a emissão de pareceres acerca de concentrações de empresas e fiscalização quanto ao implemento e criação de normas de agências reguladoras.
Modificações substanciais da nova Lei Antitruste (Lei 12.529/2011):
As modificações trazidas pelo novo regramento incorporado ao ordenamento jurídico pela Lei 12.529/2011 indica, sobretudo, a aplicação de medidas a atribuir agilidade e eficiência ao procedimento de análise de atos de concentração pelo CADE. Nesse sentido Guilherme Franzen Rizzo expõe que, quanto a este novo sistema “[...] visa dar mais agilidade aos processos administrativos de prevenção e repressão ao abuso de poder econômico, com ênfase especial à operatividade e à agilidade das análises dos atos de concentração.”
Ademais, ressalte-seque a nova lei criou outros órgãos internos com o objetivo de especializar e fortalecer o CADE, como a Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos, volvidos à apuração das práticas anticoncorrenciais e análise técnico-científica, respectivamente.
Outrossim, a Lei 12.529/2011 possibilita a intervenção de terceiros nos processos administrativos, bem como aditou como prática contra a ordem econômica exercer ou explorar de forma abusiva os direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Houve redução quanto à multa aplicável, sendo que na vigência da Lei 8.884/94 era estabelecida entre 1% a 30% do faturamento da empresa, ao passo que com a nova legislação alterou os limites para 0,1% e 20% do faturamento.
Uma das alterações mais importantes diz respeito à obrigatoriedade de autorização pelo CADE para a realização de aquisições, incorporações, fusões, consórcios, joint ventures ou outra forma de concentração que envolva grupos econômicos, que tenham de um lado uma empresa ou grupo econômico com faturamento bruto anual no último balanço de quatrocentos milhões e de outro lado, outra empresa ou grupo econômico com faturamento bruto anual no último balanço de trinta milhões.
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