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CCJ0052-WL-C-AMMA-03-Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito

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TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA
 Aula 3- 
Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito
Tema da Apresentação
TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA
Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito – aula 3
Semana 3
Objetivos
Reconhecer o status de norma atribuído modernamente aos princípios;
- Compreender a relevância norteadora dos princípios à interpretação do texto legal;
- Associar razoabilidade a valores reproduzidos em princípios do Direito
Tema da Apresentação
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Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito – aula 3
NORMA
 GÊNERO
REGRA
PRINCÍPIO
 ESPÉCIE
Tema da Apresentação
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Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito – aula 3
REGRA
Determina conduta aplicável a uma hipótese precisa..
PRINCÍPIO
Valor ético e moral, abrigado no ordenamento jurídico, espelha a ideologia da sociedade e incide sobre uma pluralidade de situações.
RAZOABILIDADE
Ponderação, com base em valores advindos dos princípios jurídicos.
Tema da Apresentação
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Lógica do Razoável e Princípios Gerais do Direito – aula 3
Princípio 
Ademais, serve o princípio como limite de atuação do jurista. Explica-se: no mesmo passo em que funciona como vetor de interpretação, o princípio tem como função limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os princípios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto.(BARROSO, Luís Roberto. Interpretação...p. 256)
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ALGUNS PRINCÍPIOS
   
 
Princípio do consentimento
Princípio da liberdade de locomoção
Princípio da dignidade humana
Princípio do direito à vida
Princípio da igualdade
Princípio da liberdade de escolha
Princípio da liberdade de expressão
Tema da Apresentação
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Algumas questões:
É POSSÍVEL DETERMINAR COM PRECISÃO O RISCO DE VIDA? 
 EM SITUAÇÕES EM QUE HAJA RISCO DE VIDA, MAS O PACIENTE DESEJE OUTRA ALTERNATIVA DE TRATAMENTO, PODERIA SER CONSIDERADO SUICÍDIO?
EXEMPLIFICANDO, CONFORME AS REGRAS...
Art. 15 do Código Civil:
“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”
Observe-se, que, segundo o Código Penal, no seu artigo 146 § 3.º, I e II, não é considerado constrangimento ilegal 
“I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; 
 II – a coação exercida para impedir suicídio.” 
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Estado do Rio dá a religiosos direito de recusar transfusão
Matheus Leitão
O Estado do Rio vai reconhecer o direito dos fiéis da igreja Testemunhas de Jeová de recusar transfusão de sangue por motivos religiosos.
A decisão se refere ao caso de uma praticante de 21 anos que foi internada com doença pulmonar grave e se negou a receber o tratamento -o que gerou uma consulta do hospital envolvido à Procuradoria Geral do Estado. O caso ficou em estudo por quatro meses.
Nesta semana, a procuradora-geral, Lucia Lea Guimarães Tavares, responderá que se trata de “exercício de liberdade religiosa”. Segundo o parecer ao qual a Folha teve acesso, esse é “um direito fundamental, emanado da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais”.
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“
“A minha convicção é que a pessoa tem direito a escolher, desde que seja maior e esteja consciente. Não é um tema muito simples: manter a vida de um paciente, mas desrespeitando aquilo em que ele mais acredita”, disse a procuradora. A Folha apurou que o governador Sérgio Cabral acatará o parecer, transformando-o numa norma estadual no Rio, com poder de decreto.
A determinação contraria parecer do Conselho Federal de Medicina, que diz: “Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue independente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis”.
A procuradora do Rio vai entrar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) para discutir a constitucionalidade do parecer dos médicos.
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Se o precedente aberto no Rio for acatado pelo STF, os cristãos da Testemunhas de Jeová terão amparo legal para a manutenção do que consideram seus direitos.
27/04/2010
Divergências
O assunto é tão polêmico que houve, inicialmente, divergência dentro da Procuradoria do Estado do Rio. Diante disso, a procuradora-geral, Lucia Lea, pediu um estudo sobre o tema ao constitucionalista Luis Roberto Barroso.
“A liberdade religiosa é um direito fundamental. Pode o Estado proteger um indivíduo em face de si próprio, para impedir que o exercício de liberdade religiosa lhe cause dano irreversível ou fatal? A indagação não comporta resposta juridicamente simples nem moralmente barata”, diz Barroso no estudo.
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No fim das 42 páginas, o texto conclui pelo reconhecimento do direito das testemunhas de Jeová, com a seguinte cautela: “A gravidade da recusa de tratamento, sobretudo quando presente o risco de morte ou de grave lesão, exige que o consentimento seja genuíno, o que significa dizer: válido, inequívoco, livre, informado”.
http://www.noticias.jwbrothers.org/rio-de-janeiro-reconhece-o-direito-das-testemunhas-de-jeova-recusar-sangue/
Folha de São Paulo
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Outro doutrinador se posiciona a respeito:
Conforme SCHREIBER, Anderson (2011),p.52, 
“[...] a Constituição da República coloca a liberdade de religião e o direito à vida no mesmíssimo patamar. Aqui, como em outros campos, não pode o intérprete correr o risco de se agarrar à regra mais específica, esquecendo os princípios que lhe servem de fundamento de validade e que podem ser diretamente aplicados ao caso concreto. A vontade do paciente deve ser respeitada, porque assim determina a tutela da dignidade humana, valor fundamental do ordenamento jurídico brasileiro.”
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Em fevereiro de 2009, o Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás conseguiu autorização da Justiça para fazer transfusão de sangue em um paciente da religião Testemunha de Jeová. Em liminar, o desembargador federal Fagundes de Deus, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, registrou que no confronto entre os princípios constitucionais do direito à vida e do direito à crença religiosa importa considerar que atitudes de repúdio ao direito à própria vida vão de encontro à ordem constitucional. Para exemplificar, lembrou que a legislação infraconstitucional não admite a prática de eutanásia e reprime o induzimento ou auxílio ao suicídio.
Entendimento contrário
Geiza Martins repórter da revista Consultor Jurídico
http://www.conjur.com.br/2010-mai-08/legitimo-recusar-tratamento-saude-crenca-religiosa 
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Na ação, a Universidade Federal de Goiás, autarquia responsável pelo Hospital das Clínicas, argumentou que o estado do paciente era grave e pedia, com urgência, a transfusão de sangue. Explicou que o hospital é obrigado a respeitar o direito de autodeterminação da pessoa humana, reconhecido pela ordem jurídica, nada podendo fazer sem autorização da Justiça. Além disso, o hospital sustentou na ação que o direito à vida é um bem indisponível, cuja proteção incumbe ao Estado e que, no caso concreto, a transfusão sanguínea é a única forma de efetivação de tal direito.
Para o desembargador, Fagundes de Deus, “o direito à vida, porquanto o direito de nascer, crescer e prolongar a sua existência advém do próprio direito natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a todos os demais direitos”. Com isso, autorizou a transfusão.
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E QUANDO A QUESTÃO SE REFERE A MENORES?
Dados Gerais
Processo:
AC 155 RS 2003.71.02.000155-6
Relator(a):
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Julgamento:
24/10/2006
Órgão Julgador:
TERCEIRA TURMA
Publicação:
DJ 01/11/2006 PÁGINA: 686
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Ementa
DIREITO À VIDA. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E DIREITO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO QUANDO HÁ RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS SUBSTITUÍDA PELA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL.
O recurso de agravo deve ser improvido porquanto à denunciação da lide se presta para a possibilidade de ação regressiva e, no caso, o que se verifica é a responsabilidade solidária dos entes federais, em face da competência comum estabelecida no art. 23 da Constituição federal, nas ações de saúde. A legitimidade passiva da União é indiscutível diante do art. 196 da Carta Constitucional. 
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O fato de a autora ter omitido que a necessidade da medicação se deu em face da recusa à transfusão de sangue, não afasta que esta seja a causa de pedir, principalmente se foi também o fundamento da defesa das partes requeridas. A prova produzida demonstrou que a medicação cujo fornecimento foi requerido não constitui o meio mais eficaz da proteção do direito à vida da requerida, menor hoje constando com dez anos de idade. Conflito no caso concreto de dois princípios fundamentais consagrados em nosso ordenamento jurídico-constitucional: de um lado o direito à vida e de outro, a liberdade de crença religiosa.A liberdade de crença abrange não apenas a liberdade de cultos, mas também a possibilidade de o indivíduo orientar-se segundo posições religiosas estabelecidas. 
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No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação para decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto ela é adequada à preservar à saúde da autora: é necessária porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se tratando da vida de filha menor impúbere.
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Em consequência, somente se admite a prescrição de medicamentos alternativos enquanto não houver urgência ou real perigo de morte. Logo, tendo em vista o pedido formulado na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o princípio da congruência, deve a ação ser julgada improcedente. Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange ao direito à vida da menor.
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Questões a serem observadas:
Considerando que os princípios oferecem ao intérprete elementos valorativos para uma razoável interpretação, que princípios foram valorados?
Qual deles demonstrou, no caso em exame, ser preponderante?
Que singularidade do caso concreto foi determinante para que este princípio preponderasse?
A decisão proferida está de acordo com o artigo 146 § 3.º, I do Código Penal? Justifique.
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Organização hierárquica das fontes do Direito na estrutura argumentativa: princípios, razoabilidade, lei, doutrina, e jurisprudência.
Suponha que um menino, de 9 anos, pertencente à religião Testemunhas de Jeová, sofre de leucemia grave e, segundo o médico que o acompanha, necessita urgentemente de transfusão de sangue. Os pais não autorizaram a transfusão. Segundo eles, o sangue é como se fosse uma digital, algo inerente a cada pessoa, que não pode doar nem receber de ninguém. No lugar da transfusão, pedem que sejam adotados tratamentos alternativos.
O médico recorreu à justiça para obter autorização a fim de realizar a transfusão..
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Como utilizar as fontes do Direito, em uma argumentação que defenda a tese do médico?
O presente caso exige ponderação cuidadosa entre dois princípios: o direito à vida, assegurado no artigo 5º caput da Constituição, e o direito à liberdade religiosa, no mesmo artigo, inciso VI. Tal cuidado se justifica em razão de, na hipótese em análise, estar em risco a vida – sofre de leucemia grave - de um menor impúbere, que portanto não possui capacidade civil para optar entre esses dois direitos. Seria, pois, razoável deixar a cargo de seus pais tal decisão? Estes lhe deram a vida, mas, conforme o ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma lei lhes confere o direito de tirá-la, mas sim de preservá-la. Destaque-se, do Estatuto da Criança e do Adolescente o art. 4°, que dispõe, dentre outros deveres da família, a efetivação dos direitos referentes à vida e à saúde. 
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Acrescente-se, ainda, a orientação fornecida por Luiz Roberto Barroso de que a “A gravidade da recusa de tratamento, sobretudo quando presente o risco de morte ou de grave lesão, exige que o consentimento seja genuíno, o que significa dizer: válido, inequívoco, livre, informado”. Ora, no presente caso, mesmo que o menor se manifestasse, sua opção não teria valor jurídico.
Por fim, registre-se a decisão da Juíza Federal Dra. Vânia Hack de Almeida, em caso análogo, no processo AC 155 RS 2003.71.02.000155-6, desfavorável à adoção de procedimentos alternativos à transfusão de sangue, quando esta se apresentava indispensável à preservação da vida de menor impúbere.
Dessa forma, conclui-se que o pedido do médico deva ser deferido, porque o direito à vida suplanta qualquer outro direito.
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Questão
Faça uma pesquisa na Internet e selecione um caso concreto interessante que possa ser resolvido pela leitura dos princípios constitucionais. Imprima esse texto e entregue-o ao seu professor, que deverá avaliar
a validade da argumentação principiológica no caso concerto. Debata com seus colegas, em sala de aula, as motivações de sua escolha.
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