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Modelos de Controle de Constitucionalidade

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LIGA DE ENSINO DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO UNIVERSITÁRIO DO RIO GRANDE DO NORTE
DIREITO CONSTITUCIONAL IV 
	
 Modelos/sistemas de Controle de Constitucionalidade 
“A missão suprema do homem é saber o que precisa para ser homem.”
Immanuel Kant.
Sistemas de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno: sistema francês, sistema norte-americano e sistema austríaco
Os Estados nacionais e modernos desenvolveram, a partir de distintos contextos históricos, modelos de controle de constitucionalidade que se caracterizam por certos critérios que correspondem à natureza do órgão responsável pelo controle e a forma que executa, o momento em que o exercício do controle acontece etc.. 
Os modelos são principalmente três, no entanto, hodiernamente, o que se observa é a mitigação dos “standards” que separavam um sistema do outro, ocorrendo uma absorção dos componentes de cada modelo reciprocamente. Vamos iniciar nossa análise pela experiência francesa. 
Modelo francês – controle preventivo. 
Contexto histórico
Na França o reconhecimento dos efeitos políticos do controle de constitucionalidade das leis, conferindo ao órgão exercitante uma posição de preeminência no Estado, reputou mais adequado e aconselhável cometê-lo a um corpo político, normalmente distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. 
Esse órgão pode ser uma assembléia como um conselho ou comitê. O país onde tal controle primeiro floresceu foi a França, que o viu nascer da obra de um dos principais legisladores da Revolução Francesa: o jurista Seyès. A proposta do abade era propor um mecanismo político de controle, remediando o sentimento nacional de desconfiança contra os tribunais do ancien regime. 
Os excessos dos juízes no período pré-revolucionário causaram grande desconfiança dos franceses em relação ao Judiciário. A soberania do parlamento simbolizava a força da vontade do povo, que definia suas próprias leis, não cabendo ao Judiciário a apreciação da vontade popular.
O período revolucionário legou, assim, dois dados fundamentais para situar negativamente, na França, o problema do controle de constitucionalidade das leis: a diminuição institucional do Poder Judiciário e a idéia da soberania da lei (em detrimento da supremacia da constituição). 
Essas circunstâncias históricas criaram um movimento contrário ao controle de constitucionalidade, o qual, porém, sendo expressão do constitucionalismo, e marcando a evolução da proteção aos direitos fundamentais, tão defendidos na Revolução, não poderia ser evitado. A França acabou por adotar uma forma de controle de constitucionalidade, adaptando-a a suas peculiaridades.
Cria-se o Conselho Constitucional, órgão de natureza política, diverso do Poder Judiciário, com atribuição precípua de analisar a constitucionalidade das leis, a composição do Conselho é de nove membros com mandato de nove anos, não podendo ser reconduzidos.
De conformidade com o art. 62 da Constituição da França, de 1958, "as decisões do Conselho Constitucional não são suscetíveis de recurso" e "se impõe a todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais".
Características do modelo francês 
No sistema francês, a obrigatoriedade do controle depende do tipo de norma: é vedado o controle quando o povo adota a lei por via de referendo; quando se tratar de leis orgânicas ou de regimentos da Assembléia Nacional ou do Senado, o controle passa a ser obrigatório; e, enfim, nos demais casos, não se tratando de lei ratificada por referendo ou de leis orgânicas ou de regimentos da Assembléia Nacional ou do Senado, isto é, leis ordinárias e tratados internacionais o controle é facultativo.
O art. 41 da Constituição francesa prevê um controle preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional durante o procedimento legislativo. É preventivo porque ainda não existe espécie normativa em vigor, encontrando-se em processo de deliberação. Poderá, neste caso, o Conselho Constitucional, desde que provocado pelo Presidente de qualquer das Casas Legislativas, analisar a constitucionalidade do projeto de ato normativo.
Também pode ocorrer o controle em face de um ato normativo já votado e aprovado, desde que não tenha sido promulgado. São legitimados para provocar o Conselho Constitucional a realizar o controle constitucional, no caso de lei já aprovada, o Presidente da República, o Primeiro Ministro, o Presidente da Assembléia Nacional, o Presidente do Senado Federal, ou, em iniciativa conjunta, o total de sessenta deputados ou sessenta senadores. 
 A corte francesa não faz o controle de leis após sua eficácia, o controle de constitucionalidade é realizado antes da eficácia da lei, as quais, após publicação, permanecem sem eficácia por trinta dias, após esse prazo, se não houver alegação de inconstitucionalidade, a lei passa a ter eficácia. O controle exclusivamente a priori é a característica marcante e inovadora do modelo francês.
O controle de constitucionalidade francês, portanto, é realizado de maneira preventiva, por um órgão especial, distinto dos três Poderes clássicos, denominado Conselho Constitucional. Antes da promulgação, as leis são enviadas a esse conselho que declara ou não a sua constitucionalidade, e essa decisão vincula as autoridades administrativas e judiciárias, ainda, não cabe recurso da decisão do conselho.
O Poder Judiciário, desta forma, não detém competência para o controle, abstrato ou difuso, de constitucionalidade, na França, sendo essa competência exclusiva do “Conseil Constitutionnel”, órgão político e autônomo, não vinculado ao Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Esse controle, bastante eficiente na França, possui dificuldades de ser exportado para outros países, pelo menos em sua formação integral, já que construído em uma realidade tão marcada pela vontade da lei, reconhecida como expressão máxima da vontade do povo.
Mitigações modernas
 
No entanto, no dia 23 de julho de 2008 a França passou por uma reforma constitucional que ampliou a competência do Conselho Constitucional para permitir o controle repressivo de constitucionalidade das leis promulgadas e em vigor. 
Com efeito, a questão prioritária da constitucionalidade (QPC) foi instituída pelo acréscimo do artigo 61-1 na Constituição Francesa de 1958, para permitir, ao lado do controle preventivo de constitucionalidade, um controle repressivo de constitucionalidade de lei aprovada e em vigor, que viole os direitos e as liberdades constitucionais, qualquer pessoa, na condição de parte em um processo judicial ou administrativo, pode alegar, no processo em que figura, que uma disposição legislativa viola os direitos e liberdades garantidos pela Constituição. 
Neste caso, a questão será submetida, por encaminhamento do Conselho de Estado ou do Tribunal de Cassação, ao Conselho Constitucional, jamais, porém, diretamente no Conselho, que deve decidi-la no prazo especificado. Preenchidas as condições de admissibilidade da questão, o Conselho Constitucional, deverá pronunciar-se e, se necessário, revogar a disposição legislativa. 
Embora realizada em 23 de julho de 2008, a reforma somente entrou em vigor em 01 de março de 2010, em razão de sua regulamentação pela Lei Orgânica nº 2009-1523, de 10 de dezembro de 2009, que disciplinou a aplicação do novo art. 61-1 da Constituição Francesa de 1958. Será aplicada aos processos já existentes e em curso. 
No entanto, só serão aceitas as questões prioritárias de constitucionalidade apresentadas a partir de 01 de março de 2010, e se argüidas em petição separada, por escrito e fundamentada. Podem ser objeto da argüição de inconstitucionalidade as disposições legislativas aprovadas pelo Parlamento. 
 As disposições não ratificadas pelo Parlamento, os decretos, despachos ou decisões individuais não podem ser objeto de uma questão prioritária de constitucionalidade (estes são atos administrativos cujo controle depende da competência dos tribunais administrativos). Constituem parâmetro da argüição os direitos e liberdadesgarantidos pela Constituição, contemplados (1) no texto da Constituição de 04 de outubro de 1958 e (2) nos textos aos quais se refere o preâmbulo da Constituição de 04 de outubro de 1958, a saber: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789; o Preâmbulo da Constituição de 1946; os Princípios Fundamentais reconhecidos pelas Leis da República (que se referem o preâmbulo da Constituição de 1946); e a Carta do meio ambiente de 2004. 
A lei orgânica nº 2009-1523, de 10 de Dezembro de 2009, atribuiu à questão de constitucionalidade um caráter de "prioridade". Isso significa que, quando apresentada a um tribunal, a questão deve ser considerada e examinada imediatamente e sem demora, ostentando uma verdadeira prejudicialidade em relação a outras questões. 
Submetida a questão prioritária de constitucionalidade ao Conselho Constitucional e declarada que a disposição legal impugnada é compatível com a Constituição, esta disposição tem a sua validade confirmada e permanece no sistema jurídico. Se, do contrário, o Conselho Constitucional declara que a disposição legal impugnada é incompatível com a Constituição, a decisão do Conselho Constitucional tem como efeito a revogação desta disposição. Ela desaparecerá definitivamente do sistema jurídico francês, a partir da publicação da decisão do Conselho Constitucional ou uma data posterior especificada na referida decisão. Não cabe recurso contra as decisões do Conselho Constitucional, que são obrigatórias para os poderes públicos e todas as autoridades administrativas e judiciais. 
Modelo norte-americano – controle repressivo
Contexto Histórico[2: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ]
Nas eleições realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposição republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo Presidente. No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influência política através do Poder Judiciário. 
Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit Court Act), por via da qual, dentre outras providências: a) reduzia-se o número de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeação pelo Presidente que entrava; b) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado.
Logo à frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District of Columbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de março, véspera da posse de Thomas Jefferson. 
John Adams, assim, assinou os atos de investidura (commissions) dos novos juízes no último dia de governo, ficando seu Secretário de Estado, John Marshall, encarregado de entregá-los aos nomeados. Cabe o registro de que o próprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saía para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice). E, embora seu nome tivesse sido aprovado pelo Senado e ele já tivesse prestado compromisso desde 4 de fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretário de Estado até o último dia do mandato de Adams. 
Pois bem: tendo um único dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juízes de paz, Marshall não teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos nomeados ficaram sem recebê-los.
Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretário de Estado, James Madison, seguindo orientação do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura àqueles que não os haviam recebido. Entre os juízes de paz nomeados e não empossados estava William Marbury, que propôs ação judicial (writ of mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia atribuído à Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza. A Corte designou a sessão de 1802 (1802 term) para apreciar o caso.
Sucede, contudo, que o Congresso, já agora de maioria republicana, veio a revogar a lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit Court Act, de 1801), extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. 
Para impedir questionamentos a essa decisão perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sessão da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803. 
Esse quadro era agravado por outros elementos de tensão, dentre os quais é possível destacar dois: a) Thomas Jefferson não considerava legítima qualquer decisão da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que não iria cumpri-la; b) a partir do início de 1802, a Câmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ação política que ameaçava estender-se até os Ministros da Suprema Corte.
Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria história e que este se tornaria o mais célebre caso constitucional de todos os tempos.
O conteúdo da decisão[3: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ]
Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência dessa natureza. 
Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuição decorreria logicamente do sistema. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição, da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Mas não era pioneira nem original.
De fato, havia precedentes identificáveis em períodos diversos da história, desde a Antiguidade, e mesmo nos Estados Unidos o argumento já havia sido deduzido no período colonial, com base no direito inglês, ou em cortes federais inferiores e estaduais. Além disso, no plano teórico, Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia exposto analiticamente a tese, em 1788. Nada obstante, foi com Marbury v. Madison que ela ganhou o mundo e enfrentou com êxito resistências políticas e doutrinárias de matizes diversos.
No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte à demonstração de que Marbury tinha direito à investidura no cargo. Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha o direito, necessariamente deveria haver um remédio jurídico para assegurá-lo. Na última parte, enfrentou duas questões distintas: a de saber se o writ of mandamus era a via própria e, em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente concedê-lo.
À primeira questão respondeu afirmativamente. O writ of mandamus consistia em uma ordem para a prática de determinado ato. Marshall, assim, examinou a possibilidade de se emitir uma determinação dessa natureza a um agente do Poder Executivo. Sustentou, então, que havia duas categorias de atos do Executivo que não eram passíveis de revisão judicial: os atos de natureza política e aqueles que a Constituição ou a lei houvessem atribuído a sua exclusiva discricionariedade. 
Fora essas duas exceções, onde a Constituição e a lei impusessem um dever ao Executivo, o Judiciário poderia determinar seu cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a regra de que os atos do Poder Executivo são passíveis de controle jurisdicional, tanto quanto a sua constitucionalidade como quanto a sua legalidade.
Ao enfrentar a segunda questão — se a Suprema Corte tinhacompetência para expedir o writ—, Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na história do direito constitucional. Sustentou, assim, que o § 13 da Lei Judiciária de 1789, ao criar uma hipótese de competência originária da Suprema Corte fora das que estavam previstas no art. 3º da Constituição, incorria em uma inconstitucionalidade. 
É que, afirmou, uma lei ordinária não poderia outorgar uma nova competência originária à Corte, que não constasse do elenco constitucional. Diante do conflito entre a lei e a Constituição, Marshall chegou à questão central do acórdão: pode a Suprema Corte deixar de aplicar, por inválida, uma lei inconstitucional?
Ao expor suas razões, Marshall enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Em segundo lugar, e como consequência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. 
E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam”.
1.2.3 As consequências de Marbury v. Madison[4: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ]
A decisão proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a críticas diversas, muitas respaldadas por argumentos sólidos. Vejam-se algumas delas. Por haver participado direta e ativamente dos fatos que deram origem à demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do julgamento. 
A decisão foi estruturada em uma sequência ilógica e equivocada do ponto de vista do direito processual, pois deveria ter se iniciado e encerrado no reconhecimento da incompetência da Corte. Havia inúmeros argumentos de natureza infraconstitucional que poderiam ter sido utilizados para indeferir o pedido, como o de que o direito ao cargo somente se adquire com a entrega efetiva do ato de investidura. 
A interpretação que levou Marshall a considerar a lei inconstitucional não era a única cabível, podendo-se reconhecer a incompetência da Corte ou o descabimento do writ por outras razões. E a falta de legitimidade democrática no desempenho desse papel pelo Judiciário.
É indiscutível que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstâncias políticas de seu prolator. Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcando, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidência da Corte. 
A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que em última análise davam poderes ao Judiciário sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Mas, como nada lhes foi ordenado — pelo contrário, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu —, não tinham como descumprir ou desafiar a decisão.
Na sequência histórica, e à vista do modelo de Estado federal adotado nos Estados Unidos, a Suprema Corte estabeleceu sua competência para exercer também o controle sobre atos, leis e decisões estaduais em face da Constituição e das leis federais, conhecendo de recursos contra pronunciamentos dos tribunais dos Estados. 
Em 1819, no julgamento de McCulloch v. Maryland, voltou a apreciar a constitucionalidade de uma lei federal (pela qual o Congresso instituía um banco nacional), que, no entanto, foi reconhecida como válida. Somente em 1857, mais de cinquenta anos após a decisão em Marbury v. Madison, a Suprema Corte voltou a declarar uma lei inconstitucional, na polêmica decisão proferida em Dred Scott v. Sandford, que acirrou a discussão sobre a questão escravagista e desempenhou papel importante na eclosão da Guerra Civil.
Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalência dos valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas.
Mitigações modernas[5: CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999.]
Sob o aspecto subjetivo/órgão de exercício, diz-se que o sistema americano é do tipo difuso, pois todos os órgãos do poder judiciário tem competência para afastar a aplicação de uma lei que afronte a constituição 
Em um sistema como este, pela multiplicidade de atores envolvidos, faz-se necessário um mecanismo que combata o risco da insegurança jurídica decorrente de pronunciamentos conflitantes a respeito da constitucionalidade de uma dada norma. A tradição jurídica americana, e de outros países herdeiros do direito anglo-saxão, através do princípio do stare decisis, proporciona a mitigação deste risco. 
Por este princípio, as decisões emanadas das cortes superiores passam a ter força vinculante em relação aos juízos inferiores, obrigando-lhes a decidir da mesma forma. Tal princípio acaba por emprestar às decisões de um órgão de cúpula, como a Suprema Corte americana uma verdadeira eficácia erga omnes.
No que concerne ao aspecto modal, o sistema americano opera por via de exceção. Isto é, inconstitucionalidade da norma deve ser argüida incidentalmente, no curso de um litígio posto em juízo. 
Desta forma, tradicionalmente as questões de constitucionalidade das leis não podem ser submetidas ao julgamento dos órgãos judiciários em via principal, gerando apenas incidentes no seio dos processos comuns.
Além disso, é necessário que a norma constitucional seja relevante para o deslinde da controvérsia de fundo, caso contrário não será sequer apreciada. É a chamada doutrina da estrita necessidade (strict necessity) que vincula o juízo de constitucionalidade de uma norma à necessidade do mesmo para a resolução do caso concreto.
Por fim, no que diz respeito ao alcance dos pronunciamentos (perspectiva funcional), o sistema americano originalmente adotou a teoria da nulidade dos atos normativos inconstitucionais. Assim, os atos inconstitucionais seriam nulos desde sua origem, porque contrários à Lei Maior. Neste contexto, verificado o vício, a decisão prolatada teria natureza meramente declarativa (reconhecendo uma nulidade pré-existente).
Deve-se atentar para o fato de que a decisão, no sistema norte-americano, terá apenas efeito inter partes, ou seja, a não aplicação da norma inconstitucional afetará apenas os litigantes que integraram o caso concreto de fundo, no qual surgiu o incidente de inconstitucionalidade. Entretanto, como já mencionado, o princípio do stare decisis, acaba por diminuir os riscos de decisões conflitantes, na medida em que o pronunciamento dos tribunais superiores tem força vinculante.
Outros dois aspectos interessantes que foram desenvolvidos no âmbito do controle de constitucionalidade estadunidense são o amicus curiae e os critérios de admissibilidade dos recursos, enfatizando,respectivamente, o papel de servir como fonte de conhecimento em assuntos inéditos, difíceis ou controversos, ampliando a discussão antes da decisão dos juízes da corte; e os mecanismos de filtragem com relação ao juízo de relevância dos processos a serem analisados pela Suprema Corte. 
Modelo Europeu 
O modelo europeu, ou austríaco, de fiscalização da constitucionalidade nasceu de postulados jurídicos diversos dos que foram sustentados pelo controle judicial norte-americano.
Contexto histórico
A Constituição da Áustria, promulgada em 1920, sofreu grande influência do pensamento de Hans Kelsen, um dos constituintes, profundo conhecedor do controle de constitucionalidade norte-americano. Kelsen admitiu o acerto central da teoria americana: a Constituição é norma superior, com a qual todas as demais devem de ser compatíveis. Apesar dessa superioridade, era possível que o parlamento promulgasse leis em desacordo com a Constituição, ou por equívoco do legislador ou por imposição de uma maioria transitória, sendo necessárias, pois, formas de controlar a atuação legislativa em face da Constituição. 
Por outro lado, sofrendo influência da doutrina francesa da soberania do parlamento, Kelsen negava aos juízes a possibilidade de realizar esse controle, pois seria dar muito poder aos magistrados. Kelsen, então, defende a ideia de um órgão autônomo, com a tarefa exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade: um Tribunal Constitucional.
A fiscalização de constitucionalidade, portanto, não seria uma função própria do Judiciário, mas uma função autônoma, havendo a necessidade de um órgão constitucional também autônomo para dela se ocupar, o qual não se situaria em nenhum dos três poderes, conservando a independência de seus julgamentos.
Esse órgão não integraria a estrutura do Judiciário nem de qualquer outro Poder, seria um órgão criado diretamente pela Constituição – neste ponto, em relação à natureza jurídica, seria semelhante ao Ministério Público, ambos sendo órgãos autônomos criados diretamente pela Constituição. 
Características do modelo
A corte constitucional seria formada por representantes de toda a sociedade e faria apenas o controle abstrato, não resolvendo casos concretos. Seria um "legislador negativo", anulando leis incompatíveis com a Constituição. De certo modo, portanto, seria comparável a uma função legislativa negativa.
Esse Tribunal Constitucional não seria propriamente um Tribunal judiciário, por não se aplicar um dispositivo de norma a fatos concretos, limitando-se a controlar abstratamente a compatibilidade de duas normas: uma superior, a Constituição, parâmetro; outra, inferior, a lei, objeto de controle; resultando a anulação desta, em caso de incompatibilidade. 
Em face da especialidade de suas atribuições, as questões de inconstitucionalidade deveriam estar afetas exclusivamente a ele, de modo que, se o problema fosse suscitado incidentalmente pelas instâncias ordinárias, o juiz haveria de suspender o processo e submetê-lo à decisão do Tribunal. O Poder Legislativo dividia-se, assim, em dois: o Poder do legislador positivo, com a iniciativa de aprovar as leis, e o do legislador negativo, com poderes para anular as leis incompatíveis com a Constituição.
A Constituição austríaca de 1920 trazia, sob inspiração dessa doutrina, duas novidades: a criação de uma Corte especializada em conflitos constitucionais e uma competência, por provocação dos governantes, federais e estaduais, de anulação de atos normativos que violassem a Constituição Federal, com eficácia geral, vale dizer, contra todos e não apenas contra as partes em litígio.
Portanto, com base nas premissas no pensamento de Kelsen, a Áustria cria seu modelo de controle de constitucionalidade, realizado por um órgão autônomo, o Tribunal Constitucional, distinto e independente dos três Poderes clássicos.
Tendo suas linhas gerais traçadas pela doutrina de Kelsen, o Tribunal Constitucional austríaco obedece a critérios políticos na sua composição, prevendo a Constituição austríaca dois procedimentos distintos para a nomeação dos membros do Tribunal Constitucional, com a escolha ora feita pelo Poder Executivo, ora pelo Poder Legislativo , sendo a sua principal função o controle de constitucionalidade. É um Tribunal composto por quatorze membros efetivos e seis suplentes. Seus juízes somente serão depostos, movidos ou aposentados do cargo nas hipóteses previstas em lei e em virtude de decisão judicial.
Há, no âmbito do Tribunal Constitucional austríaco, duas formas de controle, uma realizada através de consultas dos juízes e outra por meio de ação direta. Na redação original da Constituição austríaca, os juízes não possuíam nenhuma competência para avaliar questões constitucionais, só o Tribunal Constitucional poderia analisar essas questões, e desde que fosse provocado.
Existia apenas a possibilidade de controle abstrato de normas infraconstitucionais. Nesse controle direto, não haveria direito individual a ser defendido, por isso o cidadão comum não possuiria legitimidade para propor ação visando ao controle em abstrato. A Constituição, em rol exaustivo, listava as pessoas legitimadas a propor esse controle abstrato. Tinha-se uma ação direta e abstrata ajuizada diretamente na corte constitucional, tentando-se evitar os eventuais danos em casos concretos.
A decisão da corte constitucional seria vinculatória, após publicação, para todos os juízes. Na concepção original de Kelsen, as partes não poderiam suscitar o incidente diretamente ao Tribunal, essa possibilidade só era dada aos juízes. As partes poderiam alegar a questão de inconstitucionalidade perante o Judiciário, mas seria esse Poder, em última instância, quem decidiria pela consulta à corte constitucional.
Atualmente, essa regra é abrandada em alguns países que adotam o modelo europeu, concedendo-se essa legitimidade também a alguns órgãos da Administração Pública.
A análise do Tribunal é ampla, independente da fundamentação do requerente. Por isso, uma lei julgada constitucional ou inconstitucional não será julgada novamente, pois o resultado deste julgamento é definitivo. A norma será considerada constitucional ou inconstitucional definitivamente. Só neste caso, em sede de controle abstrato, o Tribunal Constitucional será um "legislador negativo", o que não ocorre na consulta do Judiciário, em sede de controle concreto, que só foi criada, na Áustria, em momento posterior.
Mitigações modernas
Em 1929, cria-se uma forma de participação, embora não decisiva, do Judiciário, prevendo-se que um Tribunal inferior poderia deixar de aplicar lei que entendesse inconstitucional, suspendendo o processo e submetendo a questão ao Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional, entendendo-a relevante, julga a questão constitucional, e apenas essa questão, devolvendo o conhecimento da matéria fática ao órgão do Judiciário que lhe submeteu a questão.
A principal característica do sistema Austríaco é que, enquanto nos Estados Unidos da América tal controle só podia ser efetuado incidentalmente no curso de um processo comum, aqui passa a ser efetuado como motivo principal da ação. Assim, os efeitos da declaração se estendem erga omnes, tendo, portanto, caráter geral, ou seja, uma vez pronunciada a inconstitucionalidade de uma lei, ela perde sua força obrigatória em relação a todos, como se tivesse sido revogada por outra lei sucessiva.
O sistema austríaco, seguindo o pensamento de Kelsen, aceita o caráter constitutivo da declaração, que produz efeitos ex nunc, para o futuro, portanto, sem eficácia retroativa. Ludwing Adamovich afirma ‘À decisão da Corte Constitucional, que declara a inconstitucionalidade da lei, não se pode atribuir simples valor declaratório; não estabelece que um determinado ato legislativo seja nulo desde que nasce, cujos efeitos sejam nulos ex tunc, isto é, como se se tratasse de um ato privado de valor jurídico desde a sua origem, mas pelo contrário, a decisão da Corte Constitucional só anula a lei inconstitucional,isto é, destrói ex tunc sua existência jurídica, exatamente como se a lei tivesse sido abolida por um ato legislativo sucessivo e que esse ato só tivesse posto fim a sua existência.
É preciso ressaltar, porém, que a reforma de 1929 criou dois órgãos judiciários supeiores – o Oberster Gerichtsshof e o Verwaltungsgerichshof – com legitimidade para submeterem à Corte Constitucional as questões sobre a constitucionalidade de leis, relativas a casos concretos que por eles tramitassem’.
Resta, pois, aos juízes, ao entender que uma lei é inconstitucional, submetê-la à corte, que decidirá a questão de constitucionalidade abstrata, e, após essa decisão, remeterá os autos ao juiz que suscitou o incidente, o qual julgará o caso concreto, com base na decisão de constitucionalidade do Tribunal Constitucional.
Por fim, no modelo europeu, a lei inconstitucional não é nula: é anulável. A decisão da corte constitucional não é declaratória, é constitutiva, a norma é válida até a decisão do Tribunal. A partir da decisão da corte, a norma deixará de ser aplicada, pois considerada inconstitucional. Os efeitos da declaração são ex nunc. A lei tem presunção de constitucionalidade devendo ser cumprida até decisão que declare sua inconstitucionalidade.
O modelo europeu, ao defender a anulabilidade da lei, privilegia a segurança jurídica, assegurando os efeitos pretéritos das relações baseadas na lei declarada inconstitucional. O objetivo da declaração de inconstitucionalidade com efeitos apenas proativos é impedir que situações já consolidadas sejam atingidas pela declaração. Deste modo, o que o modelo europeu perde em justiça ganha em segurança jurídica. O modelo americano, ao contrário, defendendo a nulidade da lei com efeitos ex tunc, extinguindo todos os efeitos da lei inconstitucional, privilegia a justiça.
Há, contudo, uma exceção, no controle austríaco, em relação aos efeitos ex tunc da decisão de inconstitucionalidade. A reforma de 1929 permitiu que, chegando a questão de constitucionalidade ao Tribunal Constitucional, de forma incidental, o pronunciamento da Corte deveria ter aplicação também em relação aos fatos ocorridos antes da declaração de inconstitucionalidade, desde que limitados àquele caso concreto.
Além dos efeitos retroativos, regra geral, e proativos, excepcionalmente, no controle incidental e apenas inter partes, há a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, podendo a Corte, em situações excepcionais, e desde que presente a necessidade de manutenção da segurança jurídica, autorizar o Governo a editar, dentro do prazo máximo de 18 (dezoito) meses, uma lei em substituição àquela declarada inconstitucional.
Assim, a lei, mesmo declarada inconstitucional pelo Tribunal, continua a produzir efeitos, concedendo-se ao Governo, se esse assim julgar conveniente e oportuno, novo prazo para elaborar, votar e promulgar uma lei constitucional. Deste modo, a Corte Constitucional tem o poder discricionário de dispor que a anulação de uma lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a dezoito meses. Com isso, a declaração de nulidade da lei opera efeitos somente a partir da data determinada pelo Tribunal, dentro do prazo máximo de 18 (dezoito) meses.

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