Direito Penal santo graal vitaminado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
DIREITO PENAL
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SUMÁRIO
1.a. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas 2
1.b. Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais. 16
1.c. Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde 26
2.a. Criminologia: teorias contemporâneas. 49
2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva. 52
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal. 57
3.a. Política criminal e política de segurança pública: tendências contemporâneas. 62
3.b. Efeitos da condenação no Código Penal e em leis especiais. 64
3.c. Crimes contra a honra. 67
4.a. Princípios básicos do Direito Penal. Parte Geral. 71
4.b. Causas extintivas da punibilidade 86
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domicílio, de correspondência, dos segredos e de interceptação de comunicações. 96
5.a. Lei penal no tempo 101
5.b. Prescrição Penal 106
5.c. Estatuto de Roma. 116
6.a. Aplicação da lei penal no espaço. 119
6.b. Crimes Políticos e Crimes Militares 127
6.c. Crimes contra o patrimônio: roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, esbulho possessório e dano 136
7.a. Limites da aplicação da lei penal em relação às pessoas 147
7.b. Penas no direito brasileiro 150
A) Penas privativas de liberdade. (antigo ponto 17a) 
B) Penas de Multa (antigo ponto 18A). 
C) Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecuniárias (antigo ponto 19 A). 
7.c. Crimes contra o patrimônio: estelionato e outras fraudes de competência da Justiça Federal. 172
8.a. Princípio de interpretação e aplicação da lei penal. Concurso aparente de normas. 185
8.b. Direito penal e os indígenas 189
8.c. Tráfico de pessoas e redução a condição análoga à de escravo. 203
9.a.Teoria do crime 213
A) Tipo e tipicidade penal. Exclusão. 
B) Tentativa e consumação. Crime impossível. Desistência voluntária e arrependimento eficaz. 
9.b. Crimes contra o patrimônio: apropriação indébita e receptação e crimes contra a propriedade intelectual 229
B) Crimes contra a propriedade intelectual 
9.C Crimes contra a administração pública praticados por funcionário público contra a administração em geral. 248
10.a. Teoria da conduta 257
10.b. Crimes contra a organização do trabalho. 263
10.c. Crimes contra a administração pública praticados por particular.266
11.a. Relação de Causalidade. 284
11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa 289
11.c. Crimes contra a administração da Justiça. 295
12.a. Teoria do tipo doloso 304
12.b. Crimes contra o patrimônio: esbulho possessório, apropriação indébita e receptação 307
12.c. Crimes contra a fé pública: 308
A) Moeda falsa. 
B) Crimes Contra a Fé Pública: falsidades em geral. 
C) Fraudes em certames de interesse público 
13.a. Teoria do tipo culposo 324
13.b. Registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição. SINARM. Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). 328
13.c. Crimes contra a ordem tributária e contra a seguridade social. 339
14.a. Teoria do tipo omissivo. 350
14.b. Crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas. 354
14.c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais. 369
15.a. Ilicitude. 386
15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimônio cultural 393
15.c. Crimes de Lavagem de Dinheiro.404
16.a. Culpabilidade Penal. 423
16.b. Crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo.435
16.c. Crimes contra a paz pública e organizações criminosas 444
17.a. O Erro no Direito Penal: espécies, requisitos e consequências. 478
17.b. Genocídio e Tortura 486
17.c. Crimes nas licitações públicas e crimes contra finanças públicas 499
CRIMES NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS 
CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS 
18.a. Etapas da realização do crime 509
18.b. Corrupção. Quadrilha. 515
18.c. Crimes de preconceito e de discriminação. 520
19.a. Concurso de Pessoas 530
19.b. Crimes Cibernéticos (redação anterior: crimes via internet) 544
19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos. 555
20.a. Teoria da Pena. 562
20.b. Aspectos relativos à repressão penal contidas em convenções internacionais sobre corrupção, organizações criminosas, tráfico de pessoas, tráfico de armas, terrorismo e escravidão 567
20.c. Crimes contra a saúde pública e os relacionados à remoção e transplante de órgãos. 609
Crimes relacionados à remoção e transplante de órgãos 616
Pontos Extras 625
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1.a. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas
Principais obras consultadas: Santo Graal 27; Queiroz, Paulo, 9ª edição; a) Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina; Coordenação Luiz Flávio Gomes – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal: parte geral: v. 1. 8ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 1ª edição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo André de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.
Nas palavras de Jesús-María Silva Sánchez, “a elaboração categorial e a integração dos diversos conceitos jurídico-penais em um sistema, características dos estudos dogmáticos, proporcionam – seja qual for o método ou concepção dogmática da qual se parta – uma segurança jurídica de outro modo inexistente”. Assim, para Artur Gueiros, a dogmática serve ao estabelecimento de limites e garantias, de modo a evitar improvisações, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. Segundo ele, decompõe-se o conceito de delito para melhor ser compreendido, para ao final ser reagrupado novamente, após a verificação se, de fato, ocorreu um fato definido como crime pela lei penal. Por exemplo: Sujeito A dispara um tiro de revólver contra sujeito B, que vem a óbito em razão do ferimento. Para saber se houve o crime, deve-se decompor o fato, de modo a perquirir se houve a ação (disparo de arma de fogo), se a ação amolda-se objetiva e subjetivamente ao tipo penal do homicídio, se não há causa de exclusão da antijuridicidade, e se não há causa de exclusão da culpabilidade. Ao final de toda essa análise, se preencher todos os pressupostos, chega-se a conclusão de que A praticou delito de homicídio tendo como vítima B. Pode ocorrer ainda que A tenha disparado seu revólver contra B e o mesmo não venha a falecer, configurando a tentativa. Ou, ainda, que terceiro C tenha emprestado a arma de fogo ao sujeito A, vindo a ocorrer o concurso de pessoas. .
A conceituação de crime remonta a era greco-romana, bem como a Idade Média. Destarte, em Platão, crime era sintoma de doença; em Aristóteles, o criminoso era o inimigo da sociedade; em São Tomás de Aquino, a causa do crime era a miséria; em Thomas Morus, o crime era o reflexo da sociedade. No entanto, apenas com o Iluminismo, foi-se e busca de um conceito científico para o crime. Isso porque, se o Estado era uma opção racional humana, ante a ideia de Contrato Social, as demais ações do homem em sociedade também estavam submetidas aos ditames da razão, inclusive a prática de fato criminoso.
A partir de então, no âmbito da dogmática jurídico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e estruturam o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se-á neste resumo, portanto, das principais teorias que se propuseram a elaborar ou a aperfeiçoar uma visão dogmática do delito. Artur Gueiros entende que são cinco fases na elaboração do Sistema de Direito Penal, quais seja: a) O naturalismo, de base ôntica, que chegou ao apogeu com o sistema de von Liszt e Beling; b) O neokantismo, que proporcionou uma normatização do sistema; c) A perspectiva totalizadora que, na verdade,conduziu a um irracionalismo dogmático; d) O finalismo, que culminou com o ontologismo de Welzel e; e) As teorias atuais que renormatizavam o sistema do Direito Penal, vinculando-o a determinados fins (funcionalismo).
Vamos manter a nomenclatura até então adotada no Graal, sendo as seguintes fases a serem estudadas: a teoria causal-naturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob diferentes critérios: teleológico-funcional de Roxin, funcionalista sistêmico de Jakobs, funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.).
Teorias do delito:
1) Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influência positivista, formalista e como diz o nome, naturalista, decorrente do método científico das ciências naturais (dedutivo). Deste modo, tem uma maior preocupação com a causalidade existente entre a prática de um ato e a produção de um resultado que representa a violação de um bem jurídico. O crime é assim visto como fato natural e a ação humana da qual decorre, um movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. Não se fazia qualquer valoração da conduta, não havia o aporte de elementos normativos na conceituação analítica do delito. Aliás, o termo conduta somente foi introduzido por Radbruch, para abarcar as omissões. A vontade compreendia duas partes: uma externa (objetiva), que corresponde ao processo causal; e outra interna (subjetiva), que corresponde ao conteúdo final da ação (dolo/culpa). Em consequência, pretendia-se uma divisão bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e outra subjetiva (culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). O dolo, aqui, era o “dolus malus”, compreendendo consciência do fato e consciência da ilicitude. A tipicidade era indício da antijuridicidade: ratio cognoscendi. Essa teoria foi desenvolvida, basicamente, por Franz Von Liszt e Beling.
2) Teoria Neokantista (conceito neoclássico de delito). O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se propôs a agregar elementos normativos à estruturação analítica anterior. Parte-se de um enfoque deontológico (e não ontológico), de modo que a definição dos conceitos depende muito mais do sujeito que interpreta o objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto em si mesmo. Utiliza-se de concepção filosófica fundada em três planos: o da realidade sensível, o dos valores e o das significações. A realidade sensível, neste enfoque, não tem qualquer valor intrínseco, absoluto, imutável ou universal (como proposto pelos naturalistas), os valores são dados pelo sujeito que realiza uma compreensão do fenômeno, atribuindo-lhe significação (valores condicionados subjetivamente, culturalmente). Deste modo, sugere-se um deslocamento do método explicativo (próprio das ciências naturais) para o método compreensivo (próprio das ciências humanas) – Silva Sánchez. Em consequência, a tipicidade passa a ser encarada como a valoração negativa de uma conduta por parte do legislador, contendo, inclusive, elementos normativos específicos, como “funcionário público”, “coisa alheia” – Luiz Flávio Gomes. Considera-se o bem jurídico como realização de um valor, e sua lesão como critério decisivo da interpretação dos tipos. A antijuridicidade passa a ficar atrelada ao conceito de danosidade social e de princípios materiais, donde se parte para fundamentar a existência de causas supralegais de justificação da conduta. Por fim, a culpabilidade passa a ser psicológico-normativa, uma vez introduzido o elemento “exigibilidade de conduta diversa” neste requisito e agregando ao dolo e a culpa a noção de reprovabilidade da conduta, contrária ao dever. A teoria ficou marcada pelo excessivo subjetivismo epistemológico ou relativismo axiológico, embora tenha agregado fundamentos indispensáveis à evolução dogmática no sentido da interpretação valorativa e material dos requisitos do delito, além de ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de conduta diversa. A crítica a este sistema foi a de que seus valores ainda eram muito vagos, no sentido de que a dogmática penal não acompanhava o crescimento das ideologias totalitárias. Some-se a isso o fato de que a antijuridicidade ainda ser muito objetiva, bem como o fato de o dolo estar ligado à consciência da antijuridicidade, ou seja, perpetuava a ideia de que o dolo e a culpa integravam o juízo de reprovabilidade.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta época, em que a filosofia neokantiana estava em pleno vapor (meados do século XIX até o início do século XX), que se desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeiçoada por Frank e Radbruch. De acordo com essa teoria, o tipo penal já contém a antijuridicidade, compondo-se de duas partes: uma positiva (realização dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa, que corresponde à ausência de causas de justificação. Assim, para que se possa dizer que um fato é típico, deve-se perquirir se é ilícito (tipo total de injusto); se não for ilícito, não será típico. A tipicidade é a própria essência da antijuridicidade (ratio essendi).
3) Teoria Finalista. Criação de Hans Welzel a partir de 1930, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o subjetivismo próprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prévio de ação, baseando-se em estruturas lógico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma absoluta ou ilimitada. Parte-se, pois, de um enfoque ontológico, em que se sustenta que a realidade já tem incorporada a dimensão de sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o fenômeno apenas identifica as estruturas lógico-objetivas da realidade e a partir daí conclui qual é a regulação jurídica que se deve dar aos diferentes problemas penais – Silva-Sánchez. Neste sentido, conforme exemplo citado na obra de Silva-Sánchez, é possível conferir a uma cadeira o mesmo regramento jurídico dado a uma mesa, mas não se pode pretender conferir à cadeira a capacidade negocial dos homens, já que falta à cadeira capacidade ontológica para isso. Mais precisamente no que toca ao direito penal, as estruturas lógico-objetivas serão: a estrutura final da ação e a estrutura da culpabilidade como poder atuar de outro modo. A estrutura final da ação, concebida como atividade dirigida a um fim (já que é o fim que diferencia o delito – de matar, no homicídio, de lesionar, na lesão), teve como consequência o deslocamento do elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim, porque se finalidade pressupõe dolo, infere-se que o dolo pertence à ação. Ademais, se a conduta já possui um valor (ou desvalor) em si mesma, uma vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser evitado (estrutura final da ação+possibilidade de atuar de outro modo), o resultado no finalismo deixa de ter maior importância, o delito passa a ser conceituado como violação ético-social, e não como violação a bem jurídico (definição presente tanto no causalismo como no neokantismo). O finalismo pretende, pois, que os dois elementos lógico-objetivos apontados sejam suficientes para evitar uma interpretação irracional do legislador, no sentido de erigir como crime conduta destituída de intenção dirigida a uma violação ético-social, ou ação justificável pela inexigibilidade de conduta diversa. Ainda como consequência da teoria: abandona-se o dolo normativo e adota-se o natural (somente consciência do fato); na antijuridicidade, o importante é analisar se o autor, na prática da conduta, afastou-se das normas éticas tuteladas pela norma; a culpabilidade passa a ser puramente normativa (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa); princípio da adequação social é utilizado para excluir a tipicidade. Críticas: pouco explica os crimes omissivos e os culposos; centra-se no desvalor social da ação e não do resultado; como não transcendeu à realidade ontológica para aproximar-seda realidade concreta, pouco se preocupou com a solução justa para o caso concreto.
4) Teoria social da ação. Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck, esta teoria acrescenta uma nova dimensão à sistematização em voga: a relevância ou transcendência social da ação. “A conduta, para a teoria social, é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável”. Observa-se, assim, que a teoria teve o objetivo de conferir nova definição ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento negativo implícito no tipo. Melhor dizendo, em um exame concreto, se a conduta tem adequação social, deixa de ser típica. Crítica: padeceu de excessiva vagueza, ante a indefinição do que seja transcendência ou relevância social.
5) Teorias Funcionalistas. A partir dos anos 1970, o sistema do Direito Penal encontrava-se exaurido em razão das discussões abstratas. Considerando tal contexto, Claus Roxin, lançou as bases do funcionalismo penal, formulando o seguinte questionamento: “Para que serve a solução de um problema jurídico que, apesar de harmonicamente claro e uniforme é, sob o ponto de vista político criminal, errôneo?” Assim surgiu a dogmática funcionalista ou teleológica, que trouxe um critério de sistematização especificamente jurídico penal, qual seja, as bases político-criminais da moderna teoria dos fins da pena preventivo-geral e preventivo-especial. 
Emprega-se o termo “teorias”, assim no plural, tendo em vista que, apesar de voltadas a um novo enfoque, de sistematização e interpretação dos conceitos de acordo com a função do Direito Penal, representam distintas vertentes de orientação dogmática, justamente pela multiplicidade de funções do Direito Penal a que se pode dar relevância. Como característica comum, há uma superação do método dedutivo-abstrato para uma espécie de sistema aberto, em que se combinam considerações tópicas (voltadas ao caso concreto) e abstratas (no campo da valoração). Assim, referido sistema aberto de interpretação/estruturação do crime, permite: a combinação necessária de elementos externos ao Direito Penal, como a Política Criminal (Roxin), ou perspectivas de cunho sociológico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a construção de uma ciência evolutiva, atenta à evolução de conhecimento e comportamento; e a análise da realidade concreta, como reflexo de uma maior preocupação com a solução mais justa dos casos. 
Há um afastamento da compreensão ontológica, de forma radical (Jakobs) ou moderada (Roxin), para dar ênfase à atividade valorativa do sujeito, que estaria limitada não pelas categorias imanentes ao ser, mas por valores e princípios de política-criminal, direitos humanos e Estado Social e Democrático de Direito (Roxin), ou por um fim de estabilização do sistema (Jakobs). Roxin, no entanto, mantém os limites do sentido ordinário de linguagem, elementos de ordem ontológica, mas sempre sob a orientação político-criminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o funcionalismo. Nas palavras de Silva Sánchez e LFG, a referência a valorações político-criminais é a única forma de racionalizar o sistema penal (coibir relativismos e arbitrariedades do legislador/julgador; reduzir a intervenção penal e sua intensidade aos limites necessários), diante das inseguranças que os conceitos ontológicos produzem em uma sociedade plural e pluricultural. Um dos pontos mais relevantes do funcionalismo é, pois, a integração de uma tipicidade material ao modelo já conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, há o aporte de princípios e teorias, a exemplo da teoria da imputação objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade conglobante (Zaffaroni). Passemos à exposição das principais correntes funcionalistas, isoladamente.
5.1) ROXIN. CONCEITO TELEOLÓGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleológico ou racional-final. Também chamado de funcionalismo moderado. Observa-se uma ênfase nos fins e princípios da Política-Criminal (rompe-se a barreira entre Direito Penal e Política-Criminal) e nas funções de prevenção geral e especial negativas. O crime é dividido em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Assim, no exame de uma conduta à luz do Direito Penal, verifica-se, primeiro, se é formalmente típica. Em seguida, se é materialmente típica, analisando-se se houve “ofensa desvaliosa a bem jurídico relevante” (conceito de crime para Roxin). Aqui incide uma série de princípios de Política-Criminal e direitos humanos, que funcionam como guia da atividade valorativa/interpretativa, como o princípio da intervenção mínima, a função da norma sob interpretação (prevenção geral de lesões ao bem jurídico), além de uma teoria que exclui a imputação objetiva nos casos em que não houve criação de “risco proibido, concretizado no resultado produzido”. A teoria da imputação objetiva leva esse nome, tendo em vista que precede a análise do aspecto subjetivo da tipicidade (dolo/culpa). Assim, somente se a conduta se amoldar à redação legal e configurar ação/resultado relevantes para o Direito Penal, à luz dos princípios e teorias citados, é que se passará ao exame do elemento subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa, parte-se para a análise da antijuridicidade, também normativa, campo de ponderação dos bens jurídicos envolvidos. Por fim, a responsabilidade, que é formada pela culpabilidade, já conhecida, além de necessidade concreta da pena para fins de prevenção do delito, aspecto individualizante da resposta penal (fim de prevenção especial) [ou seja: a responsabilidade amplia o conceito de culpabilidade. Em outras palavras, é preciso verificar se é conveniente a punição, tendo em contra razões preventivo-gerais (interesse da coletividade) e preventivo-especiais (reprovação pessoal). A consequência disto é que embora culpado, é possível que para atender finalidades políticos criminais, o agente possa permanecer impune].
5.2) JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTÊMICO. Para Jakobs, delito é toda violação da norma, disfuncional às expectativas sociais de convivência. Delito é a frustração das expectativas normativas. Pena é a confirmação da vigência da norma. O Direito Penal existiria, assim, para proteger a norma e por via indireta, os bens jurídicos; é um instrumento de estabilização do sistema. Verifica-se, pois, uma ênfase na função de prevenção geral positiva da pena, no simbolismo da intervenção penal para garantir um sentimento de preservação das normas e valores sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas, em que a presença dos riscos (da convivência em sociedade e do progresso) exige um mecanismo de estabilização, que seria o sentimento geral de eficácia das normas jurídicas regulatórias. Jakobs divide o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material, utiliza-se da teoria da imputação objetiva com enfoque na representação de funções, de papéis na sociedade, e no princípio da confiança, o que reflete sua preocupação com os sistemas e microssistemas. No campo da culpabilidade, propõe um exame da conduta de modo atrelado à finalidade preventiva geral: culpável é o agente que tenha alternativa de comportamento, mas não se motivou pelo respeito à norma. A principal crítica que se faz a essa teoria é de que pode servir a um Estado totalitário, porque não se questiona o conteúdo das normas, os valores sociais a que se prestam. O sistema dogmático não conta com valores e princípios orientadores e limitadores. O que vale é a estabilização do sistema, e não a proteção da dignidade do ser humano, das garantias e direitos fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais sociológico que dogmático-jurídico. Referida crítica foi agravada quando Jakobs passou a defender a existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão, com garantias; outro para o inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal é meio formal de controle social, para manutenção de determinada ordem social. Delito é conduta desviada e pena é reação social formal, sob garantiasde Estado Democrático de Direito. O Direito Penal existe para cumprir essas funções garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Função do Direito Penal é reduzir a violência do Estado de polícia, assim como sua seletividade inerente. Também tem a função de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega à tipicidade a teoria da tipicidade conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou formal) + tipicidade conglobante (antinormatividade, violação da norma subjacente ao tipo). A antinormatividade exige uma interpretação sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de condutas que, embora descritas num tipo penal, são fomentadas por outras normas jurídicas. Paulo Queiroz critica a coerência e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, não há sequer tipicidade formal nos casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo num juízo de subsunção é preciso fazer uso de uma interpretação sistematizada e teleológica, seja porque há uma exclusão justificada pelo estrito cumprimento de dever legal, seja porque não há criação de um risco proibido.
LUIZ FLÁVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente há efetividade na norma quando há exigência de ameaça de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punível. LFG dá especial ênfase ao princípio da ofensividade na análise da tipicidade material, já que comunga da definição de delito como ofensa a bem jurídico relevante. Propõe a exclusão da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeiçoar algumas questões práticas: na receptação, haveria de se falar em crime anterior mesmo quando o furto fora praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, só não estaria alcançado pela escusa absolutória; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do país acreditante pratica crime, só não estaria alcançado pela imunidade. Em outras palavras, a diferença é que para uns o crime não terá efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, não há razão para a autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois não passam de momentos, níveis ou graus de apuração do caráter criminoso do fato. Defende, então, não só um entrelaçamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos do tipo já o propõe, mas também da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade é expressão de exigibilidade de conduta diversa, tendo em vista os fins de prevenção geral e especial, já que nos casos de ausência de culpabilidade o que se tem é uma impossibilidade ou falta de razoabilidade de se exigir um comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo Queiroz: “a exigibilidade de uma conduta diversa (conforme o direito) não é uma análise posterior, nem estranha à verificação do injusto penal, nem é exclusividade da culpabilidade, visto que é contemporânea da própria intervenção jurídico-penal, por ser uma consequência lógica da natureza instrumental (ou funcional ou preventiva) do direito penal. Mais ainda: é a exigibilidade, em face da normal motivabilidade, que determina, em última análise, a atipicidade do fato (mas não só ela, pois contam, também, critérios de conveniência político-criminal) e a justificação de certos comportamentos (causas de exclusão de ilicitude)”. Noutros termos, “se função do direito penal é motivar comportamentos no sentido do comando normativo, segue-se que semelhante tarefa somente pode ser dirigida àquele que se ache em condições físicas, psíquicas, culturais, etc., de entender tais normas e de poder agir segundo a pretensão do legislador que as editou”. Daí o autor explica que diversas causas de exclusão de conduta, de atipicidade ou antijuridicidade se fundamentam na mesma questão: norma penal carece do poder de motivar no caso concreto (a exemplo da coação física irresistível, conduta sem dolo ou culpa, legítima defesa, etc.). Assim, a exigibilidade está presente em todos os outros critérios, sendo o que se chama de culpabilidade mais um nome para designar casos em que o legislador considera desnecessária a pena. A transferência de uma causa de justificação de um requisito ao outro não tem qualquer repercussão prática, mas somente sistemática, como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade), como ocorre com o consentimento do ofendido que é, para alguns (Roxin), causa de exclusão da tipicidade e, para muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretação que, por ser essencialmente subjetiva, gera divergências de toda espécie. Deste modo, propõe que a teoria dos elementos negativos do tipo seja revista “para compreender: a) a realização de todos os elementos do tipo; b) a ausência de causas de justificação; e c) a ausência de causas de exclusão de culpabilidade”.
PONTO EXTRA:
1. O CONCEITO DE DIREITO PENAL. VISÃO CLÁSSICA: Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça da pena. A doutrina usualmente distingue duas classes de enunciados normativos: normas primárias, que são proibitivas e dirigidas à regular a conduta dos cidadãos, e normas secundárias, que estabelecem os princípios gerais e as condições ou pressupostos de aplicação da pena e das medidas de segurança, que igualmente podem ser impostas aos autores de fatos definidos como crime. VISÃO MODERNA: a disciplina pode ser conceituada sob duas vertentes: a DINÂMICA e a ESTÁTICA. DINÂMICA: o Direito Penal é o mais intenso mecanismo de controle social formal, por intermédio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo, castiga com sanções negativas de particular gravidade as condutas desviadas mais nocivas para a convivência, objetivando, desse modo, a necessária disciplina social e a correta socialização dos membros do grupo. ESTÁTICA: considera-se Direito Penal como sendo o conjunto de normas jurídico-públicas que definem certas condutas como delito e associam às mesmas penas e medidas de segurança, além de prever outras consequências jurídicas.
2. FINALIDADE E LEGITIMIDADE DO DIREITO PENAL. Proteção da convivência humana em sociedade (primeira consiste em compreender o Direito Penal como um dos instrumentos de convivência e controle social, caracterizado por selecionar os comportamentos tidos como mais intoleráveis, prevendo e impondo sanções institucionalizadas àqueles que o realizarem. A outra finalidade é visualizá-lo como um conjunto de normas jurídicas editadas pelo Estado contendo a descrição de delitos e cominação de penas - normas penais incriminadoras, bem como dos pressupostos para a aplicação, substituição ou exclusão de tais sanções - normas penais não incriminadoras).
SILVA SÁNCHEZ: Três níveis as funções do Direito Penal. O primeiro nível ocupa-se da função ético social (busca em satisfazer as necessidades da psicologia social). Em um segundo nível, faz-se alusão à função simbólica ou retórica (normas penais produzem na opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido). Por fim, apresenta a função repressiva e preventiva de delitos. Ressalte-se, todavia, que, de maneira geral, a justificação do Direito Penal tem sido feita a partir da justificação da pena.
Há, em princípio, três orientações fundamentais quando à LEGITIMIDADE DA PENA: (1) sustenta-se que a PENA É UM MAL, mas que se converte em bem, pois nega o mal que é o delito e restaura o direito e a justiça; (2) sustenta-se que a PENA É UM MAL MENOR ou socialmente útil; e (3) afirma-se que a PENA É ILEGÍTIMA, o que deveria conduzir à sua abolição (e, por extensão, do Direito Penal).
Tais grupos de orientações se expressam a partir das teorias da pena (visa explicar o fundamento da pena por meio das chamadas correntes absolutas, relativas e mistas ou unitárias) que gravitam em torno de duas premissas fundamentais: a RETRIBUIÇÃO e a PREVENÇÃO. Segundo asTEORIAS ABSOLUTAS, a pena é exigência de justiça (pena um fim em si mesma e não serve a qualquer outro propósito que não seja o de RECOMPENSAR O MAL COM O MAL). Os filósofos Kant e Hegel foram os maiores teóricos desta corrente, tendo o primeiro formulado esta teoria do modo ilustrativo. Hegel, por seu turno, desenvolveu a fórmula dialética sobre a essência de a pena ser a "negação da negação do direito". As TEORIAS RELATIVAS, partindo de uma concepção utilitária da pena, justificam-na por seus efeitos preventivos (finalidade da pena não seria punir todos os crimes, mas PREVENIR TODOS OS CRIMES). a) PREVENÇÃO GERAL: é a intimidação que se supõe alcançar por meio da ameaça da pena e de sua efetiva imposição, atemorizando os possíveis infratores. Esta teoria tem em Anselm von Feuerbach o seu mais eloquente representante, o qual expressou, em seu influente Tratado, toda a sistemática da coação psicológica da pena. b) PREVENÇÃO ESPECIAL: atua sobre o autor do crime, para que não volte a delinquir. A prevenção especial opera por meio da emenda do condenado ou de sua intimidação, ou, ainda, da inocuização, no caso dos incorrigíveis. Segundo Franz von Liszt, adepto dessa corrente, a pena tem a função única de defender a sociedade de elementos que perturbam a sua organização (defesa social), por intermédio da "atuação direta da execução da sanção na personalidade do criminoso". [OBS: Tanto a teoria da prevenção geral como a da prevenção especial deixam sem explicação os critérios mediante os quais deve o Estado recorrer à pena criminal]. c) TEORIAS MISTAS OU UNITÁRIAS: combinam as teorias absolutas e as relativas, que não seriam excludentes entre si. Parte-se, portanto, do entendimento segundo o qual a pena é retribuição, mas deve, por igual, perseguir os fins de prevenção geral e especial. Segundo Eduardo Correa, é concebível uma terceira via: o daquelas teorias que justamente entendem que o fim ou razão de ser da sanção se cumpre ecleticamente, reagindo-se contra o passado e procurando-se ao mesmo tempo evitar futuras violações. As teorias mistas não foram suficientes para responder por completo ao problema da finalidade. Por isso, foi desenvolvida a ideia de que a PREVENÇÃO PODE SER POSITIVA OU NEGATIVA. Uma conteria a ideia de que a previsão ou a aplicação das penas teria a função de prevenir delitos (prevenção negativa), e a outra reforçaria a validade das normas (prevenção positiva), que significa restabelecer a confiança institucional no ordenamento, quebrada com o cometimento do crime.
3. TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DO DIREITO PENAL. Função de proteção dos bens jurídicos e de prevenção dos delitos. São 03 posturas político-criminais básicas que procuram compreender e dirigir as funções, os limites e os fins do Direito Penal contemporâneo: a abolicionista, a ressocializadora e a garantista. São posturas reformistas frente à realidade do sistema penal, pretendendo introduzir elementos de progresso, a partir da formulação de críticas. a) ABOLICIONISMO: postula a eliminação do Direito Penal, por ser sistema gerador da criminalidade: o monopólio estatal do uso da força seria também violência. Nesse sentido, não haveria legitimidade no Direito Penal, devendo-se, pois, abolir o sistema de penas positivadas, devendo os conflitos ser resolvidos de outra maneira. Desperta a necessidade de uma humanização do sistema penal. b) A postura RESSOCIALIZADORA diferencia-se da perspectiva abolicionista na medida em que se manifesta como uma luta por um melhor Direito Penal (autêntica reinserção dos apenados, a partir de mecanismos que eliminem, ou ao menos reduzam taxas de reincidência. Nessa perspectiva, a ressocialização constitui uma variante contemporânea da doutrina da prevenção especial). Critica-se também sua versão mais radical, que propõe a eliminação das penas por medidas de segurança ou de correção, a partir de uma ideologia do tratamento. c) Por sua vez, a proposta GARANTISTA surgiu para fazer frente à decepção acerca da capacidade do ideal ressocializador. Propugna fundamentalmente as garantias formais, buscando conciliar a prevenção geral dos delitos com exigências formais dos princípios de proporcionalidade e humanidade, limitando a intervenção penal ao estritamente necessário, não violando valores fundamentais consagrados em quase todas as sociedades modernas. Nessa linha de pensamento, o Direito Penal mínimo buscou reconhecer um núcleo rígido de infrações para as quais não se pode flexibilizar o sistema de penas, sob o risco de cairmos no anarquismo e na prevalência dos argumentos do mais forte. Ressalvado esse núcleo, o esforço deveria ser no sentido de descriminalizar e despenalizar os fatos. d) Em sentido diametralmente oposto, os MOVIMENTOS DE LEI E ORDEM preconizam a política criminal denominada tolerância zero, voltada para a repressão incondicional de pequenas infrações como maneira de se evitar a prática futura de infrações de maior gravidade social. e) Nessa ótica, merece destaque a CONSTRUÇÃO TEÓRICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO, essencialmente atribuída a Günther Jakobs. Baseia-se na distinção do Direito Penal dos cidadãos, que sanciona delitos cometidos por indivíduos infratores em meio às relações sociais e o Direito penal do inimigo, que tem como destinatário indivíduos considerados como fonte de perigo, sendo, por isso, despersonalizados pelo Direito. O Direito Penal do inimigo, classificado, segundo Silva Sanchez, como o Direito Penal de terceira velocidade, refuta os postulados do Direito Penal garantista, negando ao alegado inimigo direitos e garantias individuais nas esferas material e processual penal.
4. Velocidades do Direito Penal: As velocidades do Direito Penal trabalham com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal, mais ou menos, grave. Quem idealizou as velocidades do Direito Penal foi Silva Sanches. a) Primeira Velocidade: A primeira velocidade enfatiza infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais. Há um procedimento garantista. Ex: o Código de Processo Penal. b) Segunda Velocidade: A segunda velocidade flexibiliza os direitos e as garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas. O procedimento é flexibilizado. Ex: Lei 9.099 – Lei dos Juizados, não tem direito a alegação final por escrito, tem que ser oral, estabelece menor número de testemunhas. c) Terceira Velocidade: A terceira velocidade mescla as duas anteriores. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), permitindo, para determinados crimes, flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade). O procedimento é flexibilizado. Ex: Lei 9.034/95 – Lei do Crime Organizado. d) Quarta Velocidade: Trata de bens difusos e coletivos, não individuais (Silva Sanches não reconhece essa quarta velocidade).�
1.b. Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais.
Obras consultadas: Santo Graal 27; Queiroz, Paulo, 9ª edição; Masson, Cleber. Direito Penal – Parte Geral. 6ª edição, ed. Método, 2012. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17ª ed. Saraiva: 2012. Resumo do 26 (mesma bibliografia em edições anteriores).
Legislação básica: Código Penal (arts. 59 e ss.)
1. Aplicação da pena no Código Penal
Introdução: Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado, pois adota-se o sistema do livre convencimento, ou seja, a faculdade do juiz formar sua convicção com a valoração fundamentada das provas, chegando-se à punição justa e adequada, conforme a escala mínima e máxima fixada pelo legislador, sistemática está presente até os dias atuais.
Princípio da individualização da pena: É regida pelo princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88), principal princípio a ser considerado. A orientação dada por tal princípio ocorre em três momentos distintos: (i) individualização legislativa (cominação): processo por meiodo qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo os limites e os critérios de fixação da pena; (ii) individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, consistindo na aplicação da pena; e (iii) individualização executória: é a que ocorre durante o cumprimento da pena. 
OBS: na individualização judicial, adota-se, no Brasil, o critério trifásico de aplicação da pena (art. 68 do CP), de Nélson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico (art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o número de dias multa e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.
Entendimento prévio necessário: Para que se analise as fases de aplicação da pena, é necessário que você saiba a distinção de elementar e circunstância, além da classificação das circunstâncias. Em outros pontos do Santo Graal esse assunto está visto. Como nosso proposta é fazê-lo ficar melhor do que sempre foi, ou seja, vitaminado, coloco abaixo texto resumido retirado do livro do Artur Gueiros para que se entenda de forma sistematizada em com uma visão global o que está sendo estudado. Se você domina o tema, passe para o próximo ponto.
Elementos e circunstâncias na aplicação da pena: Elementares: os tipos penais descrevem condutas ilícitas e estabelecem seus elementos essenciais. Esses fatores, sem os quais inexiste o tipo, são chamados de elementares do crime. Para distinguir uma elementar de uma simples circunstância do crime, basta que seja feita uma eliminação hipotética. Se o crime desaparecer ou der causa a outro tipo penal, significa que se trata de uma elementar. Todavia, se não houver alteração da caracterização do crime, estar-se-á diante de uma circunstância. A relevância das elementares reside na vinculação do preceito secundário (a sanção) com a realização, total ou parcial, do preceito primário (a conduta descrita no tipo). Figurativamente, as elementares são uma espécie de conditio sine qua non para a atividade de individualização judicial da pena, pois sem elas não haverá crime, tampouco pena. Circunstâncias: (de circum stare, estar ao redor) são dados, fatos ou condições acidentais que não integram a descrição típica, mas que, se presentes, influem na quantificação da pena. A noção de circunstância é dada por exclusão: entende-se como tal tudo que não componha a descrição típica (não for elementar), mas que é importante para o magistrado quantificar a pena a ser imposta ao condenado. As circunstâncias podem ser divididas em dois grandes grupos: circunstâncias objetivas (ou impessoais) e circunstâncias subjetivas (pessoais). As circunstâncias objetivas são as que concernem ao tempo, lugar, modo de execução e outros fatores externos ou ambientais (dia, noite, ocasião de incêndio ou tumulto etc.), bem como às condições ou qualidades da vítima ou de terceiros (criança, mulher, idoso, rica, pobre etc.). Diferentemente, as circunstâncias subjetivas dizem respeito à pessoa do infrator (primário, reincidente, menor de 21 anos, embriagado, organizador das atividades dos demais, portador de conduta ilibada etc.), às suas motivações (futilidade, torpeza, relevante valor social ou moral, violenta emoção etc.). A presente classificação é fundamental, visto que, somente as circunstâncias objetivas são comunicáveis aos partícipes. A teor do art. 30, do CP, as circunstâncias subjetivas só se comunicam se constituírem elementares do tipo. Qualificadoras: Dentre as circunstâncias, existem as qualificadoras, que são tão importantes que aderem ao tipo regente e criam tipos derivados, com penas próprias. É o caso do homicídio qualificado, previsto no art. 121, § 2º, CP. Circunstâncias legais e circunstâncias judiciais: Além dessas, a lei prevê circunstâncias judiciais e circunstâncias legais, que se subdividem em genéricas (agravantes e atenuantes) e específicas (majorantes ou causas de aumento de pena e minorantes ou causas de diminuição de pena). Diferença entre circunstâncias legais genéricas e específicas: As circunstâncias legais genéricas são taxativamente previstas na lei (arts. 61, 62, 63 e 65, CP) e tornam obrigatório o aumento ou a diminuição da pena. A lei não fixa o quantum desse aumento ou diminuição, que é entregue, por completo, ao poder discricionário do juiz. Além disso, agravantes e atenuantes não podem fazer a pena ultrapassar a pena mínima ou a máxima cominada. Já as circunstâncias legais específicas estão previstas em qualquer dispositivo da lei penal, que não os anteriormente mencionados, seja na Parte Geral ou na Especial, têm limites de aumento e diminuição da pena fixados na lei e não precisam respeitar os limites máximo e mínimo das penas.
Fases da aplicação da pena: A aplicação da pena é feita em três fases distintas e sucessivas: 
1ª) pena-base: a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. 
Observações iniciais: 1) A pena deve ser fixada dentro dos limites previstos para aquele crime. Assim, mesmo que todas as circunstâncias sejam favoráveis não pode o juiz reduzir a pena abaixo do mínimo. 2) Para que haja o aumento acima do mínimo legal, basta uma circunstância negativa. 3) O aumento da pena acima do mínimo legal deve ser motivado. 4) O juiz, ao fundamentar o aumento da pena acima do mínimo legal, deve fazê-lo de forma individualizada para o caso concreto, não podendo valer-se de argumentos abstratos. 5) Elementos que já se encontram previstos no próprio tipo penal não podem ser utilizados para aumentar a pena no momento da dosimetria. 
Circunstâncias judiciais: São circunstâncias judiciais os dados, fatos ou condições, constantes do caso concreto, que não constituam a definição do delito (elementares), que não estão inscritas como agravantes ou atenuantes (circunstâncias legais), que não elevem ou diminuem o quantum da pena (causas de aumento ou de diminuição) e, por fim, que não qualifiquem ou privilegiem o tipo delitivo (qualificadoras ou privilégios). Ou seja, elas são valoradas residualmente. Diante disso, pode-se dizer que embora sejam as primeiras a constar na parte dispositiva da sentença condenatória (fase primária de aplicação da pena-base), as circunstâncias judiciais serão as últimas a serem ponderadas na atividade intelectual do julgador, pois elas aparecem por exclusão. Funções das circunstâncias judiciais: Além de servirem para a fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais também cumprem outras relevantes funções. Aquele rol de fatores funciona como critério para a análise de certos benefícios legais, tais como a aplicação de pena restritiva de direitos (art. 44, III, do CP), o reconhecimento do crime continuado contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo único, do CP), o deferimento da suspensão condicional da pena (art. 77, II, do CP), a concessão do livramento condicional (art. 83, I, do CP), e a concessão da transação penal e da suspensão condicional do processo (arts. 76 e 89, da Lei nº 9.099/1995) etc. Aplicação: As circunstâncias judiciais aplicam-se tanto para crimes dolosos como culposos; para comissivos, omissivos e comissivos por omissão; para consumados ou tentados; para os crimes tipificados no Código Penal e àqueles definidos na legislação penal especial, se ela não dispuser de modo diverso (art. 12, do CP). Às oito circunstâncias discriminadas no caput do art. 59 deve-se, ainda, agregar a contida no caput do art. 60 (situação econômica do réu), pertinente para a quantificação da pena de multa. 
Análise das circunstâncias judiciais: 1) Culpabilidade: A culpabilidade, além de se constituir pressuposto do conceito analítico do crime – crime é a conduta típica, antijurídica e culpável – , projeta-se para a Teoria da Pena, figurando como a primeira das diretrizes de todo o processo de individualização da sanção penal. É o grau de reprovação da conduta. Não se confunde com a culpabilidade como “fundamento da pena”, ou seja, aquela que compõe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa, imputabilidadee potencial consciência da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura. 2) Antecedentes: Compreendem os episódios precedentes (vita anteacta) reputados relevantes para a individualização da pena. Os antecedentes correspondem a condenações transitadas em julgado que não sirvam para agravante de reincidência, por conta do princípio da presunção de inocência, vide súmula 444 do STJ. [essa é uma circunstância do réu]. Atenção: Súmula nº 444/ STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (as anotações em curso não servem nem como maus antecedentes, nem como má-conduta social, nem como personalidade voltada para o crime, nem como nenhum outro elemento que eleve a pena base. [Olhar o Atenção abaixo]). Então para que servem as anotações criminais que não configuram antecedentes se elas não podem ser utilizadas na pena base? Elas servem para se saber a conduta da pessoa e será utilizada em alguns momentos, como o artigo 89 da lei de juizados especiais o qual estabelece que não pode estar sendo processado para obter a suspensão condicional do processo. Então, nesse caso, os antecedentes servirão para saber se há ou não outro processo em curso. E a reincidência? Cuidando-se do mesmo fato, não pode haver a incidência cumulada de maus antecedentes e da reincidência. Diferentemente, tratando-se de fatos distintos, mas referentes ao mesmo infrator, será possível o reconhecimento de ambas as figuras. Atenção: A reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância. Mas o registro de antecedentes pode ser utilizado para afastar a aplicação do princípio, pois pode caracterizar a periculosidade social do agente, que é um dos vetores para aplicação dos princípios. 3) Conduta social: Conduta social significa não o delito praticado, mas os atos de relevo do agente no âmbito familiar, no trato com vizinhos, ambiente de estudo ou trabalho etc., que se fazem importantes para a dosimetria da pena. 4) Personalidade do agente: Personalidade é o conjunto de fatores psíquicos que condicionam ou influenciam o comportamento individual. Compreende os atributos de individualidade do ser humano, isto é, seu sexo, sua idade, sua formação familiar, seu nível educacional e profissional, suas convicções políticas, enfim, sua maneira de ser e de estar no mundo circundante. 5) Motivos do crime: Atenção: se o motivo se constituir circunstância agravante ou atenuante, ou ainda qualificadora ou privilégio, deve ser valorado em outra etapa da aplicação da pena, não cabendo sua aferição também entre os elementos norteadores da pena-base, sob pena de se incidir em intolerável bis in idem. Os motivos determinantes do crime compreendem o primeiro dos critérios preponderantes do art. 67, CP. 6) Circunstâncias do crime: Cuida-se de dados, fatos ou elementos externos à pessoa do agente, isto é, relacionados com o tempo, lugar, modus operandi, instrumentos utilizados na realização do delito, qualidades ou condições da vítima, dentre outros, reputados relevantes para a dosimetria da pena. Atenção: As circunstâncias do crime abrangem os fatos residuais que não se encontram especificados como circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou como causas de aumento ou de diminuição de pena. 7) Consequências do crime: Para que não haja uma indevida valoração em duplicidade do mesmo objeto, é preciso que as consequências do crime, levadas em consideração para a pena-base do art. 59, do CP, digam respeito a fatos que extrapolem ao que de ordinário se verifica na violação de uma norma penal, pois – repita-se – a carga punitiva cominada, em abstrato, nos tipos incriminadores, já embute os efeitos do dano ou perigo ao respectivo bem jurídico. Se o agente, espontânea e eficazmente, evita ou minimiza as consequências do crime, bem assim efetiva a reparação do dano, não somente conseguirá neutralizar a incidência dessa circunstância judicial, como fará jus à atenuante do art. 65, III, “b”, do CP. OBS: as consequências do crime são os eventos extraordinários. Ex: o sujeito ficar 8 anos recebendo benefício previdenciário obtido por fraude. O prejuízo causado pelo longo tempo pode ser considerado como desfavorável na circunstância judicial consequência do crime. O comportamento da vítima pode ser favorável ou negativo. 8) Comportamento da vítima: Leva em conta estudos de vitimologia. Gueiros e STF (com julgado de 2013) entendem que se o comportamento da vítima contribuir para o crime, apesar de não justificar, pode servir para abrandar a pena-base. Porém, se a vítima em nada contribuiu, isso não pode ser usado para agravar a pena-base, devendo ser considerado circunstância neutra, de modo que não pode ser utilizada para aumentar a pena imposta ao réu. Logo, essa circunstância nunca poderá ser usada para piorar a condição do réu, servindo apenas para melhorar a sua situação. É comum sua análise no crime de estelionato.
OBS: Não existe compensação entre as circunstâncias judiciais do artigo 59, CP. A doutrina sugere que cada circunstância judicial seja equivalente a 1/8, já que são oito circunstâncias judiciais. Se for desfavorável, sobe 1/8 para cada uma delas. ATENÇÃO: Se for favorável é nada, não abaixa a pena em 1/8.
Jurisprudência de 2013 do STF: Crime de concussão praticado por policial: o juiz pode aumentar a pena-base pelo fato de o réu ser policial. Para cometer o crime, basta ser funcionário público, mas o grau de reprovabilidade do réu policial é maior, tendo em vista que se trata de policial, agente público responsável pelo combate à criminalidade. Porém, não pode aumentar a pena sob o argumento de que o agente queria lucro fácil, pois esse objetivo é sempre existente na concussão e consiste na própria “vantagem indevida”, que é uma das elementares do tipo.
STJ, 2014: Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus antecedentes. Na dosimetria da pena, as condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu. [STJ. 6ª Turma. HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014].
Atenção: Maus antecedentes e processo penal em curso: Vimos a regra atual acima, mas é importante saber e acompanhar o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário (RE) 591054, com repercussão geral, iniciado em 05/06/2014, no qual se discute a possibilidade de considerar como maus antecedentes, para fins de dosimetria da pena, a existência de procedimentos criminais em andamento contra o sentenciado. O relator do RE, ministro Marco Aurélio, em voto pelo desprovimento do recurso, lembrou que o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal traz a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. O relator observou que, caso os inquéritos ou processos criminais considerados como antecedentes tenham desfecho favorável ao acusado, ainda assim ele sofrerá prejuízo, pois os procedimentos terão sido utilizados para aumentar sua pena em processo no qual foi efetivamente condenado. “O lançamento no mundo jurídico de enfoque ainda não definitivo e portanto sujeito à condição resolutiva potencializa a não mais poder a atuação da polícia judiciária e a precariedade de certos pronunciamentos judiciais”, argumentou. No entendimento do ministro, os antecedentes mencionados no artigo 59 do Código Penal, que trata da fixação da pena, não podem ser confundidos com o artigo 61, que fala das circunstâncias agravantes. Em seu voto, destacou que não é incomum que os juízes criminais se deparem com extensa ficha criminal de um determinado réu, muitas vezes por fatos semelhantes ao que são objeto do julgamento, e que essas circunstâncias devem ser levadas em consideração na dosimetria da pena. O MPF se posicionou favorável: O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, sustentou que o fato de o réuresponder a processos penais e a investigações criminais sem a ocorrência de condenação definitiva deve merecer a atenção do julgador na fixação da pena, pois revela a conduta social do apenado e a sua própria personalidade. Ele ressaltou que o artigo 59 do Código Penal, que estabelece os critérios para o cálculo da pena, é multifacetário, não se restringindo aos antecedentes criminais, mas levando em consideração também conduta social reprovável e culpabilidade. No entendimento do procurador, esse procedimento não significa violação do princípio constitucional da presunção da inocência, mas desconsiderar essas circunstâncias ofenderia ao princípio da isonomia, pois o comportamento social e a personalidade de réu que não responda a nenhum outro processo seria semelhante ao de quem responde a outros processos e inquéritos.
2ª) pena-provisória: Na segunda fase do critério trifásico, analisam-se as agravantes (rol taxativo dos arts. 61 e 62, sem prejuízo de normas especiais) e atenuantes (rol exemplificativo). Também se verifica a reincidência no art. 63 do CP e no art. 7º da LCP. 
MACETE: quadrinho da reincidência: Crime + crime: há reincidência. Crime + contravenção: há reincidência. Contravenção + contravenção: há reincidência (( Atenção). Contravenção + crime: não há reincidência (( Atenção). OBS: não importa se o crime ou contravenção foi no Brasil ou no estrangeiro, o macete se aplica.
OBS 1: A reincidência, além de ser agravante da pena, influencia em outros momentos a execução da pena: não influi na prescrição punitiva, apenas na executória (art. 110, CP); via de regra, a reincidência impede a substituição da pena (art. 44, II, CP); via de regra, a reincidência impõe o regime inicial fechado; influencia no livramento condicional (art. 83, CP). 
Atenção: Em 4/4/2013 do plenário do STF decidiu que a previsão da reincidência como agravante da pena é constitucional.
OBS 2: a reincidência é regida pelo sistema da temporariedade, pois os efeitos negativos da reincidência duram um determinado período de tempo, chamado de período depurador e que dura por 5 anos. Logo, após esse período de 5 anos não poderá mais ser considerado reincidente. Essa condenação que não pode ser mais considerada reincidência pode ser considerada como maus antecedentes? Há divergência entre STF e STJ, vejamos:
OBS 3: O art. 64 do CP traz ressalvas para a reincidência. O inciso I trata do elemento temporal. Existe um período de depuração, que é de 05 (cinco) anos. O início da contagem do período de depuração começa com o cumprimento da pena ou sua extinção. É computado o período de sursis e livramento condicional, desde que não haja revogação. OBS: o período de depuração é diferente da reabilitação. O período de reabilitação dura dois anos após cumprida a pena. Ex: pegou proibição de dirigir. Dois anos depois de cumprida a pena poderá se reabilitar. Completado esse período, deixa o sujeito de ser reincidente e passa a ser primário com maus antecedentes [os maus antecedentes sempre estarão na folha]. Vide súmula 241 do STJ: Súmula nº 241 / STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Ex: Sujeito possui condenação nos últimos cinco anos (reincidente) e a folha de antecedentes inclui diversas outras anotações anteriores aos cinco anos. Então, pode aplicar a condenação mais recente como reincidência e as anotações anteriores como maus antecedentes. Nesse caso, não incide bis in idem, pois são duas circunstâncias diferentes. O que não pode é se utilizar da mesma anotação. 
OBS 4: Em 2014 no julgamento HC 120165 o STF entendeu que as circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes culposos, com exceção da reincidência. 
Circunstâncias comuns e preponderantes: No concurso de agravantes e atenuantes encontram-se circunstâncias comuns e preponderantes. As circunstâncias preponderantes são: os motivos determinantes, a personalidade e a reincidência. [Macete: R P M]. 
No concurso de agravantes e atenuantes equivalentes, haverá compensação, mantendo a pena no mesmo lugar, pois uma neutraliza a eficácia da outra. [duas preponderantes ou duas comuns]. Ex de agravantes equivalentes: crime praticado por motivo torpe (motivo determinante – agravante preponderante), tendo como agente um menor de 21 anos (personalidade – atenuante preponderante). Haverá compensação das agravantes, pois são equivalentes e a pena ficará igual. 
Havendo concurso de uma circunstância comum e uma preponderante, a preponderante prevalece tanto para aumentar quanto diminuir a pena. OBS: Confissão: O STF entende que a confissão não é preponderante por não ser inerente ao agente, mas sim, externa. O STJ entende o contrário, alegando que a confissão faz parte da personalidade do agente, sendo, por esse motivo uma circunstância preponderante. [Atenção: menor de 21a e maior de 70a são consideradas como preponderante (personalidade) de modo pacífico na doutrina]. 
Proibição de ficar abaixo do mínimo e acima do máximo: O art. 65 do CP determina que “sempre atenuam a pena”. Deve-se ter em mente, contudo, a súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal [a agravante também não pode ultrapassar o máximo]. Crítica à súmula 231, STJ: No critério trifásico, não há norma expressa quanto a necessidade de se observar o patamar de mínimo e máximo, entretanto, a jurisprudência entende que sim. 
Atenua-se ou agrava-se que tanto? Não há fração pré-fixada para agravantes e atenuantes no CP, diferentemente do CPM, que prevê limite específico. Nesse caso, em relação ao CP, a doutrina adotou o critério de 1/6 (um sexto). Ex: Reconhecida a reincidência, aumenta-se a pena de 1/6. Se o julgador decidir por fração maior, necessária se faz a fundamentação idônea. 
Atenuantes inominadas (art. 66 do CP): Dentre as atenuantes inominadas se encontra a co-culpabilidade, que é a situação em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada como circunstância judicial. O CP, em seu art. 67, determinou ainda que são circunstâncias preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência.
3ª) pena-definitiva: [relembrando: As elementares são componentes do tipo penal, enquanto as circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não existir na configuração da conduta típica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstância. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais (art. 59), circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição da pena.]
Na terceira fase do critério trifásico serão analisadas as causas de aumento e redução de pena (majorantes e minorantes). Limites: Doutrina e jurisprudência concordam que as minorantes podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal. A maioria entende, porém, que as majorantes não poderão elevar a pena acima do máximo legal. Há causas de aumento e redução de pena tanto na parte geral do CP quanto na parte especial. Aplicação: A regra de aplicação é cumulativa e sucessiva umas sobre as outras a partir da pena intermediária obtida na segunda fase [juros sobre juros]. Ex: Pena intermediária de 06 (seis) anos, sendo o roubo com emprego de arma, aplica-seo §2º no inciso I do art. 157 (aumenta-se em 1/3), e a pena aumenta para 08 (oito) anos. Entretanto, o crime foi tentado, reduzindo-se a pena pela metade, que incide sobre os oito anos, ficando o agente com 4 anos de pena definitiva. [não importa se aumenta ou reduz primeiro, pois a conta será a mesmo no final]. Há exceção no art. 68, parágrafo único. [Art. 68 [...] Parágrafo único: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. [Ou seja: havia duas causas de aumento ou duas causa de diminuição. Ex: diante de duas causas de aumento da parte especial, o juiz vai aplicar apenas a maior delas]]. Ex da exceção: Art. 250, §1º, I, e art. 258, CP. [Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. Aumento de pena: § 1º - As penas aumentam-se de um terço: I - se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio; Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço]. Conclusão do ex da exceção: Pode o juiz escolher apenas uma majorante, nesse caso. E a outra causa de aumento fica de graça? Não, utiliza-se a outra como motivo do crime, o que vai para a pena-base na análise das circunstâncias judiciais. ATENÇÃO: isso é uma faculdade do juiz, pois ele pode aplicar as duas agravantes se quiser. As súmulas 442 e 443 do STJ tratam desse momento de aplicação da pena. A súmula 442 impede o hibridismo penal e é amparada pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade. [Súmula nº 442 / STJ - É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. Súmula nº 443 / STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes]. Fundamentação: A fundamentação deve ser com base na gravidade concreta do fato.
OBS FINAL: Após estas três fases, será observada existência de concurso formal próprio ou de continuação delitiva, quando então serão aplicadas as respectivas majorações. Concluída a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. Após, o magistrado deve analisar eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais.
Regras do sistema trifásico: A análise do CP autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico: a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime; b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal; c) as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximos e mínimos fixados pelo legislador; d) na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas e também de causas de aumento/diminuição, a pena-base resultará como definitiva.
2. Leis especiais.
Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicando-se, por inteiro, as previsões do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz considerará, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Há, ainda, agravantes e atenuantes previstas em outras leis, como a Lei nº 9605.
3. Casuística. 
Súmulas STF: 718: e 719. 
Súmulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidência, consoante art. 67 do CP, é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão espontânea (STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência (STJ, HC 162.216). Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critério de acréscimo/diminuição na segunda fase é discricionário, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razoável, observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido (STJ, HC 179.964). O quantum de redução pela circunstância atenuante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime (STJ, HC 141.273). A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confissão espontânea do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, é obrigatória a atenuação da pena, ainda que tenha havido retratação em juízo (STJ, HC 161.194).
QUESTÕES DE PROVA: Pena. Discorre sobre a aplicação progressiva e regressiva da pena no Dto brasileiro. É possível a aplicação da progressão de regime para presos estrangeiros?
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1.c. Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde
Obras consultadas: Santo Graal 27º. MASSON, Cléber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3ª Ed. São Paulo: editora Método, 2011. Págs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 673. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. SANCHES, Rogério. Código Penal para Concursos. 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
Legislação básica. Arts. 121 a 136, Código Penal. Art. 5º, III, CF. Lei 9.455/97.
1. Homicídio simples: matar alguém (caput): pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: pena - reclusão, de doze a trinta anos. Homicídio culposo: § 3º Se o homicídio é culposo: pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena: § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo dolosoo homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012).
O homicídio privilegiado qualificado (homicídio híbrido) é admitido, diante de qualificadoras de índole objetiva (inc. III e IV), e não é hediondo, para a doutrina e a jurisprudência majoritária. Assim, pode haver crime com causa de diminuição de pena concorrente com qualificadoras de natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Terá diminuição alguém que, sob violenta emoção após injusta provocação, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou explosivo o provocador. Responderá com diminuição da pena (Damásio E. de Jesus e Cláudio H. Fragoso).
A jurisprudência mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicídio qualificado com dolo eventual, sustentando que é manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que “implica numa mera aceitação de um resultado possível – e a qualificadora do recurso que impossibilita a defesa da vítima, a qual reclama um preordenamento do agente à conduta criminosa” (STF, HC 86.163).
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: qualquer pessoa. OBS: Sujeito passivo especial: se for vítima o Presidente da República, do Senado, Câmara ou STF, será crime contra a Segurança Pública (art. 29, Lei 7.170/83 – lei de segurança nacional), e não homicídio. 
Conduta: Matar pessoa. Qualquer pessoa que tenha rompido o saco amniótico (ser humano nascido). É indiferente que tenha respirado ou não, que seja viável ou não. Se dá a partir do nascimento, ou seja, das primeiras contrações expulsivas em que feto começa o procedimento de saída, ou com a primeira incisão médica, na cesariana. Atenção: Responderá por homicídio aquele que omitir seu dever legal de evitar o resultado morte, ignorando sua condição de garante ou garantidor, nos termos do art. 13 §2º: dever + poder (de prestar atendimento).
Materialidade do homicídio: é crime que deixa vestígios; na ausência do cadáver, admitem-se outras provas, tais como o exame indireto (ex: perícia no local, nas roupas, carro) e testemunho, como no caso de Elisa Samúdio e do ex-goleiro Bruno do Flamengo.
Tipo Subjetivo: A forma dolosa (direta ou eventual) está prevista no caput, §§1º e 2°. A culpa vem tipificada no §3°. O homicídio preterdoloso (dolo na lesão e culpa na morte) se ajusta ao disposto no art. 129, §3°.
Consumação e tentativa: Consuma-se com a morte, caracterizada pela cessação da atividade encefálica do ofendido (crime material). Tratando-se de crime plurissubjetivo (admite fracionamento da execução), a tentativa é possível. 
ATENÇÃO: O homicídio será hediondo quando qualificado (não importando a circunstância qualificadora) ou no caso de ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio (chacina, matança generalizada), mesmo que por um único executor do grupo.
OBS: Jurisprudência sobre embriaguez no trânsito e sobre morte em “racha” ou “pega” no trânsito: em morte no trânsito com embriaguez, só se aplica a teoria da actio libera in causa na embriaguez preordenada. Mas não se deve generalizar que qualquer homicídio na direção embriagada de veículo seja doloso, salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferença entre dolo eventual e culpa consciente está no elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz pela observação de todas as circunstâncias objetivas do caso, sem adentrar na psique do agente. Já o racha é caso de dolo eventual se houver morte ou lesão. A prática de competição não autorizada no trânsito é crime autônomo, doloso e de perigo concreto no CTB. Se resultar lesão ou homicídio, é progressão criminosa pra 129 (se houver lesão) ou 121 (se houver morte) dolosos. HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698)
OBS: Gêmeo siamês ou xifópago (gêmeos ‘grudados’): haverá dois crimes de homicídio doloso, ainda que deseje só a morte de um, pois será o caso de dolo necessário de 2º grau (consequências necessárias): concurso material. Dolo abrange não só o objetivo perseguido, mas também os meios escolhidos e as consequências inerentes. É diferente do dolo eventual. É dolo direto de segundo grau. Dolo eventual é indireto. Explodir carro para matar político é dolo direto de 1º grau para a morte dele; e há dolo direto de 2º grau para a morte do motorista e dolo eventual para o ciclista ou pedestre que passava pelo local.
Diminuição da pena [homicídio privilegiado]: há três hipóteses. 1) Relevante valor social: que tem motivação e interesse coletivos, nobre e altruístico, de todos em geral. Ex.: homicídio por amor à pátria, amor paterno. 2) Relevante valor moral: liga-se aos interesses individuais, particulares do agente, entre eles os sentimentos de piedade, misericórdia e compaixão.. Ex: eutanásia. Há duas formas de eutanásia: ativa e passiva. Ativa pode ser direta e ativa indireta. Como diz André Estefam, todas exigem consentimento do doente, tácito ou real. Eutanásia ativa direta: há processo causal que o leva à morte. Ou seja, iria morrer, mas ainda estava bem. Médicos desenganaram, mas o processo que fatalmente o levaria à morte ainda não se iniciou. É crime. Mas, excepcionalmente, pode haver inexigibilidade de conduta diversa supralegal, se estiver sob dor constante e insuportável, já desenganada pelos médicos. Eutanásia ativa indireta (paliativa): estava morrendo e sua morte é abreviada. Ex.: drogas são ministradas para aliviar a dor insuportável. Neste caso, a morte não é desejada, mas é previsível. Pode ser invocado estado de necessidade. Dignidade da pessoa humana. Eutanásia passiva ou ortotanásia: interrupção do tratamento médico (desligar os aparelhos), processo causal mórbido já iniciado. Já estava praticamente morto. Pode haver a morte lícita se paciente, em plena consciência, solicitar sua morte. 3) Emoção violenta: transitória perturbação da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o equilíbrio, o estado anímico do agente. Neste caso, o sujeito ativo, logo em seguida a injusta provocação da vítima, reage, de imediato, sob intenso choque emocional, capaz de anular sua capacidade de autocontrole durante o cometimento do crime. Em regra, os Tribunais têm aceitado a violenta emoção do marido que colhe a mulher em flagrante adultério. Requisitos: 1º: emoção violenta; 2º: injusta provocação da vítima; 3º: sucessão imediata. Paixão: é a emoção em estado crônico, duradouro. Ex.: ódio, fanatismo, ciúme, ambição. Logo, a paixão vem da emoção. Para fins penais, se equiparam. A provocação da vítima deve ser injusta, mas não necessariamente ilegal. Se for uma agressão injusta contra o agente, pode haver legítima defesa. Deve haver imediatidade, em breve espaço de tempo. Se houver espaço de tempo para reflexão e preparo do crime, não há a privilegiadora. Ex: sofro a injusta provocação, vou para a casa e premedito minha vingança privada – não terá o benefício. A provocação pode ser contra terceiro ou até animal. 
Atenção: Não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c do CP. No art. 121, §1º, deve haver domínio de violenta emoção e a conduta deve ser logo após a provocação da vítima. Na atenuante genérica, deve estar sob influência de emoção, não se exigindo requisito temporal. 
OBS: Reconhecido o homicídio privilegiado, a redução da pena é obrigatória, segundo o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência. 
OBS: Não é admitido Concurso de pessoas em homicídio privilegiado: as circunstâncias são incomunicáveis entre os concorrentes. Logo, se sou injustamente provocado pela vítima e, sob violenta emoção, mato o provocador, um amigo meu, que não tenha sido provocado