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O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A PENHORA ON-LINE NO PROCESSO DO TRABALHO The new Civil Procedure Code: Piercing the corporate veil and the attachment on-line in the labor process Revista de Direito do Trabalho | vol. 165/2015 | p. 197 - 213 | Set - Out / 2015 DTR\2015\15871 Marco Antonio Barbosa Doutorado e Mestrado em Direito pela USP. Professor titular do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas e Professor do programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação da mesma instituição. Tem experiência na área Direito, com ênfase em Direito Indígena, atuando principalmente nos temas: direito da informação; antropologia jurídica; teoria antropológica e direito; direito internacional dos povos indígenas; direito à diferença e diversidade cultural. Advogado. marco.barbosa@fmu.br Pedro Henrique Abreu Benatto Especialista em Direito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho pela Escola Paulista de Direito. Mestrando em Direito da Sociedade da Informação pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. Advogado. phbenatto@hotmail.com Roger da Silva Moreira Soares Especialista em Direito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes. Mestrando em Direito da Sociedade da Informação pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. Advogado. rsmsoares@gmail.com Área do Direito: Processual; Trabalho Resumo: Analisa-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e sua normatização processual pela Lei 13.105/2015 - novo Código de Processo Civil, até então inexistente de forma expressa no ordenamento jurídico - e sua aplicação prática na justiça do trabalho, principalmente mediante a utilização da ferramenta denominada Bacen-Jud, oriunda do convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil, que possibilita realizar penhora de ativos financeiros, de forma on-line. Igualmente é analisada a segurança jurídica nas relações processuais, oriundas do novo ordenamento processual, como a garantia do contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em confronto com a possibilidade de perda de eficácia nas decisões judiciais, concluindo-se que, pela nova sistemática, torna-se possível ao devedor mal intencionado dissipar o seu patrimônio quando tomar ciência da pretensão de constrição de seus bens. Palavras-chave: Pessoa jurídica - Desconsideração - Penhora on-line - Aspecto processual - Lei 13.105/2015 - Justiça do trabalho. Abstract: Analyze the disregard of the Institute of legal personality and its procedural regulation by the Law 13.105/2015 - New Code of Civil Procedure, where none exists explicitly in the legal system and its practical application in the labor courts, mainly through the use of BACEN-JUD tool called, derived from the agreement signed between the judiciary and the Central Bank of Brazil, which enables performing attachment of financial assets, on-line form. It analyzed the legal certainty in procedural relations, arising from the new procedural system, as contradictory guarantee, the legal defense and due process in disregard of the legal personality incident, confronted with the possibility of loss of efficacy in judicial decisions, concluding that the new system becomes possible to malicious debtor dissipate its assets when taking science constriction claim to your assets. Keywords: Corporate - Disregard - On-line seizure - Procedural aspect and Law 13.105/2015 - Work justice. O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 1 Sumário: 1.Introdução - 2.A origem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica - 3.A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica - 4.Teoria maior ou subjetiva - 5.Teoria menor ou objetiva - 6.A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na justiça do trabalho e a penhora on-line - 7.O novo regramento processual da desconsideração da personalidade jurídica, com o advento da Lei 13.105/2015 e sua aplicação no processo do trabalho - 8.Considerações finais - 9.Referências 1. Introdução A teoria da desconsideração da personalidade jurídica surgiu como meio para combater o abuso cometido com o uso da teoria da pessoa jurídica, negando o absolutismo da personalidade jurídica, ou seja, surgiu como meio de combater fraudes aos credores da pessoa jurídica que, por sua vez, fora utilizada para alcançar fins contrários à ordem legal e com prejuízo a terceiros ou à própria pessoa jurídica.1 Tal teoria foi positivada no ordenamento jurídico pátrio, através do art. 50 da Lei 10.406/2002 (CC/2002 (LGL\2002\400)), art. 28 da Lei 8.078/1990 (CDC (LGL\1990\40)), art. 4.º da Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), art. 34 da Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e Crimes contra a Ordem Econômica), art. 11 da Lei 8.137/1990 (Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e se tornou usual no judiciário nacional, sendo aplicada nas mais diversas áreas do direito, tais como nas relações de consumo, nas relações de direito ambiental, tributário e principalmente no direito do trabalho.2 Entretanto, apesar da legislação pátria tratar do direito material em relação à desconsideração da personalidade jurídica, o lado processual, até então, fora deixado de lado, competindo ao intérprete e, no caso, ao judiciário, aplicar a teoria da desconsideração da forma que entendesse pertinente, inexistindo uma isonomia de conduta, ora sendo imprescindível a propositura de ação autônoma e ora de forma incidental, ora a pedido do interessado e ora de ofício.3 A desconsideração da personalidade jurídica é de grande utilização na justiça do trabalho que, aplicando tal instituto jurídico, de imediato promove o redirecionamento da execução para o patrimônio dos sócios ou diretores da empresa, através da ativação do sistema Bacen-Jud (convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil) e que, na maioria das vezes, somente possibilita a ciência da decisão sobre a desconsideração por parte dos novos executados – sócios ou administradores – com a penhora de seus ativos em instituições financeiras. A justiça do trabalho, via de regra, adota a teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica, também chamada de teoria objetiva, sendo desnecessária, portanto, a comprovação de fraude na administração da sociedade empresária ou abuso de direito, bastando apenas o inadimplemento do crédito que está sendo executado, e por inadimplemento não se entenda falência, mas simples insolvência ou não indicação de bens passíveis de constrição.4 Com o advento da Lei 13.105/2015, denominada de novo Código de Processo Civil e que entrará em vigor em março de 2016, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica passa a ostentar regramento processual específico, até então inexistente. O instituto, objeto da presente análise, e que produz importantes consequências sociais, de fato, carecia regramento processual específico, a fim de que as regras do jogo sejam por todos conhecidas. No presente estudo buscar-se-á analisar os impactos do “incidente de desconsideração da personalidade jurídica” (arts. 133 a 137; art. 674, § 2.º, III; art. 790, VII; art. 792, § 3.º; art. 795, § 4.º; art. 932, VI; art. 1.015, IV e art. 1.062) previsto pela Lei O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 2 13.105/2015 e seus efeitos no processo do trabalho, poderá ocasionar nas relações processuais. 2. A origem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:5 “(…) a complexidade da vida civil e a necessidade de conjugação de esforços de váriosindivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar à própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ação aos entes abstratos assim gerados.” Diante de tal necessidade, prossegue o autor com a informação de se tratar estas a origem do surgimento das pessoas jurídicas, com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações. No conceito de pessoa jurídica, trazido por ARNALDO RIZZARDO:6 “Trata-se da personificação de um grupo de pessoas físicas, ou de um ente criado por lei, ou de um patrimônio, mas geralmente envolvendo uma quantidade de pessoas, as quais resolvem criar um laço de união que as congrega em torno de um objetivo comum, para alcançar determinado objetivo”. Admitindo a existência da pessoa jurídica, o ordenamento jurídico passou a reconhecer, também, a sua autonomia em relação à personalidade daqueles que a constituíram, surgindo a regra da independência da personalidade jurídica de uma pessoa ficta e, de forma expressa, constou tal regramento do art. 20 do CC/1916 (LGL\1916\1). Embora não tenha o Código Civil de 2002 repetido o dispositivo legal da legislação que o precedeu, também deixou a existência da autonomia entre as personalidades da pessoa jurídica com as das pessoas físicas que a constituíram em evidência, conforme se observa dos seus arts. 45 e 985. Para Fredie Souza Didier Jr.,7 o direito de propriedade, constitucionalmente protegido (art. 5.º, caput, e XXII e art. 170, II, todos da CF/1988 (LGL\1988\3)), se manifesta pelo exercício da atividade econômica pela via empresarial, acrescentando que: “A personalidade jurídica das sociedades é instrumento fundamental para a chamada iniciativa privada, realizando importantíssimo papel na propulsão da atividade econômica – na verdade, o sistema de apropriação privada dos bens de produção, como o nosso, se organiza fundamentalmente em empresas. É possível, assim, relacionarmos o princípio da livre iniciativa (parágrafo único do art. 170 da CF/1988 (LGL\1988\3)) com o também princípio constitucional da função social da propriedade (art. 5.º, XXIII e art. 170, III). É possível falar, portanto, em função social da pessoa jurídica empresária, corolário da função social da propriedade, o que acaba por demonstrar a relação existente entre esses dois princípios constitucionais.” Assim, a autonomia patrimonial possui suma importância na atividade empresarial, conforme explica Fabio Ulhôa Coelho,8 ao dizer que: “O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, observado em relação às sociedades empresárias, socializa as perdas decorrentes do insucesso da empresa entre seus sócios e os credores, propiciando o cálculo empresarial relativo ao retorno dos investimentos”. Com o uso da pessoa jurídica no mundo dos negócios, o seu mau uso também veio à tona, tendo a personalidade jurídica distinta e autônoma da empresa sido utilizada para fins fraudulentos, com o intuito de trazer vantagens indevidas aos sócios ou administradores da sociedade, com prejuízos de terceiros que com esta contratavam ou que apenas suportavam os danos. Tal fato social provocou o desenvolvimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, sendo que o julgado histórico tido como precursor, segundo Márcio Souza Guimarães,9 é oriundo da justiça americana, conhecido O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 3 como o caso Bank of United States vs Deveaux: “(…) quando o juiz Marshall manteve a jurisdição das cortes federais sobre as corporations – a Constituição Americana (art. 3.º, seção 2.ª) reserva a tais órgãos judiciais as lides entre cidadãos de diferentes Estados. Ao fixar a competência acabou por desconsiderar a personalidade jurídica, sob o fundamento de que não se tratava de sociedade, mas sim de sócios contendores.” Entretanto, o caso de maior repercussão e que trouxe delineamentos para o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, remonta ao ano de 1897, quando do julgamento na Inglaterra, do caso Salomon vs Salomon & Co., que, segundo Manoel Carpena Amorim,10 ocorreu da seguinte forma: “O empresário Aaron Salomon havia constituído uma company, em conjunto com outros componentes de sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em consequência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube, apenas, uma ação para integrar o valor da incorporação do fundo de comércio da nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. Logo em seguida, a sociedade revelou-se insolvável, sendo seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando aos credores quirografários. O liquidante sustentou que a atividade da company era pessoal, de Salomon, para limitar sua própria responsabilidade, arrecadando, assim, seus bens particulares. Tal pretensão foi acolhida em 1.º grau. A Corte de apelação confirmou a sentença proferida, mas a Casa dos Lordes reformou os entendimentos anteriores, sob a alegação de que a empresa havia sido validamente constituída e que não havia qualquer intuito fraudulento. Assim, inaugurou-se a doutrina da Disregard, que não foi aplicada no caso, em virtude de a House of Lords ter reformado a decisão que desconsiderava a personalidade jurídica da sociedade criada por Salomon.” • Com o caso precursor, a teoria teve evolução na doutrina americana e inglesa, onde foi batizada de disregard of legal entity, como na doutrina alemã, onde foi nomeada de “teoria da penetração”, sendo difundida para os demais ordenamentos jurídicos. No Brasil foi apresentada por Rubens Requião, em palestra proferida em conferência na Faculdade de Direito da UFPR, por ocasião das comemorações do primeiro centenário de nascimento do Des. Vieira Cavalcanti Filho, fundador da faculdade e seu primeiro catedrático de direito comercial. Palestra esta posteriormente transformada em texto e publicada na Revista dos Tribunais, ano 58, dez. 1969, vol. 410, p. 12-24, sendo influenciado pelas obras de Piero Verrucoli (Superamento della Personalità Giuridica delle Società di Capitali nella “Common Law” e nella “Civil Law”) e de Rolf Serick (Aparencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles – El Abuso de Derecho por Medio de la Persona Jurídica, trad. para o castelhano de José Puig Brutau).11 Como esclarece Rubens Requião,12 a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica visa anular determinado ato empresarial no caso concreto, mantendo íntegra a personalidade jurídica para os demais fins legítimos e acrescenta que: “O jurista norte-americano Wormser, que desde 1912 versou a doutrina, procurou delinear o seu conceito, professando que quando o conceito de pessoa jurídica (‘corporate entity’) se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar-se a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinquentes, os tribunais poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre as pessoas reais. Hoje os tribunais norte-americanos alargaram ainda mais o conceito, aplicando a doutrina quando a consideração da pessoa jurídica levar a um resultado injusto. Partindo, assim, do conceito de fraude, básico na enumeração de Wormser, estendeu-o, para atingir também as hipóteses em que ocorrer abuso de direito.” O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 4 A teoria da desconsideraçãoda pessoa jurídica foi tomando novos rumos, não se limitando ao abuso de direito e fraude a credores, passando a contemplar, também outras formas de uso indevido da pessoa jurídica, tais como a má administração, confusão patrimonial, desvio de finalidade, infração à lei, excesso de poder, de acordo com o art. 28 do CDC (LGL\1990\40). 3. A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica Como visto acima, via de regra, subsiste a autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica para com as pessoas físicas que a constituíram e a administram, e sendo a pessoa jurídica titular de direitos e obrigações, deverá responder por seus atos com seu próprio patrimônio. Entretanto, excepcionalmente, a personalidade jurídica pode ser afastada, permitindo assim a responsabilização dos sócios integrantes desta sociedade e assim, deve-se destacar que existem duas teorias distintas para efetivar a desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam: a denominada teoria maior ou subjetiva, e a teoria menor ou objetiva.13 4. Teoria maior ou subjetiva A teoria maior ou subjetiva, da desconsideração da personalidade jurídica é tida como regra, pois lastreada nas teses jurídicas de sua origem. Para esta corrente, para se proceder à desconsideração da pessoa jurídica e, consequentemente, atingir o patrimônio dos sócios, necessário se faz a ocorrência do mau uso da pessoa jurídica, tal como o abuso de direito, confusão patrimonial, entre outros, além da existência de prejuízo a terceiros. No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria maior pode ser verificada no art. 50 do CC/2002 (LGL\2002\400), no caput do art. 28 do CDC (LGL\1990\40) e no art. 34 da Lei 12.529/2011. Os requisitos permissivos da desconsideração da personalidade jurídica, pela teoria maior, também foram contemplados pelas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, jornadas estas promovidas desde o ano de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em Brasília, sendo que, dos encontros jurídicos do referido conselho, diversos enunciados foram editados.14 Na primeira jornada de direito civil, foi editado o enunciado 7, que trata do art. 50 do CC/2002 (LGL\2002\400), cuja finalidade é orientar juridicamente no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica deve ocorrer somente quando da existência de ato irregular, e ainda, limitado aos administradores ou sócios que tenham praticado o ato, enquanto que o enunciado 146 da III jornada orienta que os parâmetros da desconsideração da personalidade jurídica devem ser interpretados de forma restritiva. Por sua vez, na IV jornada de direito civil, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica voltou a ser objeto de estudo, conforme se observa dos enunciados 281 (“A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil (LGL\2002\400), prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”), 282 (“O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica”), 283 (“É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”) e 284 (“As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica”). O enunciado 285, a seu turno, traz a ideia de que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não visa proteção somente do credor, mas também da própria pessoa jurídica, que fora utilizada de forma indevida pelo sócio ou administrador mal intencionado. Adotando a teoria maior, STJ entendeu que para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica se faz necessário o reconhecimento do abuso de direito, afastando o simples encerramento irregular da atividade como justificativa capaz de invocar O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 5 referido instituto da desconsideração, de acordo com o julgamento do AgRg no REsp 1.386.576/SC da 3.ª T., tendo como relator o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado este publicado no diário oficial eletrônico de 25.05.2015. Manifestando-se sobre as hipóteses de incidência da desconsideração da personalidade jurídica, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, Zelmo Denari15 afirma que todas as hipóteses que permitem a incidência da desconsideração da personalidade jurídica estão contempladas no caput do art. 28 do CDC (LGL\1990\40), assegurando ampla proteção ao consumidor. Assim, para a teoria maior, necessário se faz a existência de dois componentes para sua aplicação, sendo o abuso de direito ou mau uso da pessoa jurídica e o prejuízo a terceiro. 5. Teoria menor ou objetiva Pela teoria menor ou objetiva, não se faz necessário o elemento fraude ou abuso de direito, bastando somente existência do inadimplemento. Tal construção teórica se originou do § 5.º do art. 28 do CDC (LGL\1990\40),16 como também do art. 4.º da Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais).17 Na teoria menor, o princípio da autonomia patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa física é afetado apenas pela inadimplência do débito, negando, na prática, a própria existência, mesmo que ficta, da pessoa jurídica. Apesar de positivada a desconsideração da pessoa jurídica no § 5.º do art. 28 do CDC (LGL\1990\40), o texto nele inserido merece ser visto com cautela, pois ao se analisar as razões de veto do § 1.º do mesmo dispositivo,18 pode-se chegar à conclusão de que o veto era para o § 5.º e não para o § 1.º,19 tendo ocorrido um erro remissivo quando da realização do veto presidencial. Sobre a hipótese, Zelmo Denari20 esclarece que é possível extrair da leitura do veto que recaiu sobre o § 1.º do art. 28 do CDC (LGL\1990\40), a ocorrência de um equívoco remissivo, quando este deveria corretamente versar sobre o § 5.º do mesmo dispositivo legal, prosseguindo o referido autor no sentido de que falta referência entre as razões de veto e a disposição contida no parágrafo vetado. Apesar da crítica doutrinária, a teoria menor da desconsideração, como prevista no § 5.º acima citado, encontra respaldo no próprio STJ,21 como se observa do REsp 279.273/SP, tendo o julgado concluído que, embora a regra no ordenamento jurídico nacional seja a teoria maior da desconsideração, a teoria menor deve ser aplicada nas relações de consumo, por força do § 5.º do art. 28 do CDC (LGL\1990\40), e nas relações de direito ambiental, bastando, para ambos os casos, a mera prova da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, sem a necessidade de se cogitar a existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Sustentou-se, ainda, para a teoria menor, o risco empresarial normal não pode ser suportado por terceiro, mas sim pelos sócios ou administradores da sociedade empresária, mesmo que demonstrado uma administração proba. Desta forma, quando se trata de teoria menor ou objetiva da desconsideração da personalidade jurídica, os pressupostos para admissibilidade adotados são mínimos, bastando somente demonstração do prejuízo do lesado e a insolvência, para que a autonomia patrimonial da empresa seja afastada. 6. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na justiça do trabalho e a penhora on-line A justiça do trabalho, quase que em sua totalidade, faz uso do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, pela forma da teoria menor, ou seja, o crédito restando inadimplente, caracterizado está o fato jurídico que enseja a responsabilização patrimonial dos sócios e/ou administradores da sociedade empresária. A autonomia existente entre pessoa jurídica e pessoa física passou a ser exceção nesta O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica ea penhora on-line no processo do trabalho Página 6 justiça especializada. Considerando que a legislação trabalhista não possui previsão expressa sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, a justiça especializada do trabalho se tem valido do art. 28 do CDC (LGL\1990\40). Entretanto, esta mesma legislação estabelece que o seu regramento não se aplica às relações de trabalho, conforme excetuado pelo § 2.º do art. 3.º do CDC (LGL\1990\40). Ademais, tanto o Código de Defesa do Consumidor, quanto a Consolidação das Leis do Trabalho são normas especiais (relações de consumo e relações trabalhistas, respectivamente), de aplicação a situações específicas, não se tratando de direito comum (como o Código Civil (LGL\2002\400)). A Consolidação das Leis do Trabalho, no parágrafo único do art. 8.º prevê que, na omissão da legislação especial do trabalho, o direito comum – e não o especial – será sua fonte subsidiária. Entretanto, tais regras não são observadas pela justiça do trabalho. O TRT-1.ª Reg. (Rio de Janeiro),22 em um de seus recentes julgados, admite a desconsideração da personalidade jurídica pela simples insolvência da pessoa jurídica para com seus antigos empregados. O mesmo entendimento foi aplicado pelo TRT-2.ª Reg. (São Paulo),23 onde prevaleceu o entendimento segundo o qual na seara trabalhista a desconsideração da personalidade jurídica predomina a teoria menor, amparada pelo art. 28, § 5.º, do CDC (LGL\1990\40). Assim, não é necessário haver provas de abusos de personalidade ou fraude para que se busque a satisfação do patrimônio na conta dos sócios, tampouco precisa haver pedido de desconsideração, pois a execução trabalhista pode ser iniciada de ofício pelo magistrado. Portanto, basta a inadimplência para que o magistrado desconsidere a personalidade jurídica do ente e faça a busca para satisfação dos créditos, citando-se, a respeito, o entendimento de José Afonso Dallegrave Neto:24 “No Brasil, o instituto é de utilidade ímpar, haja vista a nossa execrável cultura de sonegação, torpeza e banalização do ilícito trabalhista. Observa-se que a indústria da fraude à execução foi aperfeiçoada de tal maneira, que o desafio hodierno não é mais atingir o sócio ostensivo, mas o sócio de fato que se encontra dissimulado pela presença de outros estrategicamente escolhidos pela sua condição de insolvente, os quais são vulgarmente chamados ‘laranja’ ou ‘testas de ferro’.” Da mesma forma, Amador Paes de Almeida25 esclarece que: “nenhum ramo do direito se mostra tão adequado à aplicação da teoria da desconsideração do que o direito do trabalho, até porque os riscos da atividade econômica, na forma da lei, são exclusivos do empregador”. Dessa forma, prevalece o entendimento de que na seara trabalhista, basta a mera insolvência na sociedade, para que o magistrado determine a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, atingindo assim, além da sociedade, todos os sócios que dela fazem parte. A penhora on-line, ferramenta de grande uso do judiciário nacional e objeto de convênio entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil, tem sido utilizada pela justiça do trabalho como forma de resolver um dos principais reclamos da sociedade, qual seja, a morosidade e a falta de efetividade das decisões judiciais, principalmente na fase de execução ou cumprimento de sentença. Tal convênio, oriundo do avanço e reflexo da tecnologia junto ao Poder Judiciário, se tornou ferramenta eficaz, de grande utilização, visto dar maior efetividade às decisões judiciais, economizando tempo, atos processuais e atendendo à duração razoável do processo. A penhora on-line objetivou trazer maior rapidez ao processo executório, desestimulando medidas protelatórias por parte do vencido na demanda e trazendo efetividade para as decisões judiciais. No entanto, a aludida ferramenta não possui somente pontos positivos. Na justiça do trabalho, além da referida teoria menor ou objetiva da desconsideração da personalidade jurídica ser a regra, tem-se ainda a situação de que a decisão, que declara a O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 7 responsabilidade patrimonial, já no processo de execução, ou seja, incluindo pessoa estranha ao título judicial no polo passivo da demanda executiva, muitas vezes sequer é precedida da necessária ciência da decisão judicial, sendo que tal notícia passa a ser de conhecimento do novo devedor quando ele é surpreendido com a penhora de sua conta bancária, através da penhora on-line, como ocorreu em caso julgado pelo TRT-4.ª Reg. (Rio Grande do Sul),26 onde a sócia de determinada pessoa jurídica teve seus ativos financeiros bloqueados, por conta de determinação judicial, sem que tenha ocorrido a citação ou intimação judicial, sobre a decisão que decretou a desconsideração da personalidade jurídica. Tendo sido alegado, por meio do recurso adequado, a nulidade processual decorrente da ausência de citação, a tese foi rechaçada, sob o argumento de que o juízo recorrido se valeu do poder de cautela, objetivando, primeiro, obter os valores para satisfação do crédito para, posteriormente, permitir a ciência do ato judicial àquele que passou a integrar a demanda. Da mesma forma decidiu o TRT-9.ª Reg. (Paraná),27 com relação ao sócio que teve sua conta bancária bloqueada e que impetrou mandado de segurança, alegando ausência de citação da pessoa física. A alegação de nulidade foi rejeitada, visto que, no entendimento dos julgadores, o fato de ser garantido o direito posterior ao contraditório e à ampla defesa, sanaria o ato inicial de ciência da demanda antes da constrição de seus bens. Outrossim, ao mesmo tempo em que a penhora on-line se apresenta como ferramenta capaz de dar maior efetividade aos atos judiciais de penhora, também pode se apresentar como geradora de injustiças, pois, ao receber a ordem judicial de bloqueio de determinado valor, o Banco Central do Brasil repassa esta mesma ordem para as instituições financeiras, que irão bloquear, cada uma, o valor total da execução, se existir numerário para tanto, em mais de uma conta, em evidente excesso de execução. Assim, se o valor da execução monta determinada quantia, o banco A irá bloquear todo o valor, o banco B irá bloquear todo o valor, o banco C, caso o devedor não tenha todo o numerário disponível em conta junto a tal banco, irá bloquear o que localizar, podendo ser 10%, 20% ou 50% e assim sucessivamente, em todas as instituições financeiras que o novo devedor possuir conta, gerando, algumas vezes, a restrição de valor 10 dez vezes superior ao executado, que demandará tempo e trabalho para o excesso ser desbloqueado. Também é usual a penhora de conta bancária onde ocorre o recebimento de salários, proventos de aposentadoria ou qualquer renda mínima para sobrevivência do devedor, valores estes que gozam de proteção legal de impenhorabilidade. Desta forma, o avanço tecnológico não pode ser visto somente como se representasse um desenvolvimento, como se fosse feito apenas de pontos positivos, o que não é, pois da forma como se apresenta, o avanço tecnológico como ferramenta de atuação do Poder Judiciário, também pode se demonstrar como violador de direitos. 7. O novo regramento processual da desconsideração da personalidade jurídica, com o advento da Lei 13.105/2015 e sua aplicação no processo do trabalho Inova a referida legislação, ao disciplinar o “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, trazendo regras sobre o tema nos arts. 133 ao 137, além de outros artigos que também tratam da matéria, tais como art. 674, § 2.º, III, art. 790, VII, art. 792, § 3.º, art. 795, § 4.º, art. 932, VI, art. 1.015, IV e art. 1.062. O incidente de desconsideração de personalidade jurídica foi estabelecido no Código de Processo Civil por se tratar do direito processual comum, aplicável a todos osramos do direito que não tenham regramento próprio, e como a legislação até então existente tratou somente do direito material da desconsideração da personalidade jurídica, o incidente ora estabelecido deverá ser observado em todos os demais ramos do direito, como expressamente consta do seu art. 15.28 Antes mesmo da inovação processual, a doutrina debatia sobre a forma adequada de aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, surgindo a necessidade de se sustentar a observância do devido processo legal e do contraditório, antes da aplicação de qualquer sanção. O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 8 Explica Fredie Didier Jr.29 que muito se discute quanto à garantia processual e constitucional do contraditório e da ampla defesa, ocasionando cerceamento de defesa, sob o argumento de se buscar a efetividade à desconsideração da personalidade jurídica, indagando se “é possível desconsiderar a existência da pessoa jurídica sem prévia atividade cognitiva do magistrado, de que participem os sócios ou outra sociedade empresária, em contraditório? A resposta é negativa: não se pode admitir aplicação de sanção sem contraditório”. O novo regramento processual possui a finalidade de trazer maior segurança às relações jurídicas, principalmente quanto ao tema desconsideração da personalidade jurídica, reafirmando a autonomia existente entre a pessoa jurídica e a pessoa física (art. 795 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) e evitando que cada integrante do Poder Judiciário crie sua própria regra processual (§ 4.º do art. 795 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). Entretanto, esse zelo pela segurança jurídica poderá tornar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica um instrumento ineficaz, pois poderá dar oportunidade ao devedor mal-intencionado de se desfazer do seu patrimônio, prolongando ou até frustrando a busca da satisfação do crédito pelo requerente da medida. Tem-se, portanto, um conflito entre efetividade das decisões judiciais e segurança jurídica. 8. Considerações finais Como visto, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi criado como uma espécie de antídoto contra a prática do incorreto uso da pessoa jurídica. No entanto, a legislação até então existente somente disciplinava o direito material da desconsideração da personalidade jurídica, não traçando qualquer linha a respeito do seu aspecto processual, o que levou à aplicação do instituto de acordo com o que melhor convinha ao julgador. Esta situação se agravou com o avanço da tecnologia, que permitiu ao julgador ter acesso à ferramenta denominada penhora on-line, que realiza pela Internet o bloqueio e posterior penhora de valores do devedor e em muitos casos sem as devidas cautelas, tais como oportunidade de defesa quanto à alegada fraude ou abuso de direito, que ensejou a desconsideração. Não se vê muita lógica no incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando se tratar da teoria menor ou objetiva da desconsideração, pois, considerando que para esta basta o inadimplemento da pessoa jurídica, não faria sentido oportunizar ao administrador ou sócio falar nos autos, a não ser para pagar o débito ou indicar bens da pessoa jurídica, para satisfação do crédito. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como instituído na Lei 13.105/2015, demonstra que o legislador se preocupou em zelar pela segurança jurídica e pelo direito ao contraditório. Entretanto, é possível que o zelo pela garantia processual venha a impactar na efetividade das decisões judiciais, prejudicando, nos casos judiciais trabalhistas, o recebimento do crédito alimentar do trabalhador. 9. Referências ALMEIDA, Amador Paes. Execução de bens dos sócios. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. AMORIM, Manoel Carpena. Desconsideração da personalidade jurídica. Revista da Emerj. n. 8. vol. 2. p. 54-68. 1999. BICALHO, Carina Rodrigues. Aplicação sui generis da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho: aspectos materiais e processuais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região. n. 69. vol. 39. p. 37/55. jan.-jun. 2004. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. vol. II. O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 9 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. A execução trabalhista e a disregard doctrine – Execução dos bens dos sócios em face da Disregard Doctrine. In: BUENO, JOSÉ HAMILTON (org.). Curso de direito processual do trabalho: homenagem ao Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus. São Paulo: Ed. LTr, 2008. DENARI, Zelmo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. DIDIER JR., Fredie Souza. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: [www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/aspectos-processuais-da-desconsideracao-da-personalidade-ju-ridica.pdf]. Acesso em: 15.06.2015. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. I. GUIMARÃES, Márcio Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: [www.amperj.org.br/artigos/view.asp?ID=109]. Acesso em: 15.06.2015. KÜMPEL, Vitor Frederico. A desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC (LGL\2015\1656). Disponível em: [www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI218182,81042-A+desconsideracao+da+personalidade+Juridica+no+novo+CPC (LGL\2015\1656)]. Acesso em: 18.08.2015. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol. 1. REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. ano 58. vol. 410. p. 12-24. São Paulo: Ed. RT, dez. 1969. RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil (LGL\2002\400): Lei 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. SOUZA, Zoraide Amaral. Da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista. Disponível em [www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2522]. Acesso em: 18.08.2015. 1. REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. ( disregard doctrine). Revista dos Tribunais 410/15. 2. BICALHO, Carina Rodrigues. Aplicação sui generis da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho: aspectos materiais e processuais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região 39/37. 3. KÜMPEL, Vitor Frederico. A desconsideração da personalidade jurídica no novo CPC (LGL\2015\1656). Disponível em: [www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI218182,81042-A+desconsideracao+da+personalidade+Juridica+no+novo+CPC (LGL\2015\1656)]. Acesso em: 18.08.2015. 4. SOUZA, Zoraide Amaral. Da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista. Disponível em: [www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2522]. Acesso em: 18.08.2015. 5. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 10 Foren-se, 2005, vol. 1, p. 297. 6. RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil (LGL\2002\400): Lei 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 247. 7. DIDIER JR., Fredie Souza. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: [www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/aspectos-processuais-da-desconsideracao-da-personalidade-juridica.pdf]. Acesso em: 15.06.2015. 8. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II, p.38. 9. GUIMARÃES, Márcio Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Disponível em: [www.amperj.org.br/artigos/view.asp?ID=109]. Acesso em: 15.06.2015. 10. AMORIM, Manoel Carpena. Desconsideração da personalidade jurídica. Revista da Emerj 2/54. 11. REQUIÃO. Op. cit., p. 13. 12. Idem, p. 14. 13. COELHO. Op. cit., p. 35. 14. Os enunciados da I, III, IV e V Jornadas de Direito Civil podem ser consultados em: [www.cjf.jus.br/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf]. 15. DENARI, Zelmo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 236. 16. “§ 5.º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.” 17. “Art. 4.º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.” 18. STJ, REsp 970.635/SP, 3.ª T., j. 10.11.2009, rel. Min. Nancy Andrighi. “A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/2002 (LGL\2002\400), que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.” 19. “§ 1.º. A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que a integram.” 20. DENARI. Op. Cit., p. 237. 21. STJ, REsp 279.273/SP, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 29.03.2004. 22. TRT-1.ª Reg., AgPet 535007820075010067, 1.ª T., rel. Gustavo Tadeu Alkmim, DJ 02.05.2012. 23. TRT-2.ª Reg., AgPet 00017896120145020002, 14.ª T., rel. Regina Duarte, DJ 06.02.2015. O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 11 24. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. A execução trabalhista e a disregard doctrine – Execução dos bens dos sócios em face da Disregard Doctrine. In: BUENO, JOSÉ HAMILTON. Curso de direito processual do trabalho: homenagem ao Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus. São Paulo: Ed. LTr, 2008, p. 289-290. 25. ALMEIDA, Amador Paes. Execução de bens dos sócios. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 194. 26. TRT-4.ª Reg., AgPet 0012100-13.2008.5.04.0020, rel. Maria da Graça Ribeiro Centeno, DJe 10.06.2013. 27. TRT-9.ª Reg., MS 0013900-64.2009.5.09.0000, rel. Rubens Edgard Tiemann, DJe 12.06.2009. 28. “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.” 29. DIDIER JR., Fredie. Op. cit. O novo Código de Processo Civil: desconsideração da personalidade jurídica e a penhora on-line no processo do trabalho Página 12
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