CCJ0033-WL-C-AMMA-06-Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual-01

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DIREITO PENAL III
Aula 6- Crimes contra a Dignidade Sexual. 
DELITOS DE ESTUPRO E ASSÉDIO SEXUAL
Tema da Apresentação
DELITOS DE ESTUPRO E ASSÉDIO SEXUAL– AULA 6
DIREITO PENAL III
OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de: 
● Compreender a relevância da subsunção das normas penais aos preceitos constitucionais;
●Aplicar os institutos previstos na parte geral do Código Penal aos crimes em espécie;
●Compreender os reflexos advindos da reforma penal de 2009 – Lei n.12.015, seus reflexos na tipificação das condutas e conseqüente conflito de Direito Intertemporal. 
● Analisar a incidência dos institutos repressores da Lei n. 8.072/90 nos delitos contra a dignidade sexual.
Tema da Apresentação
DELITOS DE ESTUPRO E ASSÉDIO SEXUAL– AULA 6
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Estrutura de Conteúdo.
1. Estupro art. 213, do Código Penal
Bem jurídico tutelado. Elementos do tipo. Classificação doutrinária. Sujeitos ativo e passivo. Consumação e tentativa. A Lei n.12015/2009 e as novas figuras típicas. Questões controvertidas. Distinção entre o estupro e outras figuras típicas contra a dignidade sexual.
 
2. Assédio Sexual art.216-A, do Código Penal
Bem jurídico tutelado. Elementos do tipo – a ausência de violência ou grave ameaça. Classificação doutrinária. Sujeitos ativo e passivo. Consumação e tentativa.Figuras típicas. Questões controvertidas.
 
 
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Considerações acerca da expressão Dignidade Sexual.
 
 Com fulcro no direito à intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente assegurados (art.5º, X, CRFB/1988), bem como o fato da atividade sexual também abarcar uma necessidade fisiológica (...) busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência.
 Conclui-se, portanto que a dignidade humana (art.1º,III, CRFB/1988), envolve, consequentemente, a dignidade sexual.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei n. 12015 de 07 de agosto de 2009, RT, 2009, pp 14).
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Estupro art. 213, do CP. 
Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 
§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 
§ 2o  Se da conduta resulta morte: 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
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 1.1. Bem jurídico tutelado: inaugura o capítulo dos delitos contra a liberdade sexual – integridade e autonomia sexual.
1.2 Elementos do tipo.
► Elemento descritivo: constranger alguém a ter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. A primeira compreende a cópula vagínica, a segunda, qualquer outro ato sexual destinado a atender à lascívia.
Obs. O ato libidinoso pode se manifestar até mesmo sem o contato de órgãos sexuais ou ainda quando o agente obriga a vítima a praticar atos sexuais em si mesma para que o agente a contemple lascivamente. Por outro lado, exige-se a participação física (ativa ou passiva) da vítima no ato libidinoso, ou seja, ser obrigada a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. v.3.8 ed., Saraiva, pp 26/27)
 
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► Elemento subjetivo: tipo subjetivamente complexo, haja vista a existência do dolo genérico afeto ao constrangimento ilegal, bem como o especial fim de agir em relação à prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.
Obs. Confronto com a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art.61, do Dec.Lei n.3688/1941)
1.3. Classificação doutrinária: delito comum, de dano, material, subjetivamente complexo, de forma livre, instantâneo.
1.4.Consumação e tentativa.
 Por tratar-se de delito material, no que concerne à conjunção carnal consuma-se com a introdução, ainda que parcial, do pênis na cavidade vaginal; em relação à prática de qualquer outro ato libidinoso, com a sua prática.
OBS. Com o advento da Lei n.12015/2009, a figura típica prevista
 
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Com o advento da Lei n.12015/2009, a figura típica prevista no art.214, CP(atentado violento ao pudor) foi revogada, tendo, desta forma, os atos libidinosos diversos da conjunção carnal sido contemplados na figura típica de estupro que, passou a configurar um tipo misto alternativo. 
 Cabe ressaltar que não houve abolitio criminis, mas, apenas, a denominada continuidade normativa.
 Questões relevantes a serem analisadas:
 A) A classificação do estupro como tipo misto alternativo e a possibilidade de concurso de crimes em casos de prática de mais de uma conduta no mesmo contexto fático.
 Não obstante a doutrina tenha se manifestado pela classificação do delito como tipo misto alternativo
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(neste sentido Guilherme de Souza Nucci, Luiz Regis Prado e Fernando Capez), a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, já se pronunciou acerca da possibilidade da caracterização do delito como tipo misto cumulativo, in verbis:
EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. EXPERIÊNCIA DAS VÍTIMAS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 12.015/2009. ARTS. 213 E 217-A DO CP. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNÇÃO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAÇÃO. DISTINÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. SITUAÇÃO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
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Contudo, o novel tipo de injusto é misto acumulado e não misto alternativo. 
V - Desse modo, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação.
VI - Sem embargo, remanesce o entendimento de que os atos classificados como praeludia coiti são absorvidos pelas condutas mais graves alcançadas no tipo.
VII - Em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras.Ordem denegada. 
 
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(STJ. HC 104724/MS. Relator. Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma. 22/06/2010).
 No mesmo sentido, já se manifestou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 
Ementa: EXECUÇÃO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI 12.015. INEXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO. Como vem decidindo o Superior Tribunal
de Justiça, entendimento que se acolhe, "... Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, "autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural"... Todavia, se, além da conjunção carnal, houve .outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses 
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caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia coiti - e não o ato libidinoso autônomo. como o coito anal e o sexo oral." Portanto, insistindo, a nova definição legal dada aos crimes sexuais pela Lei 12.015, abrangendo-se num só artigo as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor, não determina que, havendo os dois fatos, exista apenas um crime. DECISÃO: Agravo defensivo desprovido. Unânime. (Agravo Nº 70046378030, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 08/03/2012).
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 B) A análise do grau de resistência da vítima (neste sentido Guilherme de Souza Nucci), bem como a prova do referido delito: materialidade a autoria a partir da palavra da vítima.
 No que concerne à palavra da vítima, não obstante o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes no sentido de que a mesma tenha valor probatório relativo, no caso de delitos contra a dignidade sexual, tal valor probatório ganha relevância, mormente se corroborado pelos demais elementos probatórios, face ao fato destes delitos serem realizados, em sua maioria, sem a presença de qualquer testemunha. 
C) A Lei n.12.015, seus reflexos na tipificação das condutas e conseqüente conflito de Direito Intertemporal. 
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existe alguma possibilidade jurídica de que o condenado obtenha algum benefício. Diante da narrativa acima, com base nos estudos realizados sobre o estupro, diga fundamentadamente qual é a orientação a ser dada à família do condenado. 
 Acerca do tema, assevera Luiz Flávio Gomes : não há que se falar em abolitio criminis do delito previsto no art.214, CP, mas, sim, em verdadeira continuidade-normativa.
 Por outro lado, não se pode negar que trata-se de novatio legis in mellius, devendo ser aplicada a regra disposta no art.2º, parágrafo único, do Código Penal. Neste sentido cabe transcrever trecho da obra de Rogério Sanches a respeito do tema (op.cit. pp.36)
 
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 No mesmo sentido, Rogério Sanches Cunha afirma que, com a Lei 12015/2009, o crime de estupro passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado. Praticando o agente mais de um núcleo, dentro do mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime (dinâmica que, no entanto, não pode passar imune na oportunidade da análise do art. 59, do CP) (CUNHA, Rogério Sanches e outros. Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).
 A mudança é benéfica para o acusado, devendo retroagir para alcançar os fatos pretéritos(art.2º, parágrafo único, do CP). 
 Em todos os casos concretos em que o juiz(ou tribunal) reconheceu qualquer tipo de concurso de crimes cabe agora a revisão judicial para adequar as penas, visto que doravante já não existe distinção tipológica.
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D) A tipificação do delito de estupro como Crime Hediondo (Lei n. 8.072/90) e seus consectários penais. 
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); 
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1.4. Figuras típicas.
►Simples: caput;
► Qualificadas:
§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos.
 - lesão grave de natureza grave;
 - vítima maior de 14 E menor de 18 anos;
§ 2o  Se da conduta resulta morte: 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos 
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1.5. Ação Penal. 
Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 
Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
 - Regra: ação penal pública condicionada à representação.
 - Exceção: ação penal pública incondicionada no caso de menor de 18 anos.
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 2. Assédio Sexual art.216-A, do Código Penal
2.1.Bem jurídico tutelado. 
2.2.Elementos do tipo 
 Ausência de violência ou grave ameaça. 
 A superioridade hierárquica ou ascendência como
 elementares do tipo.
 Especial fim de agir: obtenção de vantagem ou
 favorecimento sexual.
► O emprego é afeto à relações empregatícias de natureza privada; já cargo ou função, relações de natureza pública.
► O tipo penal não contempla o abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério (CAPEZ, op. cit. pp 72)
 
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2.3.Sujeitos ativo e passivo. 
 Sujeito Ativo- delito próprio;
 Sujeito Passivo – inclusão dos menores de 18 anos (entre
 16 e 17 anos), bem como do aprendiz, com idade superior a
 14 anos (art.7º,XXXIII, CRFB/1988); 
2.4.Consumação e tentativa. 
 Configura-se como delito formal, logo consuma-se no momento em que é realizado o constrangimento à vítima, independentemente da obtenção da vantagem ou favorecimento sexual.
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2.5.Figuras típicas.
Simples. 
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." 
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 
b) Majorado.
§ 2o  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. 
 
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2.6.Questões controvertidas.
 ► Concurso de pessoas.
 O constrangimento pode ser realizado para a obtenção de vantagem ou favorecimento de terceiro, sendo possível, desta forma o concurso de pessoas, caso o terceiro tenha conhecimento ou concorde com tal conduta.
CASO CONCRETO
Jorge, diretor financeiro de uma grande empresa, há semanas vem chamando sua secretária Luiza para saírem juntos. Como
Luiza recusa todos os convites, Jorge, auxiliado por Pedro
que trabalha como motoboy na mesma empresa, ameaça Luiza
dizendo que, caso ela não vá a um motel com ele, no dia seguinte estará demitida. Luiza, mais uma vez, recusa a ceder
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e, muito abalada psicologicamente, leva o fato ao conhecimento do Presidente da empresa a fim de que as devidas providências sejam tomadas em relação a Jorge e Pedro. Diante dos fatos, é correto afirmar que:
a. Jorge e Pedro responderão por assédio sexual consumado.
b. Jorge responde por assédio sexual tentado, pois não conseguiu obter favorecimento sexual, e Pedro não responde por nenhum crime, pois não é superior hierárquico da vítima.
c. Jorge e Pedro responderão por assédio sexual tentado, pois não houve a obtenção de favorecimento sexual.
d. Jorge responderá por assédio sexual consumado e Pedro pelo delito de constrangimento ilegal, pois não é superior hierárquico da vítima.
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