CCJ0033-WL-A-PP-Unidade II-01 -Estupro - Renan Marques

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Dos crimes contra a dignidade sexual
1. Considerações iniciais sobre a abrangência da expressão dignidade sexual. 
- O Título VI do Código Penal, com o surgimento da Lei 12.015/2009, passou a tutelar não mais os costumes, mas a dignidade sexual, expressão umbilicalmente ligada à liberdade e ao desenvolvimento sexual da pessoa humana. Ou seja, não é mais a moral sexual que clama proteção, e sim o direito individual de qualquer pessoa, sua liberdade de escolha do parceiro e o consentimento na prática do ato sexual. A violação a isso corresponde a um ilícito ligado a sua pessoa e não mais contra os costumes. Prevalece na ofensa sofrida, sua liberdade e não a moral.
- Vale ressaltar que, no enfoque jurídico, conclui-se que, a violência dos crimes sexuais deve ser totalmente desvinculada de todo e qualquer aspecto moral, pois estes atingem a personalidade humana e não os costumes. 
 Dos crimes contra a liberdade sexual.
1. Estupro
1.1 Estupro Simples. 
A) Tipo Objetivo.
- Ele está no Art. 213, caput, do Código Penal e ocorre na seguinte situação: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”
- As condutas do crime em estudo são as seguintes:
1º) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça.
- Constranger está sendo utilizado no sentido de forçar, obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual. 
- Além disso, deve haver o emprego de violência, entendida esta na utilização de força física contra a vítima no sentido de subjugá-la, emprega-se força física suficientemente capaz de impedir a mulher de reagir. Também é chamada de violência material. 
OBS: As vias de fato e as lesões corporais de natureza leve são absorvidas pelo delito de estupro simples, pois fazem parte da violência empregada pelo agente. 
- Ou deve haver o emprego de grave ameaça, esta também é chamada de violência moral, entendida como uma ameaça séria que causa na vítima um fundado temor de seu cumprimento. Vale ressaltar que a doutrina clássica ensina que a gravidade da ameaça deve ser extraída tendo em vista não a pessoa ameaçada, mas a generalidade, a normalidade dos homens, pois os valentes ou intrépidos e os pusilânimes ou poltrões são extremos, entre os quais se coloca o homem comum ou normal.   
OBS: É imprescindível para a configuração do crime a resistência séria, efetiva e sincera da mulher ou do homem, ou seja, a simples relutância não basta para configurar o crime de estupro. 
- Por fim, o crime prevê que as condutas devem ser dirigidas contra alguém, não mais se exige que o crime de estupro seja dirigido somente contra uma mulher, podendo uma mulher constranger um homem a praticar conjunção carnal com ela.
2º) Ter conjunção carnal. 
- Conjunção carnal é a cópula do pênis com a vagina, podendo ser completa ou incompleta, sendo praticada, necessariamente, por indivíduos do sexo oposto, ou seja, foi adotado o sistema restritivo quanto à expressão conjunção carnal. 
3º) Praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 
- Outro ato libidinoso são todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente. Ex. Sexo oral; coito anal; masturbação; o coito inter femora; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pública (genitália, seios ou membros inferiores, etc.) da vítima; o contato voluptuoso, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros. 
- Praticar ato libidinoso ocorre quando a vítima tem uma conduta ativa e ela mesma é que é obrigada a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal, podendo atuar sobre o seu próprio corpo, com atos de masturbação, por exemplo; no corpo do agente que a constrange, ao praticar, por exemplo, o sexo oral; ou, ainda, em terceira pessoa, sendo assistida pelo agente. 
- Permitir a prática de ato libidinoso ocorre quando a vítima tem uma conduta passiva e permite que com ela seja praticado o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, seja pelo próprio agente que a constrange, seja por um terceiro, a mando daquele. 
- Desta forma, o papel da vítima pode ser ativo, passivo, ou, ainda, simultaneamente, ativo e passivo. 
OBS: Segundo entendimento de parte da doutrina (Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt), a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal devem possuir alguma relevância, pois, caso contrário, estaríamos punindo o agente de forma desproporcional com o seu comportamento, uma vez que a pena mínima cominada ao delito de estupro é de 6 anos de reclusão. Neste sentido, afirma Cezar Roberto Bitencourt que passar as mãos nas coxas, nas nádegas ou nos seios da vítima, ou mesmo um abraço forçado, configuram a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor do Art. 61 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941), quando praticados em lugar público ou acessível ao público. 
B) Bem Jurídico e Objeto Material. 
- Em virtude da nova redação constante do Título VI do Código Penal, pode-se afirmar que os bens jurídicos protegidos são tanto a liberdade quanto a dignidade sexual. A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais, ou seja, a liberdade sexual significa que: “o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios, no sentido de que é ele quem decide sobre a sua sexualidade, sobre como, quando e com quem mantém relações sexuais”. O estupro, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que se vê humilhado com o ato sexual, vindo a afetar também a dignidade sexual. 
- O objeto material do crime de estupro pode ser tanto a mulher quanto o homem, ou seja, a pessoa contra a qual é dirigida a conduta praticada pelo agente. 
C) Tipo Subjetivo. 
- Este crime SOMENTE pode ser praticado na forma DOLOSA. Ou seja, o tipo subjetivo é o dolo, consistente na vontade consciente de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Vale ressaltar que a maioria da doutrina entende que nenhuma finalidade específica é necessária para que se configure a prática do crime de estupro, ou seja, não há a necessidade de que o agente atue coma finalidade especial de saciar a lascívia, de satisfazer sua libido, não importando a sua motivação para a configuração do crime em análise. 
D) Consumação e Tentativa. 
- A consumação no crime de estupro, quando o agente atua visando à conjunção carnal, ocorre com a efetiva penetração do pênis do homem na vagina da mulher, não importando se total ou parcial, não havendo, inclusive, a necessidade de ejaculação, 
- No caso de prática de qualquer ato diverso da conjunção carnal quando a vítima pratica ou permite que seja praticada com ela qualquer ato diverso da conjunção carnal. Assim, no momento em que o agente, por exemplo, valendo-se do emprego de ameaça, faz com que a vítima toque em si mesma, com o fim de masturbar-se, ou no próprio agente ou em terceira pessoa, nesse instante estará consumado o delito. Na segunda hipótese, a consumação ocorrerá quando o agente ou terceira pessoa vier a atuar sobre o corpo da vítima, tocando-a em suas partes consideradas pudendas (seios, nádegas, pernas, vagina – desde que não haja penetração, que se configuraria na primeira parte do tipo penal -, pênis, etc.)
- A tentativa é possível, pois se trata de crime plurissubsistente. Desta forma, se iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade, haverá a tentativa do crime de estupro, a exemplo de o agente ser interrompido, quando, logo depois de retirar as roupas da vítima, preparava-se para a penetração. Ou, por exemplo, a partir do momentoem que o agente vier a praticar o constrangimento sem que consiga, nas situações de atividade e passividade passiva da vítima, determinar a prática do ato libidinoso. 
OBS 1: O autor Rogério Greco esclarece que: “Se os atos que antecederam ao início da penetração vagínica não consumada forem considerados normais à prática do ato final, a exemplo do agente que passa as mãos nos seios da vítima ao rasgar-lhe o vestido ou, mesmo, quando esfrega-lhe o pênis na coxa buscando a penetração, tais atos deverão ser considerados antecedentes naturais ao delito de estupro, cuja finalidade era a conjunção carnal.” 
OBS 2: Esclarece Rogério Sanches Cunha que: “A prática de conjunção carnal seguida de atos libidinosos (sexo anal, por exemplo) gerava o concurso material de crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Entendia-se que o agente, nesse caso, pratica duas condutas (impedindo reconhecer-se o concurso formal) gerando dois resultados de espécies diferentes (incompatível com a continuidade delitiva). Com o advento da Lei 12.015/2009 o crime de estupro passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado. Praticando o agente mais de um núcleo, dentro do mesmo contesto fático, não desnatura a unidade do crime (dinâmica que, no entanto, não pode passar imune na oportunidade da análise do Art. 59 do CP). A mudança é benéfica para o acusado, devendo retroagir para alcançar os fatos pretéritos (Art. 2º, parágrafo único, do CP).” Ou seja, se uma pessoa pratica conjunção carnal em uma vítima e, logo depois, pratica qualquer outro ato diverso da conjunção carnal, em um mesmo contexto fático, o agente responderá por um só crime de estupro. 
OBS 3: Ausente a unidade de contexto, pode ser aplicado o concurso de crimes, seja o concurso material ou continuidade delitiva, a depender do caso concreto. Vale ressaltar, inclusive, que inexiste qualquer óbice em se considerar a continuidade delitiva no crime de estupro, mesmo que praticada em face de vítimas diversas.
E) Sujeito Ativo e Sujeito Passivo.
- Quanto ao sujeito ativo no caso de prática de conjunção carnal pode ser tanto o homem quanto a mulher, mas o sujeito passivo necessariamente deve ser do sexo oposto. 
- Por sua vez, o sujeito ativo e passivo quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal é comum, pondo ser homem ou mulher. 
- Ou seja, antes da Lei 12.015/2009, ensinava a doutrina que o crime de estupro era bipróprio, exigindo a condição especial de dois sujeitos, ativo(homem) e passivo(mulher). Agora, com a reforma, conclui-se que o delito é bicomum, onde qualquer pessoa pode praticar ou sofrer as consequências da infração penal.
1.2 Figuras Típicas.
A) Estupro Simples – Art. 213, caput, CP. 
B) Estupro Qualificado. 
- Ele está no Art. 213, § 1º e § 2º do Código Penal e ocorre nas seguintes situações: 
1ª) Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 
- Trata-se de crime preterdoloso. 
- Entende-se por lesão corporal de natureza grave aquelas constantes do Art. 129, § 1º e § 2º do Código Penal.
- Além disso, será qualificado o crime, se for praticado contra vítima maior de 14 anos, entendendo a doutrina que o Código abrange todos aqueles que tem idade igual ou superior a quatorze anos, ou se praticado contra vítima menor de 18 anos, ou seja, até os 17 anos de idade. 
2ª) Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
- Trata-se de crime preterdoloso. 
1.3 Questões relevantes. 
1.3.1 A revogação do art. 214, do CP e a não-ocorrência de abolitio criminis (a junção do antigo crime de atentado ao pudor ao atual crime de estupro).
- Pode haver a revogação formal de uma lei sem que ocorra a abolitio criminis em razão de ainda existir a continuidade normativo-típico. Ou seja, pode até ocorrer a revogação formal do crime, entretanto se a conduta revogada ainda continuar sendo considera criminosa por outra disposição legal, o sujeito permanecerá respondendo pelo crime. Nessa situação, NÃO haverá abolitio criminis, mas a permanência da conduta anteriormente incriminada, só que constante de outro tipo penal. 
- Foi exatamente isto que ocorreu com o antigo crime de atentado violento ao pudor. Este crime era previsto no Art. 214 do Código Penal, mas foi formalmente revogado pela Lei 12. 015/2009. Entretanto, esta mesma lei passou a prever que o crime de atentado violento ao puder agora integra o crime de estupro, estando inserido, atualmente, no Art. 213 do Código Penal. 
- Desta forma, NÃO houve a descriminalização do comportamento até então tipificado especificamente como atentado violento ao pudor. Na verdade, somente houve uma modificação do nomen juris da aludida infracao penal, passando a chamar-se de estupro a conduta de praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 
- Aplica-se, na hipótese, o chamado princípio da continuidade normativo-típica, havendo, tão somente, uma migração dos elementos anteriormente constantes da revogada figura prevista no Art. 214 do Código Penal para o Art. 213 do mesmo diploma repressivo. 
1.3.2 A classificação do estupro como tipo  misto alternativo e a (im)possibilidade de concurso de crimes em casos de prática de mais de uma conduta no mesmo contexto fático.
- Como já foi explicado, atualmente o crime de estupro do Art. 213 do CP é classificado como tipo misto alternativo ou de ação múltipla, e após a modificação da Lei 12.015/2009, que revogou o crime de atentado violento ao pudor, aquele que pratica a conjunção carnal e logo em seguida, no mesmo contexto fático, pratica outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra a mesma vítima, responderá por um crime único de estupro, tendo em vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, aplicando-se somente a pena cominada no Art. 213 do CP, por uma única vez, afastando, dessa forma, o concurso de crimes, nesta hipótese. Este entendimento é defendido por Rogério Greco, e, também, já foi utilizado em julgamentos do STJ. 
- Neste sentido, posiciona-se, também, Guilherme de Souza Nucci: “Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro. Naturalmente, deve o juiz ponderar, na fixação da pena, o número de atos sexuais violentos cometidos pelo agente contra a vítima. No caso supramencionado merece pena superior ao mínimo aquele que obriga pessoa ofendida a manter conjunção carnal e cópula anal.”
- Entretanto, se ausente a unidade de contexto, pode ser aplicado o concurso de crimes, seja o concurso material ou continuidade delitiva, a depender do caso concreto. Vale ressaltar, inclusive, que inexiste qualquer óbice em se considerar a continuidade delitiva no crime de estupro, mesmo que praticada em face de vítimas diversas.
1.3.3 O conflito de leis no tempo - retroatividade da Lei 12.015/09 aos casos anteriores de concurso entre atentado violento ao pudor e estupro contra a mesma vítima em um mesmo contexto.
- Antes da edição da Lei 12.015/09, que revogou o crime de atentado violento ao pudor, tipificado no antigo Art. 214 do CP, quando o agente, que tinha por finalidade levar a efeito a conjunção carnal com vítima, viesse, também, a praticar outros atos libidinosos, a exemplo do sexo anal, deveria responder por ambas as infrações penais, aplicando-se a regra do concurso de crimes.
- Entretanto, como já foi explicado no tópico acima, o crime de estupro é classificado como tipo misto alternativo ou de ação múltipla, razão pela qual, atualmente, quem pratica as condutas acima responderá por um crime único de estupro. 
- Como se pode observar, a Lei 12.015/09 foi mais benéfica ao réudevendo retroagir para alcançar os fatos pretéritos, nos exatos termos do Art. 2º, parágrafo único, do CP, que prevê o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. 
1.3.4 A hediondez do delito de estupro em qualquer de suas formas (art. 1°, inciso V, da Lei 8.072/90).
- O estupro, seja na sua modalidade fundamental ou em suas formas qualificadas, consumado ou tentado, foi inserido no rol das infrações penais consideradas hediondas, nos exatos termos do Art. 1°, inciso V, da Lei 8.072/90, sendo aplicado ao crime de estupro do Art. 213, caput, § 1º e § 2º do Código Penal, o tratamento mais gravoso previsto na lei de crimes hediondos. 
1.3.5 A qualificadora relativa à idade da vítima - maior proteção ao indivíduo menor de 18 anos.
- Ainda pode-se afirmar, nos tempos atuais, que os adolescentes de 14 (quatorze) e 18(dezoito) anos de idade merecem especial proteção. A prática de um ato sexual violento, nessa idade, certamente trará distúrbios psicológicos incalculáveis, levando jovens, muitas vezes, ao cometimento, também, de atos violentos, e até mesmo similares aos que sofreram. 
- Desta forma, o juízo de censura, de reprovação, deverá ser maior sobre o agente que, conhecendo a idade da vítima, sabendo que se encontra na faixa etária prevista no § 1º do Art. 213 do Código Penal, ainda assim insista na prática de estupro, razão pela qual responderá pelo estupro na forma qualificada. 
1.3.6 As qualificadoras relativas ao resultado mais grave (lesão grave e morte) - ausência de dolo na configuração do resultado.
- Conforma já explicado, os resultados mais graves (lesão corporal grave ou morte), que qualificam o crime de estupro, segundo parte da doutrina, somente podem ser atribuídos ao agente a título de culpa, existindo ausência de dolo para a sua configuração. 
- Entretanto, caso o sujeito pratique dolosamente lesões corporais graves ou morte contra a vítima de estupro, poderá haver o concurso de crimes de estupro e lesões corporais grave (Art. 129, § 1º e § 2º, do CP) ou estupro e homicídio (Art. 121 do CP). 
1.3.7 Distinção do crime de estupro (Art. 213, CP) e o crime de violação sexual mediante fraude (Art. 214, CP). 
- Caso o agente tenha conjunção carnal ou venha a praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima, NÃO responderá pelo crime de estupro, mas sim pelo crime de violação sexual mediante fraude, nos termo do Art. 214 do Código Penal. 
- A grande diferença entre o crime de estupro e o de violação sexual mediante fraude, também chamado pela doutrina de estelionato sexual, é o de que neste crime NÃO há o emprego de violência ou grave ameaça para ter ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mas sim o emprego de:
1º) Fraude – é a utilização de meios que fazem com que a vítima seja induzida ou mantida em erro e tenha uma falsa percepção da realidade, vindo a ter uma manifestação de vontade viciada. Nelson Hungria explica que a fraude é a maliciosa provocação ou aproveitamento do erro ou engano de outrem, para a consecução de fim ilícito. Sempre esta fraude é utilizada com a intenção de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 
Ex. Líderes espirituais enganam suas vítimas, abatidas emocionalmente e, mediante sugestão da conjunção carnal ou da prática de qualquer outro ato libidinoso, alegam que resolverão seus problemas. 
Ex. A troca de irmãos gêmeos idênticos, ou, ainda, o médico ginecologista, que, sem necessidade, realiza exame de toque na vítima, somente para satisfazer o seu instinto criminoso. 
OBS: Rogério Sanches Cunha adverte que: “A fraude utilizada na execução do crime NÃO pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP). Assim, não pratica o estelionato sexual (Art. 215 do CP), mas estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP), o agente que usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima e com ela manter conjunção carnal. 
2º) Outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima – é a chamada interpretação analógica, ou seja, trata-se da utilização de qualquer outro meio, de conotação fraudulenta, utilizado com o intuito de que o agente consiga praticar as condutas previstas no tipo penal. O verbo impedir é utilizado com a ideia de que foi impossibilitada a livre manifestação de vontade da vítima, que se encontrava completamente viciada em virtude da fraude ou outro meio utilizado pelo agente, a fim de praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Por sua vez, o verbo dificultar dá a ideia de que a vontade da vítima, embora viciada, não estava completamente anulada pela fraude ou outro meio utilizado pelo agente, neste caso, embora ludibriada, a vítima poderia, nas circunstancias em que encontrava, ter descoberto o plano criminoso, mas, ainda assim, foi envolvida pelo agente. 
Ex. Agente que se faz passar por um famoso artista, para conseguir ter conjunção carnal com uma fã deste.