CCJ0033-WL-A-PP-Unidade II-02-Assédio Sexual - Renan Marques

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Dos crimes contra a dignidade sexual
2. Assédio Sexual
2.1 Assédio Sexual Simples.
A) Tipo Objetivo. 
- Ele está no Art. 216-A, caput, do Código Penal e ocorre na seguinte situação: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”
- De acordo com o Art. 216-A do Código Penal, pode-se identificar a seguinte conduta:
1ª) Constranger alguém.
- O núcleo constranger, neste crime, é utilizado com um sentido diverso do empregado no crime de estupro, pois não há a utilização de violência ou grave ameaça. No crime de assédio sexual, o constrangimento deve ser utilizado no sentido de empregar ameaça expressa ou implícita de prejuízo na relação de trabalho da vítima, caso o sujeito ativo do crime não venha a obter vantagem ou favorecimento sexual almejado, vindo a perseguir com propostas, insistir, importunar a vítima, para que com ela obtenha o referido sucesso sexual pretendido. 
- Logicamente, referida ameaça deve sempre estar ligada ao exercício de emprego, cargo ou função, seja rebaixando a vítima de posto, colocando-a em local pior de trabalho, enfim, deverá estar vinculada a essa relação hierárquica ou de ascendência, como determina o Código Penal. 
- O constrangimento poderá ser dirigido contra qualquer pessoa, uma vez que a lei penal se vale do termo alguém para identificar o sujeito passivo. Da mesma forma, qualquer pessoa, independentemente do sexo, poderá ser sujeito ativo. Assim, poderá existir o assédio sexual tanto nas relações heterossexuais, quanto nas homossexuais.
2º) Com a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual.
- A finalidade do constrangimento é a obtenção de vantagem ou favorecimento sexual, ou seja, pretendeu o legislador referir-se ao ato de o agente aproveitar-se de sua condição de superioridade funcional para conseguir um benefício de ordem sexual. 
3º) Devendo o agente prevalecer-se de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
- Para conseguir obter vantagem ou favorecimento sexual, deve o agente valer-se de sua condição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
- A expressão superior hierárquico indica a existência de uma relação de direito público, vale dizer, de Direito Administrativo, não se incluindo nas relações privadas. Para que a máquina administrativa possa funcionar com eficiência, é preciso que exista uma escala hierárquica entre aqueles que detém o poder de mando e seus subordinados. 
Ex. Pode existir o crime de assédio sexual entre um coronel e alguém de uma patente menor, de um juiz com seus inferiores, do chefe da seção, com seus subordinados, sendo todos eles, por exigência legal, servidores públicos. 
- Menciona a lei penal, também, o termo ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pois bem, conforme ensina o autor Guilherme de Souza Nucci, “emprego é a relação trabalhista estabelecida entre aquele que emprega, pagando remuneração pelo serviço prestado, e o empregado aquele que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário e sob ordem do primeiro. Refere-se, no caso, às relações empregatícias na esfera civil. Cargo, para fins deste artigo, é o público, que significa o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios (...). Função, para os fins deste crime, é a pública, significando o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público, não correspondentes a um cargo ou emprego (...).” 
B) Bem Jurídico e Objeto Material. 
- O bem jurídico protegido pelo tipo que prevê o delito de assédio sexual é a liberdade sexual e, em sentido amplo, a dignidade sexual. 
- Por sua vez, o objeto material do crime em estudo é a pessoa contra a qual é dirigida a conduta praticada pelo agente, podendo ser do sexo masculino ou feminino. 
C) Tipo Subjetivo. 
- Este crime SOMENTE pode ser praticado na forma DOLOSA. 
D) Consumação e tentativa. 
- O delito de assédio sexual, por se tratar de crime formal, se consuma no momento em que ocorrem os atos que importem em constrangimento para a vítima, NÃO havendo necessidade que este venha, efetivamente, a praticar os atos que impliquem vantagem ou favorecimento sexual exigidos pelo agente. Caso estes atos vierem a ocorrer, serão considerados mero exaurimento do crime. 
- Como se trata de crime formal, a maioria da doutrina entende que não é possível haver a tentativa. 
E) Sujeito Ativo e Sujeito Passivo. 
- O crime de assédio sexual exige que o sujeito ativo se encontre na condição de superior hierárquico da vítima ou com ela mantenha ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, podendo, no entanto ser pessoal de qualquer dos sexos.
- O sujeito passivo será aquele que estiver ocupando o outro polo dessa relação hierárquica ou aquele sobre o qual tenha ascendência o sujeito ativo, não importando o sexo. 
2.2 Figuras Típicas. 
A) Assédio Sexual Simples – Art. 216-A, caput, CP. 
B) Assédio Sexual Majorado (com causa de aumento de pena).
- Ele está no Art. 216-A, § 2º, do Código Penal, que prevê o seguinte: “A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.”  
- A inclusão desta causa de aumento de pena pela Lei 12.015/2009 se deu por dois motivos: 
1º) O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) permite o trabalho de adolescentes, consoante Art. 60 e seguintes deste estatuto, o que poderia colocá-lo na situação de subordinação hierárquica ou ascendência profissional.
2º) Mesmo diante de relação irregular de trabalho infantil, é preciso assegurar proteção às crianças envolvidas e punir com mais razão os autores dessa relação irregular cumulada com assédio sexual, o que no Brasil se verifica em muitas situações, como a do trabalho doméstico. 
- A idade da vítima é um dado de natureza objetiva, que deverá ser comprovado nos autos por meio do necessário documento de identificação, ex. certidão de nascimento, documento de identidade, etc..
- Além disso, para incidir a causa de aumento de pena ora em estudo, deverá ficar demonstrado nos autos que o agente conhecia a idade da vítima, pois, caso contrário, poderá ser alegada a tese de erro de tipo. 
- Por fim, como o Código Penal especifica apenas o aumento máximo de pena em até um terço, não especificando o aumento mínimo, a doutrina entende, por uma interpretação sistemática, que o aumento mínimo deverá ser de um sexto (1/6), pois haveria uma conciliação com os demais artigos constantes do Código Penal. 
2.3 Questões relevantes. 
2.3.1 Assédio sexual nas relações empregatícias domésticas.
- No que diz respeito às empregadas domésticas, por existir entre elas e seu patrão relação de emprego, poderá se configurar o crime de assédio sexual em estudo, pois haverá ascendência inerente ao exercício do emprego, existindo relação trabalhista. 
2.3.2 Concurso de pessoas no assédio sexual – Art. 30 do Código Penal. 
- É possível haver o concurso de pessoas no crime de assédio sexual, pois a condição de superior hierárquico ou de ascendência inerente ao exercício do emprego, cargo ou função, apesar de ser uma condição pessoal, como é elementar ao tipo penal do crime de assédio sexual, poderá se comunicar ao coautor ou partícipe que tenha a ciência destas condições e queira a obtenção de vantagem ou favorecimento sexual, nos exatos termos do Art. 30 do Código Penal. 
2.3.3 Relação entre professor (a) e aluno(a).
- Não haverá o crime de assédio sexual em estudo, caso o professor assedie o aluno fazendo-lhe propostas sexuais, sob o argumento de que poderá, por exemplo, prejudica-lo nas notas, pois não existe relação de hierarquia ou ascendência hierárquica entre professor e aluno, bem como não existe relação empregatícia.