resumo - EMPREGADO DOMÉSTICO

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DIREITO DO TRABALHO I - Profª DEISY ALVES
EMPREGADO DOMÉSTICO (Lei nº 5.859/72 c/c Art. 7º, Parágrafo Único, da CF)
Da exegese do art. 1º da Lei do Trabalho Doméstico, pode-se perceber que, à semelhança do que se fez em relação ao rurícola na Lei de Trabalho Rural, deliberou o legislador conceituar o que se deve entender por empregado doméstico. Formulou, assim, conceito alicerçado em quatro diferentes aspectos a serem estudados, aos quais se deverão somar as idéias já apreendidas de pessoalidade, onerosidade e subordinação.
Dispõe o art. 1º da Lei nº 5.859/72 que: "Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei".
O legislador aponta a partir do citado dispositivo, tal qual frisamos alhures, quatro idéias novas, a saber: doméstico presta serviços que são de natureza contínua; os serviços prestados pelo doméstico não podem envolver finalidade lucrativa (ausência de finalidade lucrativa); o empregador se reveste da qualidade de pessoa física e o trabalho deve ser voltado para a residência.
Quando se analisa com cautela a Lei de Trabalho Doméstico, logo se percebe que o legislador, na referida norma, criou um requisito específico do trabalho doméstico que destoa da não-eventualidade presente na CLT.
Estudamos, em passagens anteriores, que, na CLT, para que alguém seja reconhecido como empregado, são necessários quatro requisitos extraídos do art. 3º da Consolidação: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação.
Há que se frisar que a pessoalidade, a onerosidade e a subordinação estão presentes na relação de emprego doméstico, mas não menos verdadeira é a assertiva de que o legislador inovou em relação à Consolidação ao trazer a figura da continuidade.
Cogita a norma, então, que o serviço prestado pelo doméstico deve ter natureza contínua, enquanto a CLT utiliza terminologia diversa, aludindo a serviços não eventuais. Há aqui uma forçosa constatação. Se o legislador afirma na CLT, em seu artigo 3º, que o empregado presta serviços de natureza não eventual e em outra norma (Lei nº 5.859/72) exige que eles sejam de natureza contínua, partindo-se da premissa hermenêutica necessária de que a lei não comporta palavras desnecessárias ou inúteis em seu texto, a única ilação autorizada e possível é a de que os conceitos de continuidade e não-eventualidade, de fato, são distintos e inconfundíveis. Contínuo é conceito assaz restrito do que não-eventual. O trabalho contínuo demanda reiteração, repetição quase que diária, ou seja, o empregado doméstico tem de trabalhar quase todos os dias, afora isso deve haver uma maior fixação em relação ao tomador de serviço, o que redunda em trabalho quase exclusivo.
O legislador não definiu continuidade, relegando a missão à doutrina. Maior fixação não significa absoluta fixação, não necessitando assim necessariamente reverter o trabalho do empregado doméstico um proveito de único destinatário, ainda que a idéia se aproxime em muito disso.
O legislador não fixou o número de dias de trabalho hábeis a per si permitir atingir o conceito de continuidade, como, em muito melhor sistemática, deliberou a lei de contrato de trabalho argentina, mas se inclina a jurisprudência a entender que a pessoa que presta serviços uma ou duas vezes por semana, não se subsume ao conceito, v. g., a diarista (lavadeira, faxineira).
Para o legislador da Lei nº 5.859/72 (trabalho doméstico), qualquer pessoa que se enquadre na previsão abstrata do art. 1º receberá tal alcunha. Independente da atividade exercida, será doméstico.
Repita-se, então, que qualquer pessoa que preste serviço de natureza contínua, não envolva finalidade de lucro, que trabalhe para empregador pessoa física e esse trabalho seja direcionado à residência, enquadrar-se-á no art. 1º da Lei nº 5.859/72 e, portanto, será, em princípio, empregado doméstico.
Se por serviço de natureza contínua temos que o doméstico se deve fixar a determinado tomador de serviço e seu trabalho tem que ser executado quase que diariamente, para muitos autores, toda essa construção doutrinária ocultaria a espúria finalidade de excluir de qualquer tutela a diarista, como procede a jurisprudência majoritária (assim entendida a pessoa que trabalha para múltiplos destinatários, uma ou duas vezes por semana para cada um deles). A diarista se enquadra assim como trabalhador eventual, porque lhe falta continuidade, fixação a determinado tomador de serviço e repetição diária nos moldes exigidos na norma em comento.
Quais seriam então os direitos trabalhistas dessa categoria de trabalhadores (diarista)?
Nenhum, o contrato não atrai regulamentação trabalhista típica, ficando sujeito à disciplina geral civil. Todavia, a partir da Emenda 45/04 e nova redação do artigo 114, inciso I, da CF/88 possuem todos os trabalhadores, inclusive os eventuais, ação na Justiça do Trabalho derredor dos valores pactuados com o outro contratante pelos seus serviços.
Insuficiente, todavia, que o serviço seja de natureza contínua, exigindo-se, em adendo, que não haja finalidade lucrativa. Trabalho doméstico e finalidade lucrativa não se podem mesclar. No plano óptico do legislador, a residência não é local adequado ao exercício de atividade econômica, tanto que, quando cogita a norma trabalhista do exercício de atividade econômica remete à CLT (art. 3º), seu exercício ao intermédio pela figura da empresa ou, mais propriamente, do estabelecimento. O trabalho voltado à residência é objeto de um outro tipo de contrato de trabalho, onde não pode haver vestígio de finalidade lucrativa. Algumas questões podem ser postas. Primeira. Figure-se exemplo deveras comum de alguém que preste serviço de natureza contínua, que esteja voltado para pessoa física e para a residência, mas os serviços se desenvolvem em moradia de muitos cômodos e o proprietário delibera locar parte destes para estudantes universitários. Assim procedendo, iniciou o proprietário o exercício de atividade lucrativa, sendo que, aquele empregado que antes era doméstico, passou a ser disciplinado agora pela CLT, enquanto empregado urbano. O enquadramento jurídico trabalhista cambia conforme se alterem os fatos, pois, ao se desenrolar o exercício de atividade lucrativa na residência, a relação de emprego escapa à disciplina da Lei de Trabalho doméstico e recai na vala comum da CLT. Atividade lucrativa e emprego doméstico não combinam, mas a jurisprudência admite como exceção que o exercício de uma atividade econômica absolutamente esporádica e economicamente insignificante pelo empregado em proveito do empregador não inibe a aplicação da Lei nº 5.859/72, não desnaturando, assim, a relação de emprego doméstico.
O empregado doméstico tem como empregador, necessariamente, uma pessoa física. De sorte que a relação de emprego doméstico se desenvolve entre duas pessoas físicas.
Destaca-se que, por força da Lei nº 2.757/56, os empregados em condomínios residenciais não são empregados domésticos, mas regidos pela CLT.
O trabalho é realizado no âmbito residencial, diz o legislador. Infeliz a expressão adotada pelo legislador.
Não interessa o local onde o trabalho é executado, mas sua destinação. Rememore-se o motorista de determinada pessoa. Ora, por maior que seja a morada em questão impensável que a atividade se desenvolva intramuros ou dentro (na) residência, exige-se apenas que o trabalho seja vocacionado, direcionado à residência. Por esse motivo, se Tibúrcio contrata Hermes para que conduza seu veículo aos seus locais habituais de freqüência, enquadrar-se-á o segundo enquanto doméstico, satisfeitos que estejam os demais requisitos traçados acima.
O que dizer dos empregados que laboram em múltiplas atividades para uma mesma pessoa (ex.: trabalha na residência entre segunda e quinta-feira, e às sextas-feiras e sábados, em loja comercial). Existe firmada in casu ordinária presunção de existência de um único contrato de emprego. Em tese,poder-se-iam firmar dois contratos distintos; o primeiro sujeito à Lei nº 5.889/72 e o outro regido pela CLT, mas tal fato se afigura incomum. Reconhecida, todavia, a existência de um único contrato que deverá comportar subsunção, portanto, a uma única norma jurídica, recairemos em conflito de normas no espaço, solucionável pelo recurso ao princípio da proteção em sua regra da aplicação da norma mais favorável. Do confronto de qualquer outra legislação trabalhista com a Lei de Trabalho Doméstico, prevalecerá sempre a primeira (no caso em tela a CLT), em razão da aguda restrição ddireitos ao doméstico na sua legislação especial.
 Direitos do empregado doméstico
No que concerne aos direitos, como frisamos acima, optou, apesar das inovações trazidas pela Lei nº 11.324/2006, o legislador em econômica discriminação de normas de tutela ao trabalho doméstico. A Lei nº 5.889/72 trazia como principais referências as férias do empregado doméstico (20 dias úteis), sendo contendida por parte cada vez maior da jurisprudência as restrições derredor do direito às férias pelo doméstico. A recente alteração legislativa alterou o art. 3º da Lei nº 5.859/72, assegurando ao empregado doméstico férias anuais remuneradas de 30 dias, acrescidas de 1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
Quanto à estabilidade da gestante, até então, a doméstica não tinha proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Isso porque o inciso I não foi estendido a tal categoria pelo parágrafo único do art. 7º da CF. Portanto, não possuindo o principal, proteção contra despedida, não se podia cogitar de estender à doméstica a estabilidade da gestante, que se apresenta em nosso direito positivo como regulamentação provisória do inciso I do art. 7º da CF, nesses termos o art. 10 do ADCT. Em síntese, a doméstica não seria destinatária da estabilidade da gestante, assim entendida a proteção da empregada desde a concepção até cinco meses após o parto, contra o exercício do direito potestativo de despedir.
Entretanto, a nova redação do art. 4º-A, corrige esta situação de injustiça histórica, estabelecendo vedação a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Possui, ainda, a doméstica, desde o texto anterior da lei respectiva, direito à licença maternidade, período de afastamento de cento e vinte dias (quatro semanas antes e 12 após o parto).
Outra inovação legislativa foi a vedação ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, ressalvada esta última quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
No mais, a ênfase no estudo dos direitos reconhecidos pelo legislador ao empregado doméstico costuma recair nas omissões criminosas do legislador, que não estendeu ao doméstico importantes direitos, correlatos a dois pontos, respectivamente: duração do trabalho e o FGTS.
O legislador, quando trata do doméstico no parágrafo único do art. 7º da CF não indica, contudo, os incisos XIII e XIV, os quais tratam da duração do trabalho, sendo omissa a Lei nº 5.859/72 quanto à matéria jornada de trabalho. Assim, a combinação acima redundou em que o doméstico não tivesse nenhuma jornada de labor fixada, ou mesmo limite máximo à duração do trabalho, que não o repouso semanal. Olvidada jornada ordinária, incabível falar em hora extraordinária. Inaplicáveis são, ao doméstico, assim, v. g., horas extras, adicionais noturnos. Omitiu o constituinte o inciso III do art. 7º da CF, que talvez por "esquecimento" não foi adicionado ao parágrafo único do mesmo artigo. O legislador infraconstitucional hoje trata do FGTS na Lei nº 5.859/72 de maneira inegavelmente esdrúxula ao estatuir que a concessão do FGTS é facultativa, na prática resultando em que o empregado doméstico persiste sem o referido direito, devido à parca efetividade da norma em comento, por ausência de dever jurídico.
Conclui-se então que o FGTS consiste em mera faculdade do empregador que, caso exercida, não comporta retratação e traz como conseqüência direito ao seguro desemprego. Concedido o FGTS, passa o doméstico a fazer jus, em caso de despedida injusta, à multa fundiária, nesse sentido o artigo 3ª-A c/c art. 6º-A.
O trabalho doméstico está proibido no Brasil para menores de 18 anos. A proibição vale desde o dia 12 de junho de 2008, quando entrou em vigor o Decreto nº 648/2008 que lista as piores formas do trabalho infantil.
Antes do decreto, era legal a contratação -desde que registrada em carteira- de maiores de 16 anos e menores de 18 para exercer serviços domésticos.
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