A Jurisdição Brasileira no Estado Democrático de Direito e o Pluralismo Participativo - Mônica Pimenta Júdice

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1 de Dezembro de 2016
A Jurisdição Brasileira no Estado Democrático de Direito e
o Pluralismo Participativo
Por: Mônica Pimenta Júdice
A atividade jurisdicional encontrou durante muito tempo sua
justificativa na evolução social e política da comunidade humana,
que, ao exigir um incremento da segurança de seus membros,
conduziu à substituição da justiça privada, por uma atuação
exclusiva do próprio Estado como ente imparcial a quem se
atribui a função de pacificação dos conflitos sociais, por meio da
recomposição ou imposição do comportamento preceituado por
normas legais de conduta por ele próprio ditadas[1].
Em outras palavras, a jurisdição é a forma pela qual o poder
estatal atuaria para corrigir a não observância espontânea do
comando legal. Ainda, é a forma como o Estado substitui a
vontade dos “súditos” para determinar a devida e concreta
atuação do ditame legal no âmbito de conflitos interindividuais
ou supraindividuais[2].
É visível que não há ainda na doutrina pátria um consenso no
tocante ao conceito de jurisdição, o que torna impraticável
apresentar todas as teorias sobre o tema. Não obstante,
apresentar-se-ão aquelas mais relevantes no cenário nacional – a
exemplo da teoria de Chiovenda e de Carnelutti –, sendo essas as
mais aceitas pelos doutrinadores brasileiros, embora alguns as
considerem antagônicas[3]; TODAVIA, de acordo com a corrente
majoritária, as teorias são, na verdade, complementares, na
medida jurisdição é “função do Estado de atuar a vontade concreta
da lei com o fim de obter a justa composição da lide”[4] – o que não
parece adequado, senão vejamos.
Para Giuseppe Chiovenda, pode-se definir jurisdição como a
função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade
concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos
públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos
públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-
la, praticamente, efetiva[5]. A teoria chiovendiana tem por escopo
que a lei regularia todas as situações de um caso concreto,
devendo o Estado limitar-se à atuação da vontade concreta da lei
– de modo que bastavam a declaração do direito e a atuação
prática da lei.
A outra concepção é a de Francesco Carnelutti, que relaciona o
conceito de jurisdição com a “justa composição da lide”[6]. Por
meio da manifestação do magistrado, de caráter imperativo, o
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processo equivaleria ao instrumento público para a justa
composição da lide[7]. Assim é que o conceito carnelutiano de lide
– ampliado para possibilitar a abrangência de interesses coletivos
e interesses de ordem pública[8] – apresenta-se como ideia
inseparável da jurisdição, na medida em que jurisdição assumiria
uma função exclusiva de composição de lide.
É de se registrar que enquanto na primeira teoria, também
conhecida como teoria declaratória ou dualista[9], a atividade
jurisdicional limitar-se-ia ao reconhecimento de direito
preexistente, nesta última, denominada também de teoria
constitutiva ou unitária, a função jurisdicional criaria o próprio
direito substancial, nascendo, portanto, em conjunto com a
norma de incidência, a composição do litígio.
Cumpre registrar, nessa toada, o conceito de jurisdição de Enrico
Tulio Liebman, que se baseou exatamente na junção de ambas as
teorias italianas. Para ele – que influenciou diretamente o Código
de Processo Civil – CPC/73, é atividade estatal destinada a atuar na
regra jurídica concreta que disciplina a situação jurídica[10].
Assim, ainda hodiernamente, em muitas vezes, a doutrina e a
práxis – sem se atentarem para a evolução semântica por que
foram passando ao longo do tempo – ainda se deixam influenciar
por esse conceito clássico e de raízes antagônicas, mesmo diante
das profundas modificações sociopolítico-econômicas que o
direito contemporâneo ultrapassou com o Estado Democrático de
Direito (EDD).
É possível vislumbrar que as teorias acima retratadas partem de
uma proeminência – ou do direito material ou do direito
processual – que, data maxima venia, não condiz mais com o
paradigma pós-positivista do Estado Democrático de Direito[11],
uma vez que o direito e a norma são um produto de linguagem,
isto é, são o produto da interpretação do operador do direito
na solução do caso concreto.
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Realce
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Como se vê, o acesso hermenêutico ao processo implica a
superação da polêmica dicotomia entre monismo e dualismo, a
uma, porque i) não existe separação entre direito processual e
direito material, constituindo, ambos, enunciados normativos; a
duas, porque ii) não há mais como conceber atualmente a
sentença como um mero ato de silogismo; e a três, porque iii) a
decisão judicial não é fonte única criadora de direito (a despeito
de ser a mais relevante), razão pela qual não se adota aqui
aquelas construções históricas de atividade jurisdicional.
Diante disso, o conceito de jurisdição refletirá a própria essência
da atividade judicante – qual seja: todo poder ou autoridade
conferidos por lei em sentido estrito a um agente, órgão ou
instância, em virtude dos quais se atribuirá sentido à norma
diante da problematização do caso concreto, prevenindo-o ou
solucionando-o. Supera-se, assim, a metodologia positivista de
que a decisão judicial é um ato de mero silogismo (onde, texto e
norma se confundem), que persiste em separar o fenômeno da
compreensão, da interpretação e da aplicação do direito.
Partindo-se da premissa, cumpre elucidar o sentido atual do
monopólio estatal na distribuição da justiça e jurisdição unitária,
a fim de acolher a ideia de que agentes, órgãos ou instâncias
externos à estrutura judiciária participem efetivamente do
exercício da jurisdição, sem que isso seja considerado uma
inconstitucionalidade, em desrespeito ao art. 5º, XXXV (“a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”), da Constituição Federal/88.
De fato, a usual colagem entre as expressões monopólio estatal na
distribuição da justiça e jurisdição unitária, em face do que se
contém no art. 5º, XXXV, da CF/88 (“a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), tem
engendrado exegeses as mais dispares, o que tem repercutido
negativamente na apreensão do sentido atual de conceitos
importantes, como os de jurisdição, direito de ação, função
judicial do Estado e até mesmo de relação jurídica processual[12].
É de se notar que há outros órgãos com tendência à
desjudicialização dos conflitos, a exemplo dos Tribunais
Desportivos (CF, art. 217), os Tabelionatos (CPC, art. 982, 1124-A,
cf. Lei n. 11.441/07), as Comissões de Conciliação Prévia na Justiça
do Trabalho (CLT, art. 625-D, cf. Lei n. 9958/2000), o Tribunal
Marítimo (art. 1º da Lei n. 2180/54), as Comissões Parlamentares
de Inquérito (CPI) (art. 58, da CF/88), os Crimes de
Responsabilidade (art. 86, da CF/88), o Tribunal de Contas (art. 71,
II da CF/88), o Cade (art. 7º da Lei n. 12.529/11), que desempenham
funções atípicas ou equivalentes àquelas jurisdicionais, ou ainda,
jurisdição anômala[13].
Veja-se que a vinculação do conceito de jurisdição a uma
atividade estatal não é requisito intrínseco para caracterizar essa
atividade[14].
É nessa esteira que se vêm consolidando, inclusive, os mais
modernos sistemas jurídicos, dentre eles, o do Novo Código de
Processo Civil (CPC/15), que tem como diretriz principal a
composição justa dos conflitos, e as Resoluções do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ)[15], que incluem o direito à ordem
jurídica justa.
Vale aqui relembrar a terceira onda “um novo enfoque de acesso
à justiça”, de Mauro Cappelletti[16]. Não basta apenas o acesso à
tutelajurisdicional, mas também um acesso realmente efetivo aos
órgãos jurisdicionais. O novo enfoque do acesso anima uma
ampla variedade de reformas – a exemplo da alteração nas
formas de procedimento e na estrutura dos tribunais ou, mesmo,
na criação de novos tribunais; o uso de pessoas leigas ou
paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores;
codificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou
facilitar sua solução; e a utilização de mecanismos privados de
solução dos litígios[17].
É como registra Rodolfo de Camargo Mancuso[18]: “O Brasil é país
de jurisdição una, não no sentido de que a distribuição da justiça –
solução equânime consistente e tempestiva dos conflitos – só possa
fazer-se por meio dos órgãos propriamente jurisdicionais, e sim ao
pressuposto de se aceitar que aquela unidade não pode ser tomada
ao pé da letra, mas deve consentir refrações ou temperamentos”,
que complementa, tais os que se seguem:
i) Decisões tomadas por instâncias diversas, singulares ou
colegiadas fora do rol constante do art. 92, sujeitam-se ao crivo
jurisdicional, entendendo-se, porém, que alguma vez essa
subsunção depende do prévio atendimento de certos quesitos
prévios (v. G. Conflitos desportivos) e tendo-se ainda presente que
essa possível revisão judicial não assegura que a decisão
sindicada venha a ser alterada, podendo, antes vir a ser
considerada tecnicamente hígida, e como tal mantida, como pode
dar-se com uma sentença arbitral infundadamente increpada de
nulidade;
ii) O acesso à justiça estatal, ao contrário do que uma leitura
desavisada ou empolgada possa sugerir, não se reveste de
nenhuma obrigatoriedade, mas antes deve ser revista sob um
registro residual, reservada para as ocorrências que se revelem
incompossíveis por outros modos – seja por singularidade de
matéria ou de pessoa ou porque se frustraram os outros meios
auto e heterocompositivos intentados – com o que podem ser
alcançado as relevantes externalidades positivas: estimula-se a
vera cidadania, aderente ao pluralismo participativo, dá-se ensejo
a que a controvérsia alcance um desejável ponto de maturação,
previne-se a banalização da função judiciária estatal, como ocorre
com a chamada judicialização do cotidiano,
iii) A unidade da jurisdição estatal, sobre não significar que só o
estado concentra a função de distribuir justiça, em verdade
apenas se prende ao fato de que dentre nós não se implementou o
contencioso administrativo.
No limite do direito constitucional contemporâneo faz-se urgente
uma destemida renovação na estrutura judiciária brasileira, por
meio de uma MUDANÇA DE PARADIGMA, para permitir nova
condição legitimante de jurisdição[19], desconectada de qualquer
vestígio que implique o monopólio, mas que, ao invés, incentive o
concurso de outros agentes, órgãos ou instâncias de composição
da lide de forma mais equânime, consistente e tempestiva,
acabando de vez com aquela ideia ortodoxa de que só possa
fazer-se por meio dos órgãos propriamente jurisdicionais, em que
se toma ao pé da letra o princípio do acesso à justiça (CF/88, art.
5º, XXXV), sem refrações ou qualquer tipo de temperamento sobre
ele.
Nesse sentido, avançou o novo códex.
[1] CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 6aEd. São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 15.
[2] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9aEd. São
Paulo: Malheiros, p. 113.
[3] Cândido Rangel Dinamarco assim se posiciona: “(...) por esta
razão parece correto o entendimento segundo o qual as concepções
de Chiovenda e Carnelutti acerca da jurisdição são antagônicas e,
por tal motivo, entendo que deve o jurista optar por uma delas
(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, in
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
São Paulo: Atlas, 2013, p. 80).
[4] É verdade que, com esse objetivo, atuando a lei no caso
concreto, impondo assim a autoridade desta, o Estado reconhece
deliberação quanto ao direito subjetivo, como consequência