CCJ0051-WL-B-AMRP-03-Demonstração e Argumentação

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Teoria e Prática da Argumentação Jurídica 
Semana 2 
Professor Nelson Tavares 
 
 
 
Fetzner1 reconhece que a demonstração pode auxiliar a argumentação a 
alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a demonstração caracteriza-se 
por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade 
matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo. 
A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma 
argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de 
alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa 
obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora 
demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o 
fundamento jurídico selecionado. 
Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação 
(demonstração) da paternidade? 
Vejamos o art. 1605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de 
nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo 
admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, 
proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem 
veementes presunções resultantes de fatos já certos. 
 
Na mesma temática já abordada insere-se a sentença, cujo relatório 
adiante será transcrito. 
 
Ação de investigação de paternidade, 
Processo número ... 
S E N T E N Ç A2 
Vistos etc. 
L.S.S. ajuizou ação de investigação de paternidade em face de P.C.V.A., 
alegando ser ele o seu pai, tendo a concepção ocorrida durante período em 
que M.G.F.S. trabalhava como doméstica, na residência dos pais do requerido. 
Acostou à peça inicial certidões e cópias de documentos civis. 
Citado, o réu apresentou contestação a fls. 19/21, negando qualquer tipo 
de envolvimento ou relacionamento sexual com a mãe do autor, ou com 
qualquer outra empregada doméstica, mesmo porque, à época da concepção, 
contava com 14 anos de idade, sem experiência na área sexual. Conclui 
atribuindo à exploração política, o ajuizamento da presente ação, que seria 
represália ao fato de não haver, ele réu, ajudado financeiramente o autor, 
quanto lho solicitou. 
 
1 FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação 
Jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3. 
2 NICOLAU Jr., Mauro. Juiz de Direito da Vara de Família, Infância e Juventude da comarca de Nova 
Friburgo (RJ). Disponível em < http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=92 >. Acesso em 23 de junho 
de 2010. 
Réplica a fls. 24 e 27/30. A partir deste ponto, voltou-se o esforço 
processual à realização de exame de DNA, que culminou por não ser realizado 
ante a negativa do réu (fls. 47). 
Após dois adiamentos, foi a audiência realizada a fls. 77/90, com os 
depoimentos pessoais das partes e inquirição de testemunhas tanto do autor 
quanto do réu, que novamente negou-se a se submeter a exame de DNA. 
Nova audiência a fls. 100/102, e outro adiamento a fls. 107, para 
finalmente ocorrer a audiência de fls. 112/117 com a oitiva de testemunhas 
referidas. 
Alegações finais do autor a fls. 118/124 e do réu a fls. 125/129, 
manifestando-se o Ministério Público a fls. 131/133. 
Vieram os autos conclusos em 09 de novembro de 1999. 
É O RELATÓRIO. 
DECIDO. 
 
É importante salientar que a demonstração é muitas vezes procedimento 
indispensável para comprovar a verdade das alegações apresentadas. Há 
situações, porém, como a que ora se apresenta, em que a produção da prova 
técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do 
profissional do Direito uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar 
qual fundamento jurídico deve predominar. 
Acreditamos que a presente reflexão, auxiliada pela pesquisa 
jurisprudencial, dará condições ao futuro profissional do direito de perceber a 
válida relação entre demonstração, argumentação e produção de provas. 
Adiante, transcreve-se fragmento da sentença cujo relatório foi usado 
como texto-base, disponível em 
<http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=92>): 
 
Em julgamento do HABEAS CORPUS 71.373-4, RS, o pleno do STF, 
tendo como relator o Min. Marco Aurélio, em acórdão publicado em 21.2.96, 
colocou o tema da seguinte forma: "O que temos em mesa é a questão de 
saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de 
paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade ou 
do indigitado pai à sua intangibilidade física.". 
Transcrevo alguns aspectos e passagens do voto do Min. Francisco 
Rezek. 
"Provas documental e testemunhal são quase sempre impossíveis. No 
campo pericial o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade, mas 
obstáculos como a recusa à submissão ao exame podem ocorrer. Deve o 
julgador saber valorar com os demais elementos de prova, a insubordinação. A 
recusa mesma induz à presunção de paternidade, facilitando o desfecho da 
demanda, mas resolvendo de modo insatisfatório o tema da identidade do 
investigante." 
"Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto 
ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um 
interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde 
pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direito. 
Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um 
interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em 
última análise, um interesse também público." 
Em tema de investigação de paternidade, o juiz dispõe, na apreciação da 
prova, de maior discricionariedade e, por não poder a prova repousar sempre 
em certeza absoluta, deverá socorrer-se de presunções e indícios capazes de 
gerar certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção. 
Evidenciada a coincidência entre a concepção do filho e as relações sexuais da 
mãe com o suposto pai, de reconhecer-se a almejada paternidade. 
"Todavia, como a certeza corresponde normalmente à verdade objetiva e 
esta nem sempre pode ser apurada, é o direito, normalmente para a 
comprovação dos fatos judiciais, levado a contentar-se, em regra, com aquela 
certeza subjetiva do magistrado, certeza moral, a que se tem chamado de 
"convencimento judicial" isto é, o assentimento definitivo da vontade que, 
esclarecida pela razão e tendo em vista as circunstâncias, rejeita 
definitivamente as possibilidades contrárias". 
(J.L.V. de AZEVEDO FRANCESCHINI e Antônio Sales de Oliveira, Direito de 
Família – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo, Ed. RT.1973, vol. III/1.414, 
verb. 3.440). 
 
E, quais, no bojo dos autos os elementos determinantes da certeza 
subjetiva existentes? Ao contrário do que concluiu o MP, "permissa vênia" não 
restou evidenciada a relação amorosa ou sexual da mãe do autor com o réu e, 
a bem da verdade, não se provou sequer se esta trabalhou como empregada 
doméstica na casa onde residia o réu à época da concepção, já que as 
informações testemunhais são contraditórias e, de forma nenhuma conclusivas. 
"Na investigação de paternidade admite-se a prova indireta, resultante do 
relacionamento da mãe do autor com o pretendido pai. A liberdade dos 
costumes, que inclui relações sexuais em namoros prolongados, permite inferir-
se a paternidade da manutenção de namoro durante o período da concepção, 
se outros elementos de prova, como o exame genético, não excluem, mas 
indicam a paternidade". 
(Ap. Cível 37.953, 1a Câmara Cível do TJRS. Relator, Des. Athos Gusmão 
Carneiro).