CCJ0051-WL-A-AMRP-03-Demonstração e Argumentação

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Teoria e Prática da Argumentação Jurídica
Semana 2
Professor Nelson Tavares
Fetzner� reconhece que a demonstração pode auxiliar a argumentação a alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo.
A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.
Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração) da paternidade?
Vejamos o art. 1605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
Na mesma temática já abordada insere-se a sentença, cujo relatório adiante será transcrito.
Ação de investigação de paternidade,
Processo número ...
S E N T E N Ç A�
Vistos etc.
L.S.S. ajuizou ação de investigação de paternidade em face de P.C.V.A., alegando ser ele o seu pai, tendo a concepção ocorrida durante período em que M.G.F.S. trabalhava como doméstica, na residência dos pais do requerido.
Acostou à peça inicial certidões e cópias de documentos civis.
Citado, o réu apresentou contestação a fls. 19/21, negando qualquer tipo de envolvimento ou relacionamento sexual com a mãe do autor, ou com qualquer outra empregada doméstica, mesmo porque, à época da concepção, contava com 14 anos de idade, sem experiência na área sexual. Conclui atribuindo à exploração política, o ajuizamento da presente ação, que seria represália ao fato de não haver, ele réu, ajudado financeiramente o autor, quanto lho solicitou.
Réplica a fls. 24 e 27/30. A partir deste ponto, voltou-se o esforço processual à realização de exame de DNA, que culminou por não ser realizado ante a negativa do réu (fls. 47).
Após dois adiamentos, foi a audiência realizada a fls. 77/90, com os depoimentos pessoais das partes e inquirição de testemunhas tanto do autor quanto do réu, que novamente negou-se a se submeter a exame de DNA.
Nova audiência a fls. 100/102, e outro adiamento a fls. 107, para finalmente ocorrer a audiência de fls. 112/117 com a oitiva de testemunhas referidas.
Alegações finais do autor a fls. 118/124 e do réu a fls. 125/129, manifestando-se o Ministério Público a fls. 131/133.
Vieram os autos conclusos em 09 de novembro de 1999.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
É importante salientar que a demonstração é muitas vezes procedimento indispensável para comprovar a verdade das alegações apresentadas. Há situações, porém, como a que ora se apresenta, em que a produção da prova técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do profissional do Direito uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar qual fundamento jurídico deve predominar.
Acreditamos que a presente reflexão, auxiliada pela pesquisa jurisprudencial, dará condições ao futuro profissional do direito de perceber a válida relação entre demonstração, argumentação e produção de provas.
Adiante, transcreve-se fragmento da sentença cujo relatório foi usado como texto-base, disponível em <http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=92>):
Em julgamento do HABEAS CORPUS 71.373-4, RS, o pleno do STF, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, em acórdão publicado em 21.2.96, colocou o tema da seguinte forma: "O que temos em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade ou do indigitado pai à sua intangibilidade física.".
Transcrevo alguns aspectos e passagens do voto do Min. Francisco Rezek.
"Provas documental e testemunhal são quase sempre impossíveis. No campo pericial o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade, mas obstáculos como a recusa à submissão ao exame podem ocorrer. Deve o julgador saber valorar com os demais elementos de prova, a insubordinação. A recusa mesma induz à presunção de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatório o tema da identidade do investigante."
"Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direito. Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público."
Em tema de investigação de paternidade, o juiz dispõe, na apreciação da prova, de maior discricionariedade e, por não poder a prova repousar sempre em certeza absoluta, deverá socorrer-se de presunções e indícios capazes de gerar certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção. Evidenciada a coincidência entre a concepção do filho e as relações sexuais da mãe com o suposto pai, de reconhecer-se a almejada paternidade. 
"Todavia, como a certeza corresponde normalmente à verdade objetiva e esta nem sempre pode ser apurada, é o direito, normalmente para a comprovação dos fatos judiciais, levado a contentar-se, em regra, com aquela certeza subjetiva do magistrado, certeza moral, a que se tem chamado de "convencimento judicial" isto é, o assentimento definitivo da vontade que, esclarecida pela razão e tendo em vista as circunstâncias, rejeita definitivamente as possibilidades contrárias".
(J.L.V. de AZEVEDO FRANCESCHINI e Antônio Sales de Oliveira, Direito de Família – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo, Ed. RT.1973, vol. III/1.414, verb. 3.440).
E, quais, no bojo dos autos os elementos determinantes da certeza subjetiva existentes? Ao contrário do que concluiu o MP, "permissa vênia" não restou evidenciada a relação amorosa ou sexual da mãe do autor com o réu e, a bem da verdade, não se provou sequer se esta trabalhou como empregada doméstica na casa onde residia o réu à época da concepção, já que as informações testemunhais são contraditórias e, de forma nenhuma conclusivas. 
"Na investigação de paternidade admite-se a prova indireta, resultante do relacionamento da mãe do autor com o pretendido pai. A liberdade dos costumes, que inclui relações sexuais em namoros prolongados, permite inferir-se a paternidade da manutenção de namoro durante o período da concepção, se outros elementos de prova, como o exame genético, não excluem, mas indicam a paternidade".
(Ap. Cível 37.953, 1a Câmara Cível do TJRS. Relator, Des. Athos Gusmão Carneiro).
� FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação Jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3.
� NICOLAU Jr., Mauro. Juiz de Direito da Vara de Família, Infância e Juventude da comarca de Nova Friburgo (RJ). Disponível em < http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=92 >. Acesso em 23 de junho de 2010.