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CCJ0051-WL-A-RA-03-TP Argumentação Jurídica -Tipologia Textual-03

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Turma A – Manhã - 2012.1�� HYPERLINK "http://portal.estacio.br/" \o "Estácio" �� INCLUDEPICTURE "http://portal.estacio.br/img/logo.png" \* MERGEFORMATINET ������Teoria e Prática da Argumentação Jurídica
Prof.: Renan Gonçalves Pinto Marques�Disciplina:
CCJ0051��Aula:
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Tipologia - Continuação�Folha:
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	Plano de Aula: Teoria e prática da Argumentação Jurídica
TEORIA E PRÁTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Título
Teoria e Prática da Argumentação Jurídica.
Número de Aulas por Semana
Número de Semana de Aula
3.
Tema
Demonstração e argumentação.
Objetivos
● Estabelecer a diferença entre demonstração e argumentação.
● Relacionar demonstração e os tipos de prova admitidos em Direito.
● Compreender a contribuição da demonstração para a argumentação jurídica.
Estrutura do Conteúdo
1. Procedimento demonstrativo.
1.1. Características.
1.2. Meios de prova e argumentatividade.
2. Argumentação.
2.1. Características.
2.2. Relação entre demonstração e argumentação.
Aplicação Prática Teórica
Fetzner (FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação Jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3.) reconhece que a demonstração pode auxiliar a argumentação a alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo.
Há provas testemunhais, documentais, periciais, etc.
A demonstração caracteriza-se por meio de prova que auxilia na construção dos argumentos.
A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.
Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração) da paternidade?
Questão
Observe as quatro fontes abaixo que apresentam informações sobre os meios de prova admitidos em direito para a comprovação da paternidade.
1) Art. 1.605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
2) STJ Súmula nº 301 (18/10/2004) - Ação Investigatória - Recusa do Suposto Pai - Exame de DNA - Presunção Juris Tantum de Paternidade. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
3) Jurisprudência (Ação de investigação de paternidade. Processo número...)
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESISTÊNCIA DA PRÓPRIA MENOR, POR SUA TUTORA. DESCABIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. APURAÇÃO DA VERDADE REAL. EXAME DNA POSITIVO. CONFORMAÇÃO DO PAI INVESTIGADO.
O direito ao reconhecimento da paternidade é indisponível, pelo que não é possível à tutora da menor desistir da ação já em curso, ao argumento de que a adoção que se propunha ela própria fazer era mais vantajosa à tutelada, e que, a todo tempo, seria possível à autora novamente intentar igual pedido, por imprescritível.
Caso, ademais, em que já houvera, inclusive, a realização de teste de DNA, com a confirmação da paternidade investigada, sendo interesse da menor e do Estado a apuração da verdade real.
Corretos, pois, a sentença e o acórdão estadual que, rejeitando o pedido de desistência, julgaram procedente a ação investigatória.
Recurso especial não conhecido.
4) Leia o artigo adiante:
A edição do Diário Oficial da União de 30/7/2009 traz a íntegra atualizada da Lei 8.560/02, que regula a investigação de paternidade de filhos nascidos fora do casamento. A nova norma estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (mais conhecido como exame de DNA) em processo investigatório aberto para essa finalidade. Atualmente, a Justiça brasileira já tem reconhecido a presunção de paternidade nesses casos.
Agora, com a lei, a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção de paternidade. Entretanto, a presunção de paternidade deverá ser apreciada em conjunto com o contexto mais amplo de provas, como elementos que demonstrem a existência de relacionamento entre a mãe e o suposto pai. Não se poderá presumir a paternidade se houver provas suficientes que demonstrem a falta de fundamento da ação.
Os precedentes
A paternidade presumida já é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça desde 2004. Existe até uma súmula sobre o tema, a 301, publicada em novembro daquele ano.
O entendimento começou a ser consolidado em 1998. Com base no voto do ministro Ruy Rosado, a 4ª Turma decidiu que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA — no caso concreto, marcado por 10 vezes, ao longo de quatro anos — aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor gera a presunção de veracidade das alegações do processo (REsp. 13.536-1).
Em outro caso, o ministro Bueno de Souza levou em conta o fato de o suposto pai ter se recusado, por três vezes, a fazer o exame. “A injustificável recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA induz presunção que milita contra a sua resignação”, afirmou (REsp. 55.958).
A 3ª Turma também consolidou essa posição ao decidir que, “ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível, no caso, a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade”, conforme acórdão da relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp. 25.626-1).
Vários e antigos são os julgamentos que solidificaram essa posição até que o tribunal decidisse sumular a questão, agilizando, dessa forma, a análise dos processos com esse intuito nas duas turmas da 2ª Seção, especializada em Direito Privado. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Sugerimos ler a íntegra da Lei n. 8.560/02.
http://www.conjur.com.br/2009-jul-30/leia-integra-lei-investigacao-paternidade
Com o conteúdo ministrado na aula foi possível compreender que a demonstração está a serviço da argumentação. Após a leitura das fontes acima indicadas, verificou-se que a prova demonstrativa (DNA) pode ser eventualmente dispensada, se houver fundamentadas razões para isso.
Vamos fazer um exercício de raciocínio? Indique outras situações jurídicas em que a prova demonstrativa é a mais adequada para construir a argumentação jurídica, mas a impossibilidade de sua produção autoriza o uso de outras provas, flexibilizando o rigor jurídico em nome da busca da verdade.
RESPOSTA: Caso resolvido na forma de Silogismo. De acordo com o Art. 121 do CP:
Um caso de grande repercussão nacional Mizael do Anjos poderá ser condenado a prisão por ter cometido um crime de homicídiocontra a advogada Mercia Nakashima.
Pesa contra ele provas de caráter irrefutável, tais como: uma espécie de alga que é encontrada na represa onde o carro da advogada foi encontrado e que também foi encontrado pela perícia na sola do sapato de Mizael. Ainda há o testemunho de um vigia que prestava serviços ao referido acusado ocasionalmente. Segundo Mizael na hora do crime ele estaria na hora do crime em um estacionamento de um hospital na companhia de uma prostituta, o que foi contestado pela promotoria, que provou via pericia junto à antena telefônica que ele estaria na verdade no local onde foi encontrado o carro da vitima.
==XXX==
Resumo de Aula (Waldeck Lemos)
	
	3ª AULA – Tipologia Textual (Continuação)
	
	Silogismo
1-Considerações Iniciais
2-Positivismo Jurídico
-Introdução:
-Base Técnica e Ciência
-Ordem e Segurança seriam alcançadas com a Criação de Leis Gerais
-Dogma Jurídica Tradicional => Sistema de Normas Escritas => Segurança Jurídica
2.1-Silogismo e Positivismo
-A Prática Jurídica limita-se ao uso do Silogismo para solucionar os casos.
Silogismo
-Conceito: É um método para que o profissional do direito possa aplicar de forma objetiva normas vigentes a um caso concreto através de uma operação lógica em que se poderá amoldar os acontecimentos da vida cotidiana a um suporte normativo eleito pelo Estado.
-Estrutura:
Premissa Maior (PM) = Fundamento Legal
Premissa Menor (Pm) = Fato
Conclusão (C)
Ex.: Art. 121 do Código Penal
PM = Matar Alguém (Fundamento Legal)
Pm = A Matou B (Fato)
C = Pena de 4 a 6 anos (Conclusão)
Criticas ao Raciocínio Silogistico
-É Impossível criar um Sistema Jurídico Perfeito.
-O Direito não possui a certeza das Ciências Matemáticas.
3-Silogismo e Argumentação
-Positivismo e Regimes Autoritários
-Norma X Realidade Social
-Chaim Perelman => Criou a Teoria da Argumentação, onde deverá haver uma ponderação de valores e a verdade de um caso concreto seria alcançada por meio da adesão e do diálogo.
=X=
Demonstração e Argumentação
Procedimento Demonstrativo
Características:
É um Meio de Prova fundado na proposta de uma racionalidade matemática que visa a delimitar os passos a serem percorridos (silogismo) para deduzir premissas de outras já resistentes desde que siga rigorosamente as regras estabelecidas por um Sistema Formalizado.
Estabelece Regras Imutáveis próprias das Ciências Exatas e Naturais. Existem raciocínios Matemáticos e Analíticos.
Opera-se por Axiomas, são Premissas consideradas evidentes.
Baseia-se na Lógica Formal que utiliza do Método Dedutivo (parte-se do Geral para o Particular).
Faz uso do Silogismo Lógico.
Premissa Maior (PM) = Fundamento Legal.
Premissa Menor (Pm) = Fato.
Conclusão (C).
 É Atemporal.
Utiliza-se de uma Linguagem Técnica Artificial.
Na área Jurídica pode estar a serviço da Argumentação, apresenta Premissas Verdadeiras.
FAZER WEB AULA 01
	P/P/Aula
	Ler: Procedimento Argumentativo - Lições de Argumentação Júridica da Teoria a Prática.
==XXX==
Resumo de Aula (Professor - Aula Mais - Estácio)
	
	3ª AULA – Demonstração e Argumentação
	
	Teoria e Prática da Argumentação Jurídica
Professor Nelson Tavares
Aula 03
Fetzner (FETZNER, Néli Luiza Cavalieri (Org. e Aut.); TAVARES, Nelson; VALVERDE, Alda. Lições de Argumentação Jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2010, capítulo 2.3.) reconhece que a demonstração pode auxiliar a argumentação a alcançar seus objetivos. Segundo os autores, a demonstração caracteriza-se por ser um “meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática”, a qual é operacionalizada pela lógica formal – silogismo.
A título de exemplo, reconheçamos que, para desenvolver uma argumentação que convença o magistrado da procedência do pedido de alimentos, é necessário demonstrar que realmente o requerido tem essa obrigação de alimentar o requerente, ou seja, é fundamental que a parte autora demonstre a paternidade para o juiz, sem a qual não tem qualquer serventia o fundamento jurídico selecionado.
Quais os meios de prova admitidos pelo Direito no tocante à comprovação (demonstração) da paternidade?
Vejamos o art. 1605 do Código Civil: na falta, ou defeito, do termo de nascimento (certidão), poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
Na mesma temática já abordada insere-se a sentença, cujo relatório adiante será transcrito.
Ação de investigação de paternidade, Processo número ...
S E N T E N Ç A
NICOLAU Jr., Mauro. Juiz de Direito da Vara de Família, Infância e Juventude da comarca de Nova Friburgo (RJ). Disponível em < http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=92 >. Acesso em 23 de junho de 2010.
Vistos etc.
L.S.S. ajuizou ação de investigação de paternidade em face de P.C.V.A., alegando ser ele o seu pai, tendo a concepção ocorrida durante período em que M.G.F.S. trabalhava como doméstica, na residência dos pais do requerido.
Acostou à peça inicial certidões e cópias de documentos civis.
Citado, o réu apresentou contestação a fls. 19/21, negando qualquer tipo de envolvimento ou relacionamento sexual com a mãe do autor, ou com qualquer outra empregada doméstica, mesmo porque, à época da concepção, contava com 14 anos de idade, sem experiência na área sexual. Conclui atribuindo à exploração política, o ajuizamento da presente ação, que seria represália ao fato de não haver, ele réu, ajudado financeiramente o autor, quanto lho solicitou.
Réplica a fls. 24 e 27/30. A partir deste ponto, voltou-se o esforço processual à realização de exame de DNA, que culminou por não ser realizado ante a negativa do réu (fls. 47).
Após dois adiamentos, foi a audiência realizada a fls. 77/90, com os depoimentos pessoais das partes e inquirição de testemunhas tanto do autor quanto do réu, que novamente negou-se a se submeter a exame de DNA.
Nova audiência a fls. 100/102, e outro adiamento a fls. 107, para finalmente ocorrer a audiência de fls. 112/117 com a oitiva de testemunhas referidas.
Alegações finais do autor a fls. 118/124 e do réu a fls. 125/129, manifestando-se o Ministério Público a fls. 131/133.
Vieram os autos conclusos em 09 de novembro de 1999.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
É importante salientar que a demonstração é muitas vezes procedimento indispensável para comprovar a verdade das alegações apresentadas. Há situações, porém, como a que ora se apresenta, em que a produção da prova técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do profissional do Direito uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar qual fundamento jurídico deve predominar.
Acreditamos que a presente reflexão, auxiliada pela pesquisa jurisprudencial, dará condições ao futuro profissional do direito de perceber a válida relação entre demonstração, argumentação e produção de provas.
Adiante, transcreve-se fragmento da sentença cujo relatório foi usado como texto-base, disponível em http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=92:
Em julgamento do HABEAS CORPUS 71.373-4, RS, o pleno do STF, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, em acórdão publicado em 21.2.96, colocou o tema da seguinte forma: "O que temos em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade ou do indigitado pai à sua intangibilidade física.".
Transcrevo alguns aspectos e passagens do voto do Min. Francisco Rezek.
"Provas documental e testemunhal são quase sempre impossíveis. No campo pericial o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade, mas obstáculos como a recusa à submissão ao exame podem ocorrer. Deve o julgador saber valorar com os demais elementos de prova,a insubordinação. A recusa mesma induz à presunção de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatório o tema da identidade do investigante."
"Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direito. Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público."
Em tema de investigação de paternidade, o juiz dispõe, na apreciação da prova, de maior discricionariedade e, por não poder a prova repousar sempre em certeza absoluta, deverá socorrer-se de presunções e indícios capazes de gerar certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção. Evidenciada a coincidência entre a concepção do filho e as relações sexuais da mãe com o suposto pai, de reconhecer-se a almejada paternidade.
"Todavia, como a certeza corresponde normalmente à verdade objetiva e esta nem sempre pode ser apurada, é o direito, normalmente para a comprovação dos fatos judiciais, levado a contentar-se, em regra, com aquela certeza subjetiva do magistrado, certeza moral, a que se tem chamado de "convencimento judicial" isto é, o assentimento definitivo da vontade que, esclarecida pela razão e tendo em vista as circunstâncias, rejeita definitivamente as possibilidades contrárias".
(J.L.V. de AZEVEDO FRANCESCHINI e Antônio Sales de Oliveira, Direito de Família – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo, Ed. RT.1973, vol. III/1.414, verb. 3.440).
E, quais, no bojo dos autos os elementos determinantes da certeza subjetiva existentes? Ao contrário do que concluiu o MP, "permissa vênia" não restou evidenciada a relação amorosa ou sexual da mãe do autor com o réu e, a bem da verdade, não se provou sequer se esta trabalhou como empregada doméstica na casa onde residia o réu à época da concepção, já que as informações testemunhais são contraditórias e, de forma nenhuma conclusivas.
"Na investigação de paternidade admite-se a prova indireta, resultante do relacionamento da mãe do autor com o pretendido pai. A liberdade dos costumes, que inclui relações sexuais em namoros prolongados, permite inferir-se a paternidade da manutenção de namoro durante o período da concepção, se outros elementos de prova, como o exame genético, não excluem, mas indicam a paternidade".
(Ap. Cível 37.953, 1a Câmara Cível do TJRS. Relator, Des. Athos Gusmão Carneiro).
Questão
Verificamos, pela leitura, que o requerido, alegando exploração política do fato, nega-se sistematicamente a realizar o exame de DNA, prova demonstrativa necessária à verificação dos fatos alegados pelo requerente.
O Judiciário já presumiu algumas vezes a paternidade, tendo em vista a conduta de negativa de realização desse exame.
A partir das informações já expostas nesta aula, realize uma pesquisa de jurisprudência e indique, sucintamente (até 10 linhas de texto argumentativo), qual a premissa maior que sustenta a presunção relativa de paternidade mesmo sem o exame de DNA. Sustente, ainda, se você é favorável ou contrário a esse raciocínio.
ORIENTAÇÃO PARA AS RESPOSTAS:
Para a sua resposta, reflita sobre o fato de a demonstração ser, muitas vezes, procedimento indispensável para comprovação da verdade das alegações apresentadas. Há situações, porém, como a que ora se apresenta, em que a produção da prova técnica, de natureza demonstrativa, esbarra em outros direitos, o que exige do profissional do Direito uma verdadeira ponderação de interesses para avaliar qual fundamento jurídico deve predominar.
Mesmo sendo o exame de DNA procedimento indispensável - segundo a compreensão popular - para atribuir a paternidade em casos de divergência, o Direito estabelece regras (especialmente pela jurisprudência) que podem determinar as mesmas obrigações decorrentes da paternidade, ainda que sem esse exame, como é o caso da negativa reiterada de comparecer para a colheita de material genético, em respeito ao melhor interesse da criança. Dessa forma, diz-se que a demonstração está a serviço da argumentação, mas a sua obrigatoriedade depende de regras próprias que o próprio Direito estabelece.
Em habeas corpus 71.373-4, RS, o pleno do STF, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, em acórdão publicado em 21.2.96, colocou o tema da seguinte forma: "O que temos em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade ou do indigitado pai à sua intangibilidade física.".
Transcrevo alguns aspectos e passagens do voto do Min. Francisco Rezek: "Provas documental e testemunhal são quase sempre impossíveis. No campo pericial o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade, mas obstáculos como a recusa à submissão ao exame podem ocorrer. Deve o julgador saber valorar, com os demais elementos de prova, a insubordinação. A recusa mesma induz à presunção de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatório o tema da identidade do investigante”. "Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direito.
QUADRO COMPARATIVO
Disponível em FETZNER; TAVARES; VALVERDE. Lições de argumentação jurídica: da teoria à prática. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
QUADRO COMPARATIVO
DEMONSTRAÇÃO
ARGUMENTAÇÃO
Meio de prova, fundado na proposta de uma racionalidade matemática, que visa a delimitar os passos a serem percorridos (silogismo) para deduzir premissas de outras já existentes
Atividade que objetiva o “estudo das técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se apresentam”.
Estabelece regras imutáveis, próprias das ciências exatas e naturais: raciocínios matemáticos e analíticos.
Adota procedimentos flexíveis, próprios das ciências humanas e sociais: raciocínios dialéticos – mais de uma tese – valores.
Orador X auditório
Opera-se por axiomas.
Recorre às teses.
Na área jurídica, pode estar a serviço da argumentação – premissas verdadeiras.
Busca a adesão dos espíritos à tese apresentada – premissas verossímeis.
Atemporal.
Histórica e temporal.
Utiliza uma linguagem artificial, técnica.
Recorre a uma linguagem comum, simples, acessível, que facilite a persuasão.
QUESTÕES OBJETIVAS
01-(ENADE)- Curso de Direito – 2009. 
Questão 3 - O Ministério do Meio Ambiente, em junho de 2009, lançou campanha para o consumo consciente de sacolas plásticas, que já atingem, aproximadamente, o número alarmante de 12 bilhões por ano no Brasil.
Veja o slogan dessa campanha:
O possível êxito dessa campanha ocorrerá porque:
Se cumpriu a meta de emissão zero de gás carbônico estabelecida pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente, revertendo o atual quadro de elevação das médias térmicas globais.
Deixaram de ser empregados, na confecção de sacolas plásticas, materiais oxibiodegradáveis e os chamados bioplásticos que, sob certas condições de luz e de calor, se fragmentam.
Foram adotadas, por parcela da sociedade brasileira, ações comprometidas com mudanças em seu modo de produção e de consumo, atendendo aos objetivos preconizados pela sustentabilidade.
Houve redução tanto no quantitativo de sacolas plásticas descartadas indiscriminadamente no ambiente, como também no tempo de decomposição de resíduos acumulados em lixões e aterros sanitários.
Estão CORRETAS somente as afirmativas:
A) I e II.
B) I e III.
C) II e III.
D) II e IV.
E) III e IV.
RESPOSTA: E. III e IV.
02-(ENADE)- 2007. Vamossupor que você recebeu de um amigo de infância e seu colega de escola um pedido, por escrito, vazado nos seguintes termos:
“Venho mui respeitosamente solicitar-lhe o empréstimo do seu livro de Redação para Concurso, para fins de consulta escolar.”
Essa solicitação em tudo se assemelha à atitude de uma pessoa que:
(A) comparece a um evento solene vestindo smoking completo e cartola.
(B) vai a um piquenique engravatado, vestindo terno completo, calçando sapatos de verniz.
(C) vai a uma cerimônia de posse usando um terno completo e calçando botas.
(D) freqüenta um estádio de futebol usando sandálias de couro e bermudas de algodão.
(E) veste terno completo e usa gravata para proferir uma conferência internacional.
RESPOSTA: B. Vai a um piquenique engravatado, vestindo terno completo, calçando sapatos de verniz.
==XXX==
MD/Direito/Estácio/Período-03/CCJ0051/Aula-003/WLAJ/DP
MD/Direito/Estácio/Período-03/CCJ0051/Aula-003/WLAJ/DP

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