Dano existencial - zeno simm
435 pág.

Dano existencial - zeno simm


DisciplinaDireito do Trabalho I37.857 materiais542.180 seguidores
Pré-visualização50 páginas
de suspensão e de extinção da prestação de serviços.227
Como harmonizar os interesses conflitantes do empregado e do
empregador? Como solucionar o problema da convivência entre os direitos
fundamentais do trabalhador e os poderes do empresário? Para Valdés Dal-Ré,
há duas respostas ou orientações:
a) a eficácia horizontal dos direitos fundamentais não é absoluta, mas
limitada; há uma colisão entre o direito de liberdade do trabalhador e o poder
224 SARLET, I. W. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. p. 90-3.
225 LUQUE PARRA, M. Op. cit. p. 23.
226 Idem, ibidem. p. 23.
227 Idem, ibidem. p. 24.
84
empresarial, que se soluciona pelo critério da ponderação (critério usado para
o conflito entre normas fundamentais); um direito fundamental só se sacrifica
por outro direito fundamental;
b) não há colisão, mas modulação, porque os direitos dos
trabalhadores não se sobrepõem, mas é caso de expressão da autonomia da
vontade; a técnica é de coordenar os direitos em conflito, delimitando o
conteúdo do direito fundamental constitucionalmente protegido; deve-se
contratualizar o direito fundamental, dentro do princípio da autonomia de
vontade; o problema se resolve no âmbito contratual, com a aplicação do
princípio da boa-fé. (informação verbal)228
O conflito entre os direitos do empregador e do empregado, que pode se
estabelecer em nível tanto de regras quanto de princípios, usualmente é
solucionado pela aplicação do princípio da proporcionalidade e por um critério
de ponderação, no sentido de que os direitos fundamentais do trabalhador só
podem sofrer limitações ou restrições desde que estas sejam proporcionais ou
se mostrem imprescindíveis
para o correto e ordenado desenvolvimento da atividade produtiva ou
para a satisfação dos interesses empresariais merecedores de tutela
e proteção, não para a satisfação da conveniência, oportunidade ou
utilidade empresarial.229
Casas Baamonde noticia ainda que o Tribunal Constitucional da
Espanha tem-se valido do princípio da proporcionalidade230 também no caso
dos direitos específicos dos trabalhadores e sob três condições:231
a) juízo de idoneidade: adequação da medida ao objetivo proposto, vale
dizer, se a medida adotada pelo empregador é suscetível de atingir aquele
objetivo;
228 VALDÉS DAL-RÉ, F. Excertos de aulas administradas no curso de doutorado em Derechos
Sociales (Anamatra-UCLM), Universidad de Castilla-La Mancha, Ciudad Real, Espanha, em 13
set. 2004.
229 CASAS BAAMONDE, M. E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de
ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. p. 2
230 Antes utilizado só no âmbito das limitações da atuação dos poderes públicos nas esferas
dos direitos de liberdade dos cidadãos.
231 Estas três condições apontadas pela autora espanhola são, na verdade, os ditos \u201ctrês
elementos parciais\u201d, \u201cconstitutivos\u201d ou os \u201csubprincípios do princípio da proporcionalidade\u201d,
conforme explica Gisela Maria Bester em: BESTER, G. M. Op. cit. p. 315.
85
b) juízo de necessidade: necessidade de usar-se aquela medida para
alcançar o objetivo, inexistindo outra mais moderada que pudesse levar ao
mesmo desiderato com igual eficácia;
c) juízo de proporcionalidade em sentido estrito: avaliação (ponderação)
da medida para constatar se dela resultam mais benefícios ou vantagens para
o interesse geral que prejuízo sobre outros bens ou valores em conflito.
Logo a seguir, conclui a magistrada: \u201co jogo de equilíbrios e limitações é
recíproco, para ambas as partes do contrato de trabalho, e para sua fixação
servem os citados juízos de ponderação e proporcionalidade\u201d, porque é preciso
delimitar o âmbito do exercício legítimo dos direitos fundamentais do
empregado (pois ele é que é constitucionalmente protegido diante do poder
diretivo do empregador), assim como é preciso delimitar também a legitimidade
desse poder patronal.232
Antonio Baylos salienta a existência de limitações aos direitos
fundamentais do trabalhador no âmbito da empresa. Após demonstrar que o
Estatuto dos Trabalhadores da Espanha foi muito tímido na garantia desses
direitos, esclarece que tal garantia acabou sendo dada fundamentalmente pela
jurisprudência do Tribunal Constitucional, que realizou um verdadeiro trabalho
de \u201cpedagogia social\u201d ao afirmar que a empresa não é um \u201cterritório
impenetrável\u201d para as liberdades públicas dos trabalhadores. A seguir, porém,
adverte que
o fato de que a dignidade da pessoa e os direitos que lhe são
inerentes gozem de certa universalidade e que, portanto, o
trabalhador na sua atividade possa também ser considerado sujeito
dotado de liberdade e de dignidade, não implica que sua inserção em
uma relação jurídico-laboral não traga consigo limites ao exercício de
tais direitos fundamentais.233
Para isso, segundo o catedrático de Castilla-La Mancha, concorre o
princípio da neutralidade, que preside a conduta do empresário e que
\u201cconsiste em afirmar que a liberdade e autonomia na organização da empresa
impedem que esta esteja obrigada a uma atuação \u2018em positivo\u2019 de respeito aos
232 CASAS BAAMONDE, M. E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de
ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. p. 2-3.
233 BAYLOS GRAU, A. P. Direito do Trabalho: modelo para armar. p. 126.
86
direitos fundamentais dos trabalhadores\u201d.234 Reforça ainda que a Constituição
veda ao empregador exercer coerção contrária a tais direitos de liberdade, mas
não o obriga a submeter a empresa ao exercício dos direitos fundamentais dos
seus empregados. Acrescenta o professor que a organização da atividade
produtiva \u201cnão pode ser alterada para facilitar o exercício de direitos
fundamentais do trabalhador\u201d235 e que somente medidas de intervenção
externa à empresa (lei ou acordo coletivo) poderiam impor ao empresário
condutas necessárias à satisfação dos direitos fundamentais do cidadão-
empregado.236
Casas Baamonde, de seu turno, afirma que o Tribunal Constitucional da
Espanha tem entendido que
as limitações que sofrem os direitos fundamentais são as mínimas
indispensáveis e que por isso estão submetidas ao princípio da
proporcionalidade, que também exige que o sacrifício do direito
chamado a ceder não ultrapasse as necessidades de realização do
direito preponderante. A desproporção, o desequilíbrio, mas também
a desnecessidade, são as transgressões que o principio da
proporcionalidade sanciona.237
Esse posicionamento do Tribunal Constitucional espanhol aponta para o
entendimento de que os direitos fundamentais não são direitos absolutos e que
é possível haver limitações tendentes a ajustá-los a outros direitos, com os
quais entram em conflito. Portanto, no seio das relações laborais o trabalhador
pode exercer seus direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, com
alguns limites (porém, só os estritamente necessários). Sempre, então, que o
empregador dirigir ao empregado ordens manifestamente ilegais ou ilícitas, ou
sempre que sacrificar ou tentar sacrificar direitos fundamentais do trabalhador
de forma inadequada, desnecessária ou desproporcional, cabe a este
empregar seu jus resistentiæ para fazer valer o respeito aos seus direitos e
restabelecer-se o equilíbrio nas relações laborais.238
234 BAYLOS GRAU, A. P. Op. cit. p. 126.
235 Idem, ibidem. p. 126-7.
236 Idem, ibidem. p. 127.
237 CASAS BAAMONDE, M. E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de
ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. p. 3.
238 Essa resistência do empregado tem uma origem política, do tempo em que os cidadãos
reagiam aos poderes e atos do rei tirano, mas hoje pode ser considerada mais pela perspectiva
contratual e do princípio da boa-fé, situando-se no