DA CAPACIDADE DO EMPRESÁRIO

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2017	-	01	-	30
Direito	de	Empresa	-	Edição	2016
LIVRO	II	-	DO	DIREITO	DE	EMPRESA
TÍTULO	I	-	DO	EMPRESÁRIO
CAPÍTULO	II.	DA	CAPACIDADE
Capítulo	II.	DA	CAPACIDADE
Art.	 972.	 Podem	 exercer	 a	 atividade	 de	 empresário	 os	 que	 estiverem	 em	 pleno	 gozo	 da
capacidade	civil	e	não	forem	legalmente	impedidos.
COMENTÁRIOS
23.	Capacidade	para	o	exercício	de	empresa
O	 título	 deste	 capítulo	 refere-se	 à	 capacidade	 para	 comerciar,	 adotando,	 nesse	 particular,	 a
orientação	 doutrinária	 que	 sustentava	 envolver	 essa	 matéria	 uma	 questão	 de	 capacidade	 (João
Eunápio	Borges,	Curso	de	direito	comercial	terrestre,	n.	116,	p.	112)	e	não	de	condições	ou	requisitos
para	o	exercício	da	atividade	empresarial.
Ora,	como	já	tive	oportunidade	de	observar,	"capacidade,	na	sua	acepção	clássica,	é	a	aptidão	de
uma	pessoa	para	ser	sujeito	de	direitos	e	de	obrigações	(capacidade	de	direito)	ou	para	exercer	esses
direitos	e	cumprir	essas	obrigações	(capacidade	de	gozo	ou	de	exercício).	Nesse	sentido,	fala-se	em
agente	capaz	ou	incapaz	para	a	prática	dos	atos	da	vida	civil.	Criar	uma	capacidade	comercial	pode
conduzir	 a	 confusões	 desnecessárias,	 pois	 a	 incapacidade	 civil	 leva	 à	 anulação	 (incapacidade
relativa)	 ou	 à	 nulidade	 (incapacidade	 absoluta)	 dos	 atos	 ou	 negócios	 jurídicos	 assim	 praticados,
enquanto	a	dita	incapacidade	comercial	passaria	a	ser	um	plus	que,	por	si,	não	conduziria	a	nenhum
desses	resultados"	(Manual	de	direito	comercial,	n.	42,	p.	95).
Com	essa	advertência,	devo	enfatizar	que	a	capacidade,	de	que	se	trata	-	e	agora	consagrada	em
lei	 -,	não	é	a	capacidade	civil,	mas	uma	capacidade	especial,	para	o	exercício	da	empresa,	que	diz
respeito	às	condições	necessárias	do	agente	para	o	exercício	da	atividade	de	empresário	em	caráter
profissional	(Neste	sentido,	Arnoldo	Wald,	Comentários	ao	novo	Código	Civil,	v.	14,	n.	155,	p.	56).	Essa
capacidade	é	atingida	com	o	preenchimento	destas	duas	exigências	legais:	(i)	capacidade	civil	plena
e	(ii)	ausência	de	impedimento	legal.
Não	 há	 mais	 permissão	 de	 o	 menor	 ser	 empresário	 por	 autorização	 dos	 pais,	 como	 previa	 o
regime	 anterior.	 E	 a	 eliminação	 dessa	 alternativa	 certamente	 decorre	 do	 fato	 de	 o	 menor,
atualmente,	atingir	a	maioridade	e,	portanto,	a	capacidade	civil	plena,	aos	18	anos	completos	 (CC,
art.	5.º).	Recorde-se	que,	no	regime	anterior,	 só	após	os	18	anos	é	que	era	permitida	a	outorga	de
autorização	para	o	menor	comerciar	(CCom,	art.	1.º,	3).	A	autorização	hoje	só	é	prevista	e,	portanto,
admitida	para	os	casos	de	incapacidade	superveniente	de	empresário	ou,	no	caso	de	menor,	para	a
continuidade	de	empresa	já	existente,	antes	exercida	pelos	pais	ou	pelo	autor	da	herança	(art.	974).
24.	Capacidade	civil
A	capacidade	civil	plena,	que	a	pessoa	adquire	com	a	maioridade	ou	com	a	emancipação,	torna-a
apta	a	exercer	direitos	e	contrair	obrigações	e	a	responsabiliza	integralmente	(ilimitadamente)	pelos
atos	 que	 praticar.	 Essa	 capacidade	 é	 pressuposto	 geral	 para	 a	 prática	 dos	 atos	 da	 vida	 civil	 e,
portanto,	para	quem	quer	que	queira	ser	empresário.
Em	matéria	de	responsabilidade	plena	pelos	atos	que	pratica,	vale	registrar	que	o	empresário,	como
qualquer	 outra	 pessoa,	 está	 subordinado	 ao	 princípio	 privatístico	 geral	 da	 indivisibilidade	 patrimonial
(segundo	o	qual,	salvo	exceções	legais	expressas,	cada	indivíduo	é	titular	de	um	único	patrimônio	com	o
qual	 responde	 por	 todas	 as	 suas	 obrigações).	 Merece	 registro	 a	 criação,	 no	 direito	 português,	 do
estabelecimento	 individual	de	 responsabilidade	 limitada	 (Decreto-lei	 248/1986,	 alterado	pelo	Decreto-lei
343/1998),	 que,	 no	 dizer	 de	 José	 Engrácia	 Antunes,	 tem	 a	 natureza	 de	 "patrimônio	 autônomo	 de	 uma
pessoa	singular,	através	do	qual	esta	pode	desenvolver	uma	atividade	comercial	beneficiando-se	de	uma
limitação	da	sua	responsabilidade	pelas	dívidas	emergentes	do	respectivo	exercício".	Esse	 instituto,	alvo
de	severas	críticas,	permite	ao	empresário	singular	obter	a	"limitação	de	sua	responsabilidade	patrimonial
pelas	dívidas	originadas	pelo	exercício	ou	contraídas	na	exploração	da	respectiva	atividade	empresarial"
(O	estabelecimento	individual	de	responsabilidade	limitada:	crônica	de	uma	morte	anunciada,	Revista	da
Faculdade	de	Direito	do	Porto,	ano	III,	p.	402).
Essa	anotação	deve	ser	agora	complementada	com	a	empresa	individual	de	responsabilidade	limitada,
pessoa	 jurídica	 distinta	 da	 do	 empresário,	 criada	 no	 Brasil	 pela	 Lei	 12.441/2011,	 que	 é	 objeto	 dos
comentários	ao	art.	980-A	do	Código	Civil	(infra,	os	ns.	54-68).
Não	 é	 permitido,	 por	 isso,	 que	 seja	 empresário	 o	 menor,	 pouco	 importando	 sua	 idade,	 ou
qualquer	outro	incapaz,	em	relação	a	todos	ou	a	alguns	atos	da	vida	civil.
É	 certo	 que	 a	 lei	 prevê	 a	 representação	 do	 absolutamente	 incapaz	 e	 a	 assistência	 do
relativamente	incapaz,	como	modo	de	suprir	suas	incapacidades	na	prática	dos	atos	da	vida	civil.	No
entanto,	 essa	 previsão	 legal	 não	 se	 aplica	 para	 o	 exercício	 de	 atividade	 empresária,	 em	 caráter
profissional.	A	diferença	está	precisamente	nisso:	(i)	para	a	prática	de	atos	eventuais	da	vida	civil,
quando	 isso	 se	 torne	 necessário,	 o	 incapaz	 conta	 com	 a	 representação	 ou,	 se	 for	 o	 caso,	 com	 a
assistência,	 do	 pai,	 do	 tutor	 ou	 do	 curador;	 (ii)	 para	 exercer	 a	 profissão	 de	 empresário,	 é
indispensável	a	capacidade	plena,	sem	a	possibilidade	de	suprimento.
Como	 sabido,	 o	 menor	 pode	 obter	 a	 capacidade	 plena	 antes	 de	 completar	 a	 idade	 legal	 pela
emancipação,	consoante	a	previsão	contida	no	art.	5.º,	parágrafo	único,	do	Código	Civil.	Nos	casos	ali
indicados,	adquirindo	a	capacidade	plena	ele	deixa	de	ser	menor	para	os	fins	legais	e,	com	isso,	não
sofre	qualquer	restrição	para	ser	empresário.
Dentre	as	diversas	hipóteses,	verifica-se	que	a	emancipação	tem	em	conta	o	menor	relativamente
incapaz,	 ou	 seja,	 com	 idade	 entre	 16	 e	 18	 anos.	 No	 entanto,	 a	 emancipação	 pelo	 casamento	 não
menciona	 idade	mínima.	 Apesar	 disso,	 deve-se	 supor	 que	 essa	 espécie	 de	 emancipação	 só	 ocorre
com	os	16	anos	completos,	diante	do	que	dispõe	o	art.	1.517	do	Código	Civil,	que	define	a	 idade	a
partir	da	qual	o	homem	e	a	mulher	podem	casar.	Deve	ser	afastada,	portanto,	a	previsão	excepcional
do	 seu	 art.	 1.520,	 que	 só	 tem	 aplicação	 para	 os	 fins	 que	 especifica	 (para	 evitar	 a	 imposição	 de
cumprimento	de	pena	criminal	ou	em	caso	de	gravidez).
O	art.	972,	correspondente	ao	art.	1.033	do	anteprojeto,	possuía	um	parágrafo	único	prevendo	que	"o
menor	emancipado	pelo	casamento	somente	pode	exercer	atividade	de	empresário	se	tiver	dezoito
anos".	Esse	parágrafo	foi	suprimido	pela	Emenda	n.	80,	do	Senado	Federal,	de	autoria	do	Senador
Josaphat	Marinho,	por	se	ter	tornado	desnecessário	com	a	redução	da	maioridade,	de	21	para	18	anos
completos.
Não	pode	o	silvícola	ser	empresário,	sem	que	tenha	sido	declarado	integrado	por	ato	do	juiz	ou
do	órgão	de	assistência	a	que	esteja	afetado	ou,	ainda,	por	decreto	federal,	nas	condições	dos	arts.	9.º
a	 11	 da	 Lei	 6.001/1973	 (Estatuto	 do	 Índio).	 Antes	 da	 integração,	 isto	 é,	 de	 sua	 incorporação	 à
comunhão	nacional	e	de	ser	reconhecido	no	pleno	exercício	dos	direitos	civis,	ainda	que	conserve
usos,	 costumes	 e	 tradições	 característicos	 da	 sua	 cultura,	 o	 índio	 é	 incapaz,	 necessitando	 de
assistência	do	órgão	indígena	incumbido	de	sua	tutela.	Mas,	apesar	de	a	lei	prever	a	necessidade	de
ser	 assistido,	 ao	 contrário	dos	 relativamente	 incapazes	de	que	 trata	 o	 art.	 4.º	 do	Código	Civil,	 são
nulos	os	atos	por	ele	praticados	sem	dita	assistência	com	qualquer	pessoa	estranha	à	comunidade
indígena	a	que	pertença	(Estatuto	do	Índio,	art.	8.º).		
25.	Impedimentos	legais
A	mesma	norma	sob	comentário	estabelece	que,	além	da	capacidade	civil,	é	preciso	quea	pessoa
natural,	 que	 irá	 dedicar-se	 à	 atividade	 empresária,	 não	 esteja	 legalmente	 impedida.	 Optou	 o
codificador	 em	 abolir	 o	 rol	 das	 vedações	 porque,	 como	 mostrou	 a	 experiência	 anterior,	 estas
figuram,	normalmente,	em	disposições	de	leis	específicas	que,	com	o	tempo,	sofrem	variações.
O	art.	2.º	do	Código	Comercial,	que	enumerava	os	proibidos	de	comerciar,	restou	integralmente
revogado	muito	antes	da	entrada	em	vigor	do	Código	Civil	de	2002.	O	item	desse	dispositivo	que	tratava
das	corporações	de	mão-morta	(assim	entendidas	todas	as	ordens	religiosas,	igrejas,	conventos,
mosteiros,	misericórdias,	hospitais	e	confrarias),	dos	cléricos	e	regulares,	deixou	de	viger	com	a
consagração	constitucional	do	princípio	da	igualdade	de	todos	perante	a	lei,	independentemente	do
culto	professado.	Os	demais	itens	sofreram	alterações	legislativas	posteriores.
No	 lugar	 de	 proibição,	 o	 Código	 Civil	 refere-se,	 com	 melhor	 técnica,	 a	 impedimentos,	 que
compreendem	tanto	as	proibições,	que	têm	cunho	geral,	como	as	limitações	ao	exercício	da	atividade
empresarial,	consoante,	respectivamente,	sejam	de	cunho	geral	ou	restrito.
As	proibições	para	o	exercício	profissional	de	atividade	empresária	vigoram	para	os	funcionários
públicos	em	geral,	aí	incluídos	os	professores	das	universidades	estatais	(Lei	8.112/1990,	art.	117,	X),
inclusive	de	âmbito	estadual	(v.g.,	art.	285,	VII	e	XX,	da	Lei	Estadual	6.174/1970,	que	dispõe	sobre	o
Estatuto	dos	Funcionários	Públicos	do	Estado	do	Paraná)	e	municipal	(v.g.,	Lei	1.656/1958,	art.	209,
IV,	que	instituiu	os	Estatutos	dos	Funcionários	Públicos	Municipais	de	Curitiba,	nessa	parte	ainda	em
vigor);	apanha,	igualmente,	os	magistrados	(Loman,	LC	35/1979,	art.	36,	I),	os	membros	do	Ministério
Público	 (Lonamp,	 Lei	 8.625/1993,	 art.	 44,	 III),	 os	 militares	 (CPM,	 Dec.-lei	 1.001/1969,	 e	 respectivo
Estatuto,	Lei	6.880/1980),	o	apenado	com	interdição	da	atividade	econômica	por	infração	às	regras
da	Previdência	Social	(Lei	8.212/1991,	art.	95,	§	2.º,	letra	d)	e	o	falido	enquanto	não	julgadas	extintas
suas	obrigações	ou	não	for	ele	penalmente	reabilitado	(Lei	11.101/2005,	art.	102).
A	 propósito,	 merece	 consulta,	 quanto	 aos	 impedimentos	 mais	 comuns,	 o	 Manual	 de	 Registro	 de
Empresário,	baixado	pela	IN	97/2003	do	DNRC,	item	1.3.1,	letra	c	(hoje	IN	DREI	10/2013,	com	as	alterações
da	 IN	 DREI	 26/2014.	 Também	 os	 estrangeiros	 não	 podem	 exercer	 atividade	 empresária	 livremente	 no
Brasil.
Para	 ser	 empresário	 aqui	 é	 necessário	 que	 o	 estrangeiro	 possua	 visto	 permanente	 e	 atenda	 as
exigências	estabelecidas	no	Dec.-lei	341/1938	e	na	Instrução	Normativa	76/1998,	do	DNRC	(hoje	inseridas
no	Manual	de	Registro	de	Empresário	acima	referido).
Ao	lado	dessas	proibições,	existem	as	 limitações	ao	exercício	da	atividade	empresarial,	que	não
têm	 o	 caráter	 de	 generalidade,	 próprio	 daquelas.	 Há	 um	 incontável	 número	 dessas	 limitações
relativas	a	ramo	de	atividade,	a	pessoas,	a	localização	etc.,	que	ora	se	materializam	por	meio	de	uma
vedação	ora	exigem	uma	prévia	autorização	para	seu	exercício	pela	iniciativa	privada.
Da	primeira	espécie	pode	ser	citada	a	que	proíbe	o	médico	explorar	o	ramo	farmacêutico	(art.	16,
g,	do	Dec.	20.931/1932.	Sobre	o	assunto,	J.	X.	Carvalho	de	Mendonça,	Tratado	de	direito	comercial,	v.
1,	n.	335,	p.	471-472,	e	v.	2,	n.	134,	p.	110-111;	Hernani	Estrella,	Curso	de	direito	comercial,	n.	73,	p.
151)	 e	 o	 de	 ótica	 (Dec.	 24.492/1934,	 art.	 12);	 da	 segunda,	 as	 disposições	 que	 vedam	 a	 prática	 do
comércio	 pelos	 leiloeiros	 (Dec.	 21.981/1932,	 art.	 36,	 I,	 item	 1.º),	 bem	 como	 pelos	 estrangeiros	 em
relação	às	atividades	 jornalísticas	e	de	radiodifusão,	de	pesquisa	e	 lavra	de	recursos	minerais	e	o
aproveitamento	dos	potenciais	 de	 energia	 elétrica	 (arts.	 176	 e	 222	da	CF/1988);	 da	 terceira,	 certas
atividades	 de	 estrangeiros	 em	 zona	 rural	 e	 na	 área	 de	 fronteira	 (v.g.,	 arts.	 91,	 §	 1.º,	 III	 e	 190	 da
CF/1988).
Por	 fim,	 há	 atividades	 econômicas	 que	 só	 podem	 ser	 exercidas	 mediante	 prévia	 autorização
estatal,	dado	o	interesse	público	de	que	se	revestem,	priorizado	pela	Constituição	ou	por	norma	de
lei	 ordinária,	 como	 é	 o	 caso	 das	 instituições	 financeiras,	 dos	 estabelecimentos	 de	 seguro,	 de
resseguro,	 de	 previdência	 e	 de	 capitalização	 (art.	 192	 da	 CF/1988	 e	 disposições	 da	 legislação
específica),	dentre	outras.		
26.	Participação	do	incapaz	em	sociedades
Tema	diverso	-	pois	não	se	perca	de	vista	que	a	regra	em	análise,	como,	de	resto,	todas	as	que	se
encontram	em	seu	capítulo,	dizem	respeito	ao	empresário	individual	-,	é	saber	se	os	incapazes	e	os
proibidos	de	comerciar	podem	participar	de	sociedades.	A	aquisição	de	participação	societária	é	um
negócio	 jurídico	 eventual,	 não	 inserido	 numa	 atividade	 econômica,	 que,	 em	 regra,	 pode	 ser
celebrado	pelo	incapaz,	assistido	ou	representado	por	seus	pais,	tutores	ou	curadores.
Porém,	 já	 era	 entendimento	 pacífico	 que	 não	 podia	 o	 incapaz	 participar	 de	 uma	 sociedade
comercial	 como	 sócio	 de	 responsabilidade	 solidária	 e	 ilimitada	 pelo	 cumprimento	 das	 obrigações
por	ela	assumidas.	Isso	acarretaria	para	ele	a	assunção	de	responsabilidades	superiores	àquelas	que
teriam	sido	por	ele	pretendidas	(se	assistido)	ou	por	seu	representante	(se	representado)	e	colocaria
em	risco	todo	seu	patrimônio	pessoal,	não	apenas	a	parcela	que	dele	teria	sido	ou	estaria	destinada
para	tal	fim.
Vale	 lembrar	 que,	 quanto	 ao	 menor,	 havia	 o	 impedimento	 previsto	 no	 art.	 308	 do	 Código
Comercial	que,	cuidando	do	falecimento	de	sócio	nas	sociedades	nele	reguladas,	proibia-o	que	delas
participasse	como	sucessor	do	autor	da	herança.
Da	mesma	 forma,	 continua	 prevalecendo	 a	 opinião	 unânime	 de	 nossos	 comercialistas	 de	 não
poder	o	 incapaz	 participar	 da	 administração	 de	 qualquer	 tipo	 societário	 -	 aí	 incluída	 a	 sociedade
simples	-,	pela	razão	óbvia	de	que,	sendo	incapaz,	não	lhe	é	dado	praticar	livremente	os	atos	que	tal
administração	dele	exige.
A	questão,	porém,	estava	em	deslindar	se	o	incapaz	podia	ser	sócio	(apenas	sócio)	de	sociedades
limitadoras	 da	 responsabilidade	 dos	 sócios	 a	 um	 valor	 previamente	 determinado	 ou	 desde	 logo
determinável.
A	 possibilidade	 de	 o	 menor	 participar	 de	 sociedade	 anônima	 (companhia)	 como	 acionista	 é
afirmada	sem	divergência.	No	entanto,	há	autores	que	sustentam	só	ser	viável	tal	participação	se	as
ações	 pertencentes	 ao	 menor	 forem	 integralizadas	 (ou	 seja,	 estiverem	 integralmente	 pagas),	 ao
argumento	 de	 não	 lhe	 ser	 possível	 firmar	 um	 contrato	 do	 qual	 podem	 decorrer	 sérias
responsabilidades,	com	negativa	repercussão	em	seu	patrimônio	(Rubens	Requião,	Curso	de	direito
comercial,	v.	1,	n.	51,	p.	95-97).	A	prevalecer	 tal	entendimento,	que	põe	de	 lado	a	possibilidade	da
prática	de	qualquer	ato	civil	pelo	incapaz	(mesmo	com	a	assistência	ou	a	representação	legais),	tanto
o	menor	 como	 o	 interdito	 ficariam	 em	 situação	 inferior	 àquela	 que,	 eventualmente,	 pudesse	 ser
proporcionada	 aos	 demais	 acionistas.	 De	 fato,	 não	 podendo	 realizar	 o	 pagamento	 parcelado
assegurado	a	todos	os	acionistas	na	subscrição	de	ações	decorrentes	de	um	aumento	de	capital,	por
exemplo,	 o	 menor	 seria	 obrigado	 a	 integralizá-lo	 à	 vista,	 sem	 qualquer	 vantagem	 econômica	 ou
societária	 e,	 eventualmente,	 com	 prejuízos	 concretos	 pela	 não	 aplicação	 financeira	 da	 diferença
antecipada	 e	 pela	 desvalorização	 da	 moeda	 no	 período.	 Do	 mesmo	 modo,	 não	 dispondo	 da
totalidade	do	valor	para	pagamento	 imediato,	o	 incapaz	seria	obrigado	a	não	exercer	o	direito	de
preferência	 na	 subscrição,	 diluindo,	 assim,	 o	 seu	 percentual	 de	 participação	 no	 capital	 e	 no
patrimônio	 sociais.	 O	 risco	 na	 assunção	 de	 obrigações	 certas	 e	 determinadasé	 previsível	 e	 não
acarreta	repercussões	maiores	ao	patrimônio	do	menor	ou	interdito,	senão	as	que	conscientemente
decidiu	assumir	(legalmente	assistido	ou	representado	por	seus	pais,	tutor	ou	curador),	exatamente
como	ocorreria	se,	ao	invés	de	subscrever	ou	adquirir	ações,	celebrasse,	por	exemplo,	um	contrato
de	compra	e	venda	para	a	aquisição	de	um	bem	móvel	ou	imóvel	em	prestações.
Nada	obstava	nem	obsta,	portanto,	a	presença	do	menor	em	sociedade	anônima,	exclusivamente
como	acionista,	estejam	suas	ações	integralizadas	ou	não,	com	representação	ou	assistência	paterna
ou	materna.	Em	caso	de	aumento	de	capital,	nada	impede,	igualmente,	que	subscreva	as	novas	ações
oriundas	 desse	 aumento	mediante	 integralização	 simultânea	 ou	 parcelada,	 de	 acordo	 com	 o	 que
ficar	deliberado	na	assembleia	geral	para	seu	pagamento	pelos	acionistas	em	geral.
O	art.	1.º	da	Lei	6.404/1976,	limita	a	responsabilidade	do	acionista	"ao	preço	de	emissão	das	ações
subscritas	ou	adquiridas"	-	ou	seja,	nenhuma	outra	responsabilidade,	nenhum	risco	maior	do	que	o
pagamento	daquilo	a	que	se	obrigou	corre	o	subscritor	ou	adquirente	de	ações.	A	simples	aquisição	de
participação	societária	já	é	um	risco	em	si,	porquanto	o	patrimônio	afetado	à	atividade	empresarial
oscila	para	mais	ou	para	menos	consoante	as	injunções	do	mercado	e	a	boa	ou	má	administração	social.
Cabe	aos	pais,	na	qualidade	de	assistentes	ou	de	representantes	do	menor,	avaliar	a	conveniência	de
fazer	uma	tal	aquisição.
No	entanto,	é	preciso	separar	dessa	situação	a	do	menor	tutelado	e	dos	demais	incapazes	sujeitos
à	curatela,	uma	vez	que	nesses	casos	não	está	presente	o	pressuposto	de	os	pais	do	menor	serem	os
melhores	juízes	dos	seus	interesses.	E	há	regras	específicas	que	precisam	ser	observadas.	O	tutor	e	o
curador	só	podem	adquirir	ações	em	nome	dos	 incapazes	que	assistem	ou	representam	se	houver
dinheiro	livre	no	patrimônio	destes,	decorrente	de	alienações	autorizadas	pelo	juiz	(CC,	art.	1.753,	§
1.º,	 e	 1.774)	 ou	 de	 qualquer	 outra	 fonte	 (CC,	 arts.	 1.753,	 §	 2.º,	 e	 1.774)	 para	 que	 possam	 ser
convertidos	 em	 títulos	 (aí	 compreendidas	 as	 ações	 das	 companhias).	 Em	qualquer	 outra	 situação,
dependerão	 de	 prévia	 autorização	 judicial,	 a	 despeito	 de	 se	 saber	 que	 tal	 autorização	 não	 irá
eliminar	o	risco	da	operação.
Já	 a	 participação	 do	 incapaz	 em	 sociedades	 limitadas	 (CC,	 art.	 1.052)	 apresentava	 maior
complexidade.	 É	 que,	 nessas	 sociedades,	 a	 responsabilidade	 do	 sócio	 pode	 superar	 o	 valor	 das
quotas	 por	 ele	 subscritas	 ou	 adquiridas.	 Há	 solidariedade	 dos	 sócios	 pela	 realização	 integral	 do
capital	social	e	pela	diferença	a	maior	dos	bens	conferidos	para	sua	formação	(CC,	arts.	1.052	e	1.055,
§	1.º).	Assim,	se	um	sócio	deixa	de	pagar	o	valor	de	suas	quotas,	os	demais	podem	ser	chamados	a
satisfazê-lo;	da	mesma	forma,	se	um	bem	for	superavaliado,	respondem	todos	os	sócios	pelo	excesso
da	avaliação.
Com	 base	 no	 já	 mencionado	 art.	 308	 do	 Código	 Comercial,	 sustentou-se,	 inicialmente,	 que	 o
menor	 e	 os	 demais	 incapazes	 não	 podiam	 participar	 dessas	 sociedades	 (Waldemar	 Ferreira,
Sociedade	por	quotas,	n.	114,	p.	111).	Contudo,	o	entendimento,	que	a	prática	consagrou	e	que	passou
a	 ser	 seguido	 pelas	 Juntas	 Comerciais,	 foi	 o	 de	 admitir	 a	 participação	 do	 incapaz	 nesse	 tipo
societário,	sendo	ou	estando	seu	capital	social	totalmente	integralizado	(João	Eunápio	Borges,	Curso
de	direito	comercial	 terrestre,	n.	329,	p.	318-320;	Carlos	Fulgêncio	da	Cunha	Peixoto,	Sociedade	por
quotas	de	responsabilidade	limitada,	v.	1,	n.	257,	p.	223).	Com	isso	seria	evitada	a	responsabilização
solidária	do	incapaz	e	a	assunção	de	obrigação	superior	à	pretendida.
Essa	orientação,	supondo	a	impossibilidade	de	o	menor	ser	administrador,	não	sofreu	alteração
com	as	disposições	codificadas	em	2002.	Contudo,	resolveu	o	legislador	consagrá-la	expressamente	e,
pela	 Lei	 12.399/2011,	 acolheu-a,	 estendendo-a	 inadvertidamente	 a	 todas	 as	 sociedades,
independentemente	do	regime	jurídico	de	responsabilidade	dos	sócios	por	elas	adotado.
Essa	infeliz	e	incongruente	alteração	legislativa	será	tratada	adiante,	nos	comentários	ao	§	3.º	do	art.
974	(n.	36	infra).
Voltando	 à	 questão	 da	 sociedade	 limitada,	 se	 a	 intenção	 está	 em	 evitar	 a	 responsabilidade	 do
incapaz	para	além	daquilo	a	que	se	quis	obrigar,	duas	considerações	ainda	precisam	ser	feitas:
a)	no	evoluir	da	vida	social,	aos	sócios	da	sociedade	limitada	é	permitido	deliberar,	por	maioria
de	3/4	do	capital	social,	um	aumento	de	capital	com	a	entrada	de	novos	valores	e,	nesse	caso,	não
integralizado	esse	aumento	de	imediato	-	ou	seja,	não	sendo	pago	no	ato	do	aumento	o	valor	integral
de	todas	as	quotas	dele	decorrentes	-,	todos	os	sócios,	mesmo	o	incapaz	(tenha	ele	participado	ou	não
desse	 aumento),	 estarão	 sujeitos	 a	 responder	 solidariamente	 pela	 diferença	 que	 faltar	 para
complementá-lo,	 isto	 é,	 pela	 parte	 não	 integralizada	do	 valor	 das	 quotas	 subscritas	 por	 eventuais
sócios	inadimplentes;
b)	o	capital	social	pode	ter	sido	integralizado	com	um	bem	cujo	valor	tenha	sido	superestimado	e,
nesse	caso,	todos	os	sócios	nesse	tipo	societário	ficam	solidariamente	responsáveis	pela	plusvalia	a
ele	 atribuída	 durante	 os	 cinco	 anos	 da	 data	 do	 registro	 dessa	 operação	 no	 Registro	 Público	 de
Empresas	Mercantis.
Assim	 sendo,	 a	 admissão	 de	 incapaz	 em	 sociedade	 limitada,	 nunca	 como	 administrador,	 mas
como	sócio	meramente	quotista,	necessita	ficar	condicionada	-	aí	sim	-	a	que	os	aumentos	de	capital
por	entrada	de	novos	valores	sejam	integralizados	no	ato	(à	vista)	por	todos	os	sócios	e	à	ausência	de
aporte	de	bens	para	a	formação	do	capital	social	nos	últimos	cinco	anos.
Tanto	uma	como	outra	dessas	condicionantes	podem	ser	contornadas:	no	último	caso,	pela	avaliação	do
bem	para	ver	se	foi	conferido	pelo	seu	valor	de	mercado;	no	primeiro,	pela	inserção	de	cláusula	no
contrato	social	(que	só	por	deliberação	unânime	poderia	ser	derrogada),	dispondo	sobre	as	condições
para	um	eventual	aumento	de	capital	(pagamento	ou	aporte	integral	no	momento	da	assinatura	da
correspondente	alteração	contratual	e,	se	for	o	caso,	avaliação	de	bem	conferido	por	qualquer	dos
sócios).
No	tocante	às	sociedades	em	comandita	(simples	e	por	ações),	as	mesmas	considerações	expostas
relativamente	 às	 sociedades	 anônimas	 servem	para	 definir	 a	 participação	 do	 incapaz	 como	 sócio
comanditário	 -	 mas	 não	 como	 comanditado	 -,	 eis	 que,	 pelo	 só	 fato	 de	 ser	 comanditário,	 estará
proibido	 de	 exercer	 a	 administração	 e	 terá	 sua	 responsabilidade	 limitada	 ao	 pagamento	 das
entradas	que	se	obrigou	a	realizar	para	a	formação	do	capital	social.
Uma	 vez	 admitida	 a	 participação	 do	 incapaz	 em	 sociedade	 empresária	 nas	 condições	 acima
narradas	(ou	em	sociedade	simples,	quando	adote	o	tipo	de	sociedade	empresária	que	o	permita),	é-
lhe	assegurado	o	gozo	e	o	exercício	dos	direitos	inerentes	à	sua	qualidade	de	sócio.	Assim,	assistido
ou	representado,	o	 incapaz	tem	o	direito	de	receber	dividendos,	de	participar	do	acervo	social	em
caso	de	 liquidação	da	 sociedade,	bem	como	o	direito	de	participar	das	 reuniões	ou	assembleias	 e
nelas	 deliberar	 sobre	 todos	 os	 assuntos	 que	 digam	 respeito	 aos	 seus	 interesses.	 Não	 o	 faz
diretamente,	porém	assistido	ou	representado,	na	forma	da	lei,	por	seus	pais,	tutores	ou	curadores.
Se	o	 representante	do	 incapaz	 contribuir	 com	seu	voto	para	a	 tomada	de	uma	decisão	 ilegal,	não
vincula	o	representado	na	ilegalidade,	mas	responde	pessoalmente	pelos	danos	que	de	sua	atuação
resultarem	 para	 a	 sociedade	 ou	 para	 terceiros,	 visto	 que	 não	 lhe	 é	 permitido,	 na	 representação,
praticar	atos	 ilícitos.	Em	se	tratando	de	assistência,	a	solução	é	a	mesma,	salvo	provando-se	que	o
assistido	também	tinha	condiçõesde	aferir	as	consequências	do	ato,	o	que	exige	a	análise	de	cada
caso	concreto.	Se,	por	qualquer	motivo	(ausência,	conflito	de	 interesses	etc.),	houver	 impedimento
pessoal	do	representante	ou	assistente	em	participar	da	deliberação,	será	possível	sua	substituição
para	o	ato	específico.		
27.	Participação	do	impedido	em	sociedades
Já	no	que	se	refere	à	participação	em	sociedade	dos	impedidos	de	exercer	atividade	empresária,	à
primeira	vista,	parece	que	 só	não	poderiam	 integrar	 sua	administração	nem	exercer	o	 respectivo
controle,	direta	ou	indiretamente.	É	que,	consagrada	a	personalidade	jurídica	da	sociedade	e,	pois,
sendo	ela	pessoa	distinta	da	de	seus	sócios,	a	atividade	econômica	é	exercida	pela	sociedade	e	não
pelos	que	figuram	em	seu	quadro	social.
No	 entanto,	 considerando	 que	 os	 impedidos	 podem	 responder,	 em	 determinados	 casos,	 pelas
dívidas	 contraídas	 pela	 sociedade	 quando	 dela	 participam	 na	 condição	 de	 sócios	 de
responsabilidade	solidária	e	ilimitada,	tendo,	portanto,	interesse	direto	e	pessoal	na	preservação	de
seus	patrimônios	 individuais,	 a	 doutrina	uniformizou-se	 sustentando,	 com	 inteira	procedência	 -	 e
em	 lição	 plenamente	 atual	 -,	 que,	 nessas	 hipóteses,	 persistirá	 a	 proibição,	 sendo-lhes,	 portanto,
vedada	 a	 participação	 (a)	 nas	 sociedades	 em	 nome	 coletivo,	 (b)	 como	 sócios	 comanditados	 das
sociedades	 em	 comandita	 simples	 ou	 por	 ações	 e	 (c)	 como	 sócios	 de	 indústria	 nas	 sociedades	 de
capital	 e	 indústria	 (J.	 X.	 Carvalho	 de	Mendonça,	Tratado	 de	 direito	 comercial,	 v.	 2,	 n.	 133,	 p.	 109;
Rubens	Requião,	Curso	de	direito	comercial,	v.	1,	n.	55,	p.	101).
Refiro-me,	na	letra	c,	à	participação	do	proibido	como	sócio	prestador	de	serviços	na	sociedade	que	se
constituir	sob	tal	permissão	(CC,	art.	997,	V),	o	qual,	aliás,	no	sistema	atual,	nem	precisaria	de	destaque,
eis	que	sempre	terá	responsabilidade	ilimitada	e	solidária	pelas	obrigações	da	sociedade.	Ver,	a
respeito,	os	comentários	ao	art.	1.006	(n.	159	infra).
Resta,	portanto,	a	possibilidade	de	o	impedido	ser	sócio	quotista	de	sociedade	limitada,	acionista
de	 sociedade	 anônima,	 sócio	 comanditário	 ou	 acionista	 comanditário,	 respectivamente,	 da
sociedade	em	comandita	 simples	ou	por	ações,	 contanto	que	não	as	administre	nem	 (pelo	mesmo
fundamento)	nelas	detenha	participação	capaz	de	lhe	assegurar	o	controle	das	atividades	sociais.
Acrescento,	ainda,	que,	se	a	sociedade	dedica-se	a	uma	atividade	que	tem	vínculo	com	a	função
exercida	pelo	proibido,	como	a	de	participar	de	 licitações	perante	a	entidade	pública	na	qual	está
lotado	o	funcionário	público,	haverá	vedação,	também	aí,	à	sua	participação	(Lei	8.666/1993,	art.	9.º,
II).
Art.	973.	A	pessoa	legalmente	impedida	de	exercer	atividade	própria	de	empresário,	se	a	exercer,
responderá	pelas	obrigações	contraídas.		
COMENTÁRIOS
28.	Efeitos	dos	atos	praticados	pelos	impedidos
Os	 atos	 praticados	 pelo	 impedido	 no	 exercício	 de	 atividade	 econômica	 que	 lhe	 é	 vedada	 não
padecem	de	nenhum	vício	de	nulidade	 -	o	que	me	parece	acertado.	Adotando	conduta	contrária	à
lei,	ele	comete	ato	ilícito.	Mas	essa	ilicitude	não	afeta	os	terceiros	que	com	ele	contratam.
A	rigor	não	 se	 trata	de	uma	sanção.	O	que	o	art.	 973	prevê	é	a	validade	do	ato	praticado	pelo
impedido,	 determinando	 que	 ele	 responda	 pelas	 obrigações	 contraídas,	 o	 que	 normalmente
aconteceria,	se	impedido	de	assumi-las	não	estivesse.
De	qualquer	modo,	há	ilicitude	passível	de	repressão.	A	conduta	ilícita	fará	com	que	o	impedido
sofra	 as	 sanções	 pessoais,	 de	 natureza	 administrativa	 e	 penal,	 se	 for	 o	 caso.	 Tais	 penas	 variam
consoante	 o	 vínculo	 funcional	 ou	 profissional	 existente.	 Além	 disso,	 contra	 o	 infrator	 devem	 ser
adotadas	 medidas	 que	 visem	 fazê-lo	 cessar	 o	 exercício	 da	 atividade	 econômica	 ilegalmente
desenvolvida.
Se	de	sua	conduta	 ilegal	resultarem	prejuízos	para	 terceiros,	o	 impedido	será	responsável	pela
sua	reparação,	nos	termos	da	regra	geral	da	responsabilidade	civil	(CC,	art.	927).		
29.	Efeitos	dos	atos	praticados	pelos	incapazes
À	primeira	vista,	os	atos	praticados	pelos	 incapazes	no	exercício	da	atividade	empresarial,	se	a
incapacidade	 for	absoluta,	 são	nulos	e,	 se	 relativa,	 anuláveis,	 segundo	as	 regras	dos	arts.	 166,	 I,	 e
171,	 I,	do	Código	Civil.	À	falta	de	outra	previsão,	pode-se	entender	que,	nessa	parte,	a	solução	está
nessas	disposições	gerais.
No	 entanto,	 já	 se	 viu	 que	 ao	 direito	 de	 empresa	 não	 interessa	 o	 ato	 jurídico	 isoladamente
considerado,	 mas	 aquele	 que	 é	 praticado	 com	 habitualidade	 e	 em	 caráter	 profissional,	 no
desenvolver	 da	 atividade	 empresarial.	 Aplicar	 aquelas	 regras	 gerais,	 voltadas	 para	 normatizar
relações	 jurídicas	 estanques	 de	 direito	 comum,	 sem	 essa	 visão	 dinâmica	 da	 prática	 dos	 negócios,
conduziria	a	resultados	absurdos.	Não	se	pode	ignorar	o	grau	de	automatismo	e	de	comportamento
padrão	 que	 se	 verifica	 nessa	 situação	 e,	 na	 prática,	 normalmente	 torna-se	 impossível	 reverter	 a
cadeia	 circulatória	 dos	 bens	movimentados	 e	 dos	 serviços	 prestados	 por	 uma	pessoa	 absoluta	 ou
relativamente	incapaz	e,	por	isso,	suscetíveis	de	nulidade	ou	de	anulabilidade.
A	teoria	das	nulidades	nos	negócios	jurídicos	não	alcançou,	no	Brasil,	os	avanços	da	doutrina	e	da
legislação	comparada.	Nosso	Código	Civil	não	distingue,	pelos	critérios	mais	adequados,	os	atos	nulos
(que	se	caracterizam	pela	ausência	de	um	de	seus	elementos	essenciais,	vale	dizer,	agente	capaz,	objeto
lícito	ou	forma	legal)	dos	anuláveis	(em	que	estão	presentes	todos	os	elementos	essenciais,	porém	um
ou	alguns	com	defeito)	e	dos	ineficazes	(em	que	o	vício	não	está	nos	seus	elementos	essenciais,	mas	é
exterior	ao	negócio	e	se	relaciona	com	suas	consequências,	como	na	fraude	contra	credores,	aqui	ainda
reputada	como	causa	de	anulação	do	negócio	jurídico	-	CC,	art.	158	e	ss.).	Do	mesmo	modo,	a	regra	de
que	os	atos	nulos	não	produzem	nenhum	efeito	deixa	de	considerar	várias	situações	em	que	não	há
como	lhes	negar	a	produção,	senão	de	todos,	de	certos	efeitos.
No	tocante	a	menores	comerciantes,	dizia	o	art.	26	do	Código	Comercial	que	eram	válidos	os	atos
por	eles	praticados,	sem	que	pudessem	alegar	o	benefício	de	restituição	contra	esses	atos	ou	contra
outras	quaisquer	obrigações	comerciais	que	contraíssem.	Tratava-se	de	disposição	que	se	aplicava
sem	distinção	ao	menor,	tanto	absoluta,	como	relativamente	incapaz.	Essa	norma	foi	revogada	e	não
há	outra	de	teor	semelhante	no	Código	Civil.	Quanto	ao	menor	relativamente	incapaz,	há,	porém,	a
disposição	contida	no	seu	art.	180,	que	não	permite	ao	menor	entre	16	e	18	anos,	"para	eximir-se	de
uma	obrigação,	invocar	a	sua	idade	se	dolosamente	a	ocultou	quando	inquirido	pela	outra	parte;	ou,
se,	no	ato	de	obrigar-se,	declarou-se	maior".	Essa	previsão	deve	ser	estendida,	em	nosso	pensar,	aos
demais	relativamente	incapazes.
Já	no	que	 se	 refere	 aos	 absolutamente	 incapazes,	 aí	 incluído	o	menor	 com	 idade	 inferior	 a	 16
anos,	tem-se	a	nulidade	dos	atos	que	realiza	como	empresário.	Essa	nulidade,	porém,	não	se	projeta
para	 além	 das	 partes	 contratantes,	 não	 envolvendo	 terceiros	 de	 boa-fé.	 Resolve-se	 em	 perdas	 e
danos	e	não	deve	ser	declarada	na	ausência	de	prejuízo	ao	patrimônio	do	incapaz,	mesmo	quando
não	tiver	obtido	proveito	com	o	negócio	(CC,	arts.	181	e	310).
A	interpretação	aqui	defendida	procura	dar	a	indispensável	proteção	aos	terceiros	de	boa-fé	e,	ao
mesmo	 tempo,	 relevar	a	 situação	de	 fato,	que	é	o	exercício	do	comércio	por	um	 incapaz	que,	aos
olhos	 da	 clientela,	 mostra-se	 capaz	 de	 praticar	 a	 atividade	 que,	 justamente	 por	 isso,	 passou	 a
desenvolver.
A	conclusão	vale	para	o	exercício	normal	da	atividade	mercantil;	não,	porém,	para	a	prática	de
atos	 isolados	 e	 eventuais	 que	 não	 se	 insiramna	 atuação	 corriqueira	 dele,	 tal	 como	 se	 apresenta
perante	terceiros	que	com	ele	contratam,	porque	aí	incidem	as	regras	de	direito	comum.
Art.	 974.	 Poderá	 o	 incapaz,	 por	meio	 de	 representante	 ou	 devidamente	 assistido,	 continuar	 a
empresa	antes	exercida	por	ele	enquanto	capaz,	por	seus	pais	ou	pelo	autor	de	herança.
§	1º	Nos	casos	deste	artigo,	precederá	autorização	judicial,	após	exame	das	circunstâncias	e	dos
riscos	da	empresa,	bem	como	da	conveniência	em	continuá-la,	podendo	a	autorização	ser	revogada
pelo	juiz,	ouvidos	os	pais,	 tutores	ou	representantes	 legais	do	menor	ou	do	interdito,	sem	prejuízo
dos	direitos	adquiridos	por	terceiros.
§	2º	Não	ficam	sujeitos	ao	resultado	da	empresa	os	bens	que	o	incapaz	já	possuía,	ao	tempo	da
sucessão	 ou	 da	 interdição,	 desde	 que	 estranhos	 ao	 acervo	 daquela,	 devendo	 tais	 fatos	 constar	 do
alvará	que	conceder	a	autorização.
§	 3º	O	Registro	Público	de	Empresas	Mercantis	 a	 cargo	das	 Juntas	Comerciais	deverá	 registrar
contratos	ou	alterações	contratuais	de	sociedade	que	envolva	sócio	incapaz,	desde	que	atendidos,	de
forma	conjunta,	os	seguintes	pressupostos:
I	-	o	sócio	incapaz	não	pode	exercer	a	administração	da	sociedade;
II	-	o	capital	social	deve	ser	totalmente	integralizado;
III	 -	 o	 sócio	 relativamente	 incapaz	 deve	 ser	 assistido	 e	 o	 absolutamente	 incapaz	 deve	 ser
representado	por	seus	representantes	legais.
COMENTÁRIOS
30.	Incapacidade	superveniente	no	regime	anterior
Não	há	dúvida	que	os	absoluta	e	relativamente	incapazes	não	podem	ser	empresários,	sendo-lhes
vedado,	por	 isso,	dar	 início	ao	exercício	de	qualquer	atividade	econômica.	A	situação	altera-se	em
relação	 aos	 que,	 capazes	 ao	 tempo	 que	 a	 iniciaram,	 vierem	 a	 ser	 declarados	 interditos	 (por
prodigalidade,	por	deficiência	mental	etc.).
A	 lei	 anterior	 não	 distinguia	 a	 incapacidade	 já	 existente	 ao	 tempo	 da	 abertura	 do	 negócio
daquela	que	lhe	fosse	superveniente	-	o	que	conduzia	à	conclusão	de	que,	advindo	a	incapacidade	de
um	empresário	(individual),	sua	atividade	devia	cessar.
A	doutrina,	 no	 entanto,	mesmo	 sem	previsão	 expressa,	 inclinou-se	 no	 sentido	 de	 distinguir	 as
duas	 situações,	 tomando	 em	 consideração	 fatores	 que	 o	 reclamam.	A	 interrupção	 do	 comércio	 já
iniciado	 causa	 reflexos	 sobre	 situações	 que,	 como	 a	 tutela	 do	 incapaz,	 são	 igualmente	 dignas	 de
proteção	 jurídica.	 Além	 disso,	 a	 paralisação	 da	 atividade	 empresarial	 choca-se	 com	 interesses	 de
terceiros	alheios	ao	problema	da	incapacidade	do	empresário,	como	é	o	caso	de	seus	empregados	e
familiares,	 de	 seus	 fornecedores	 e	 do	 próprio	 Estado	 na	 preservação	 da	 empresa	 (que	 gera
empregos,	 receita	 tributária	 e	 desenvolvimento	 da	 economia	 local,	 regional	 e,	 algumas	 vezes,	 até
nacional).	 A	 preservação	 da	 empresa	 é,	 como	 visto	 na	 Introdução	 (item	XIX	 supra),	 um	princípio
constitucional	implícito,	que	deriva,	dentre	outros,	do	que	determina	a	busca	do	pleno	emprego,	tido
como	um	dos	mais	importantes	princípios	orientadores	da	ordem	econômica.
Era	 preciso	 encontrar,	 então,	 o	 ponto	 de	 equilíbrio	 para	 harmonizar	 todos	 esses	 interesses.	 A
continuidade	 do	 negócio	 pelo	 curador	 do	 incapaz	 forçaria	 esse	 último	 a	 atuar	 no	 comércio,
independentemente	da	habilitação	profissional	que	pudesse	ter.	Isso	punha	em	risco	o	interesse	do
incapaz	 que	 podia	 ficar	 obrigado	 a	 responder	 pelas	 consequências	 da	má	 (inábil)	 atuação	 de	 seu
representante.	Da	mesma	 forma,	 o	 exercício	da	atividade	empresarial	pelo	 relativamente	 incapaz
obrigaria	 seu	curador,	no	ofício	da	assistência,	 a	permanecer	diuturnamente	ao	 lado	do	assistido,
com	riscos	semelhantes.
Assim,	 a	 única	 forma	 de	 preservar	 a	 atividade	 empresarial	 e,	 ao	 mesmo	 tempo,	 proteger	 o
patrimônio	 do	 incapaz	 dos	 riscos	 a	 que	 toda	 a	 atividade	 mercantil	 o	 expunha,	 era,	 no	 nosso
entendimento,	 "admitir	 a	 manutenção	 temporária	 dessa	 situação	 para	 que	 a	 empresa	 possa	 ser
transferida	 a	 terceiro	 e	 ter	 assim	 assegurada	 a	 continuidade	 do	 empreendimento.	 Solução
semelhante	 vem	 sendo	 adotada	 nas	 hipóteses	 de	 sociedades	 que,	 por	 razões	 diversas,	 têm	 seu
quadro	social	reduzido	a	um	único	sócio"	(Manual	de	direito	comercial,	n.	43,	p.	123).
Não	 foi	 sempre	 assim.	 No	 início,	 instalou-se	 séria	 polêmica	 sobre	 a	 possibilidade	 de	 a
incapacidade	 superveniente	 admitir	 o	 prosseguimento	 do	 negócio.	 Combatendo	 aqueles	 que
admitiam	a	continuidade	do	estabelecimento	do	comerciante	posto	sob	curatela	superveniente	com
fundamento	no	 art.	 335	 do	 Código	 Comercial,	 que	não	 considerava	 a	 incapacidade	 superveniente
como	causa	de	dissolução	da	sociedade,	Waldemar	Ferreira	obtemperava	que	 tal	dispositivo	dizia
respeito	a	sócio	e	não	à	pessoa	natural	do	comerciante.	E	combatia	veementemente	a	continuidade
do	negócio	pelo	interdito	(Instituições	de	direito	comercial,	v.	1,	n.	186,	p.	303-305).	 Já	a	seu	tempo,
Vivante,	 fundado,	 não	 na	 preservação	 da	 empresa,	mas	 nos	 atos	 de	 administração	 necessários	 à
preservação	 do	 patrimônio	 dos	 incapazes,	 não	 via	 motivo	 para	 não	 admiti-la.	 Para	 ele,	 "esses
incapazes	 podem	 tornar-se	 comerciantes	 quando	 continuem	 em	 próprio	 nome	 um	 negócio	 já
existente,	 adquirindo-o	 por	 herança	 ou	 doação;	 mas	 não	 podem	 tornar-se	 comerciantes	 pela
montagem	 de	 um	 novo	 estabelecimento	 ou	 pela	 aquisição	 por	 título	 oneroso	 de	 um	 já	 existente,
porque	esta	 iniciativa	nunca	poderia	 ter	os	caracteres	de	necessidade	e	de	evidente	utilidade,	que
são	 condições	 imprescindíveis	 para	 constituírem	 atos	 que	 excedam	 a	 simples	 administração	 no
interesse	 dos	 incapazes.	 Pessoas	 incapazes	 podiam	 exercer	 o	 comércio	 por	meio	 do	 seu	 legítimo
representante,	como	o	pai	ou	o	tutor"	(Cesare	Vivante,	Instituições	de	direito	comercial,	n.	11,	p.	36).
31.	A	solução	legal
Atento	ao	problema,	 o	Código	Civil	 regula	 tal	 situação.	Admite	 a	 continuação	da	 empresa	pelo
empresário	 atingido	por	 incapacidade	 superveniente,	 caso	 em	que	 ela	 passará	 a	 ser	 exercida	por
meio	 de	 seu	 representante	 legal	 ou	 por	 ele	 próprio	 devidamente	 assistido,	 sempre	 com	 prévia
autorização	 judicial,	examinadas	as	circunstâncias	e	riscos	da	empresa,	bem	como	a	conveniência
em	continuá-la.
Não	 se	 trata	 de	 uma	 continuação	 automática.	 É	 preciso	 que	 ela	 seja	 requerida	 ao	 Poder
Judiciário,	mediante	prova	que	permita	o	exame	das	circunstâncias	e	dos	riscos	da	empresa,	bem
como	da	conveniência	em	dar	prosseguimento	ao	negócio	 -	o	que	pode	demandar	 investigação	do
mercado,	dos	 reflexos	que	o	 encerramento	das	 atividades	pode	acarretar	 ao	 incapaz	 e	 às	pessoas
vinculadas	à	sua	atividade	etc.
A	 preocupação	 de	 preservar	 o	 empreendimento	 pode	 ser	 atendida	 por	 outros	 meios,	 como	 o
arrendamento	do	estabelecimento,	sua	alienação	a	terceiro	etc.	-	alternativas	que	hão	de	ser	levadas
em	 conta	 na	 definição	 daquilo	 que,	 efetivamente,	 é	mais	 adequado	 e	 apresenta	menos	 riscos	 ao
patrimônio	do	incapaz	e	ao	pessoal	envolvido	com	a	atividade.
32.	Procedimento	para	a	obtenção	da	autorização
Não	está	previsto	o	procedimento	próprio	para	a	obtenção	da	autorização	judicial,	mas	creio	que,
a	respeito,	devem	ser	observadas	as	regras	do	Código	de	Processo	Civil	referentes	aos	procedimentos
especiais	 de	 jurisdição	 voluntária	 (art.	 1.103	 e	 ss.),	 onde	 está	 inserido	 aquele	 para	 obtenção	 da
emancipação	judicial	(CPC,	art.	1.112,	I).
É	 certo	 que	 emancipação	 e	 autorização	 para	 o	 exercício	 de	 atividade	 empresarial	 não	 se
confundem.	A	primeira	é	ampla,	sem	restrições	para	a	prática	de	quaisquer	atos	da	vida	civil,	e	tem
caráter	 irrevogável,	 enquanto	 a	 outra	 é	 restrita	 aos	 atos	 que	 digam	 respeito	 à	 atividade	 a	 serdesenvolvida	e	pode	ser	revogada,	mediante	idêntico	procedimento,	por	razões	de	conveniência.
O	pedido	deve	ser	feito	pelo	representante	legal	do	incapaz	ou	por	ele	próprio,	assistido	por	seus
pais	ou	tutor.	A	lei	não	faculta	que	esse	pedido	seja	feito	por	terceiros,	nem	pelo	Ministério	Público,
por	mais	 que	 se	 imagine	 um	 interesse	 público	 na	 continuidade	 da	 empresa.	 E	 o	 faz	 sabiamente,
porque	da	autorização	concedida	podem	advir	atos	geradores	de	obrigações	para	o	incapaz,	mesmo
sabendo-se	que	sua	responsabilidade	fica	limitada	ao	patrimônio	adquirido	a	partir	do	momento	em
que	der	início	ao	exercício	das	atividades	autorizadas	(art.	974,	§	2.º).
Uma	autorização	judicial	não	evita	os	riscos,	que	sempre	existirão,	na	assunção	do	negócio	por
quem,	 em	 regra,	 não	 é	 afeto	 ao	 tráfico	mercantil.	 Como	 já	 havia	 observado	 Rubens	 Requião	 em
crítica	ao	então	projeto,	"os	riscos	do	comércio	são	muito	graves,	e	é	difícil	ao	juiz,	que	não	é	experto
em	assuntos	econômicos,	aquilatar,	como	previsão,	os	riscos	a	que	a	empresa	está	sujeita"	(Projeto
do	Código	Civil	-	Apreciação	crítica	sobre	o	Livro	II.	RT	478/20).	Por	tal	razão,	é	recomendável	que	o
juiz	leve	em	consideração,	na	sua	decisão,	a	situação	patrimonial	da	empresa,	as	perspectivas	de	sua
rentabilidade,	a	estrutura	material,	o	quadro	de	empregados	e	a	relevância	do	empreendimento	na
região,	 exigindo,	 sempre	 que	 a	 dimensão	 do	 negócio	 o	 permitir,	 a	 comprovação	 desses	 fatos	 por
profissionais	habilitados.
Uma	 vez	 concedida	 a	 autorização,	 é	 possível	 sua	 revogação	 a	 qualquer	 tempo,	 sempre	 que	 se
apresentarem	motivos	que	a	justifiquem.	A	revogação	observa	o	mesmo	procedimento	adotado	para
a	 obtenção	 da	 autorização	 e	 deve	 ser	 formulada	 ao	 juiz	 pelos	 mesmos	 interessados.	 Negada	 ou
revogada	a	autorização	para	o	incapaz	exercer	ou	dar	continuidade	à	empresa	individual,	deve	ser
liquidado	o	patrimônio	afetado	ao	 seu	exercício,	mediante	a	apuração	do	ativo	e	o	pagamento	do
passivo.	 Sendo	 insuficientes	 os	 bens	 do	 ativo,	 devem	 ser	 buscados	 outros	 bens,	 fora	 do	 acervo
empresarial,	 do	 empresário	 atingido	 por	 incapacidade	 superveniente,	 ou	 do	 antigo	 empresário
(genitor	do	incapaz	ou	autor	da	herança).	Ultimada	essa	liquidação,	promove-se	o	cancelamento	da
inscrição	junto	ao	Registro	Público	de	Empresas	Mercantis.
33.	Patrimônio	separado
Para	amenizar	os	riscos,	o	§	2.º,	do	art.	974	cria	um	patrimônio	separado,	 integrado	pelos	bens,
estranhos	 ao	 acervo	 da	 empresa,	 que	 pertenciam	 ao	 incapaz	 ao	 tempo	 da	 interdição.	 Referido
patrimônio	 passa	 a	 ser	 tratado	 isoladamente,	 não	 se	 vinculando	 à	 satisfação	 dos	 resultados
negativos	da	atividade	daí	por	diante	desenvolvida	com	a	empresa.
Surge,	assim,	a	questão	de	 saber	como	determinar	os	bens	estranhos	ao	acervo	da	empresa.	O
incapaz,	 enquanto	 capaz,	 possuía	 um	 só	 patrimônio,	 respondendo	 com	 todo	 ele	 (exceção	 feita	 às
ressalvas	 legais)	pelas	dívidas	que	contraía	no	exercício	de	sua	atividade	empresarial.	Sobrevindo
sua	 incapacidade,	 é	preciso	verificar,	nesse	momento,	 quais	 os	bens	que,	 desse	patrimônio	único,
estavam	 afetados	 ao	 seu	 negócio	 (balcões	 frigoríficos,	mercadorias	 etc.)	Mas	 isso	 não	 é	 suficiente
porque	a	incapacidade	pode	ocorrer	em	um	momento	no	qual	as	dívidas	assumidas	superam	o	valor
do	conjunto	de	bens	afetado	ao	exercício	da	empresa.	Nesse	caso,	é	necessário	que	sejam	respeitados
os	 direitos	 dos	 credores	 anteriores	 e,	 pelo	 pagamento	 dos	 respectivos	 créditos,	 responde	 o
patrimônio	 do	 incapaz	 por	 inteiro,	 mesmo	 após	 a	 obtenção	 da	 autorização	 para	 continuar	 sua
empresa	pela	pessoa	do	seu	curador	ou	por	esta	assistido.
Na	mesma	regra	está	contemplada	a	situação	dos	pais	do	incapaz,	ou	de	alguém	de	que	ele	seja
sucessor,	que	por	razões	diversas,	não	pode(m)	prosseguir	na	atividade	empresarial	que	estava(m)
exercendo.	Nesse	caso,	não	há	dificuldade	na	separação	dos	patrimônios,	porque	o	patrimônio	do
incapaz	 nunca	 antes	 esteve	 afetado	 ao	 desenvolvimento	 da	 atividade	 empresária.	 Só	 responderá
pelas	 dívidas	 contraídas	 no	 exercício	 da	 empresa	 o	 patrimônio	 daquele	 que	 o	 incapaz	 vier	 a
substituir.	 E	 é	 na	 assunção	 da	 empresa	 de	 terceiro	 por	 incapaz	 que	 se	 coloca	 a	 possibilidade	 de
aplicação	da	regra	ao	menor,	como	será	visto	a	seguir.
34.	Autorização	ao	menor
Já	se	viu	que	a	figura	da	autorização	dos	pais	para	o	menor	estabelecer-se	como	empresário	não
mais	subsiste	(n.	23	supra).	Atingindo	a	maioridade	com	18	anos	completos,	entendeu	o	codificador
que	tal	autorização	-	que	no	regime	anterior	só	a	partir	dessa	idade	podia	ser	concedida	(CCom,	art.
1.º,	n.	3)	 -	não	tinha	mais	razão	de	ser.	Por	 isso,	não	previu	a	possibilidade	de	sua	concessão	para
menor	com	idade	inferior.
No	 entanto,	 pode	 ocorrer	 que	 o	 pai	 ou	 a	 mãe	 do	 menor	 sejam	 empresários	 e	 que,	 em
determinado	momento,	não	mais	possam	ou	queiram	continuar	com	sua	empresa.	De	fato,	qualquer
deles	pode	ser	atingido	por	uma	incapacidade	superveniente	ou	falecer	ou,	ainda,	ter	de	abandonar
o	empreendimento	por	qualquer	motivo,	como	na	opção	de	assumir	um	cargo	público	que	lhe	traz
impedimento	 etc.	 Situação	 semelhante	 verifica-se	 quando	 falece	 um	 parente	 do	 qual	 o	 menor	 é
único	herdeiro.
Se	qualquer	desses	eventos	ocorrer	e	não	houver	quem	tenha	condições	de	dar	prosseguimento	à
empresa,	pode	o	menor,	como	qualquer	outro	incapaz,	"por	meio	de	representante	ou	devidamente
assistido,	 continuar	 a	 empresa	 antes	 exercida	 (...)	 por	 seus	 pais	 ou	 pelo	 autor	 da	 herança",
observadas	 as	 mesmas	 condicionantes	 previstas	 nos	 §§	 1.º	 e	 2.º	 do	 art.	 974,	 analisadas	 no	 item
anterior.
35.	Administração	de	sociedade
Observe-se	 que	 a	 regra	 dirige-se	 ao	 empresário	 individual,	 e	 não	 à	 sociedade,	 o	 que	 se	 vê,
claramente,	 da	 redação	 da	 norma,	 não	 fosse	 suficiente	 o	 fato	 de	 estar	 ela	 inserida	 no	 capítulo
relativo	à	capacidade	do	empresário.
Em	 se	 tratando	 de	 incapacidade	 superveniente	 de	 administrador	 de	 sociedade,	 ou	 de	 incapaz
cujo	 genitor	 deixe	 de	 ser	 administrador	 pelas	 razões	 apontadas	 no	 item	 anterior	 (aí	 incluído	 o
falecimento	 daquele	 de	 quem	 o	 incapaz	 seria	 herdeiro),	 a	 solução	 é	 dada	 pelas	 regras	 que
disciplinam	a	administração	societária.
Realmente,	 em	matéria	 societária,	 tem-se	que	a	administração	de	bens	e	negócios	alheios	 (não
próprios,	portanto),	há	de	ser	tratada	com	muito	maior	cautela	e,	por	essa	razão,	é	absolutamente
indispensável	que	o	administrador	seja	sempre	capaz	para	a	prática	dos	atos	de	administração	(CC,
art.	1.011).
De	 toda	 sorte,	 o	Código	Civil	 comporta	a	 figura	do	administrador	 estranho	ao	quadro	 social	 e,
assim,	a	alternativa	natural	para	 solucionar	eventual	acefalia	na	administração	 societária	está	na
escolha	de	um	administrador	específico	que	assuma	o	encargo	pessoalmente.	A	impossibilidade	de
autorizar	 o	 incapaz	 para,	 por	 outrem	 (assistido	 ou	 representado),	 exercer	 essa	 administração,	 é
contornada	com	vantagem	pela	nomeação	de	administrador	estranho,	que	 irá	exercer	o	cargo	em
seu	nome	pessoal	(nada	impedindo	que	a	escolha	recaia	no	próprio	representante	ou	assistente	do
incapaz).
Mas,	 e	 se	 a	 sociedade	 for	 solidária	 ou	 em	 nome	 coletivo	 e,	 em	 razão	 das	 circunstâncias,	 não
existir	 outra	 pessoa,	 senão	 o	 sócio	 atingido	 por	 incapacidade	 superveniente,	 para	 dar
prosseguimento	à	atividade	que	é	essencial	para	sua	subsistência?	A	hipótese	seria	rara,	porque	são
pouquíssimas	sociedades	desse	tipo	no	Brasil.	Se	isso	ocorrer,	porém,	tem-se	de	considerar	que	esse
tipo	 societário,	 de	 qualquer	 modo,	 não	 admite	 a	 presença	 de	 incapaz	 e,	 por	 isso,	 ele	 deve	 ser
substituído	ou,	quando	não,	seus	haveres	apurados	para	lhe	serem	pagos	com	a	extinção	doliame
social,	mesmo	à	luz	da	regra	contida	no	§	3.º	do	art.	974,	como	será	visto	a	seguir	(n.	36).
E	se	o	menor	for	sócio	majoritário	dessa	sociedade,	não	tendo	ela	condições	de	prosseguir	com	o
outro	ou	os	outros	sócios,	em	virtude	do	acentuado	valor	dos	haveres	que	deve	pagar	ao	incapaz?	A
solução	 será	 a	 transferência	 da	 participação	 societária	 a	 terceiro	 (que	 adquira	 o	 quinhão	 do
incapaz)	ou	a	dissolução	societária	ou,	ainda,	o	ajuste	de	novo	liame	social	com	a	mudança	do	tipo
legal	antes	adotado.
36.	O	incapaz	como	sócio
A	questão	 relativa	 à	 participação	 de	 incapazes	 em	 sociedades	 já	 foi	 objeto	 de	 análise	 no	 local
próprio,	 que	 é	 o	 relativo	 à	 capacidade	 (n.	 26	 supra).	 No	 entanto,	 em	 face	 da	 alteração	 legislativa
advinda	 com	 a	 Lei	 12.399/2011,	 que	 acrescentou	 um	 terceiro	 parágrafo	 ao	 artigo	 em	 exame,	 é
necessário	 voltar	 ao	 tema,	 sem	 alteração	 substancial	 do	 que	 foi	 exposto	 anteriormente,	 para
propiciar	ao	leitor	uma	incursão	mais	aprofundada	a	respeito.
Viu-se	que	a	doutrina	sempre	sufragou	o	entendimento	de	não	ser	possível	o	incapaz	participar
como	administrador	de	qualquer	tipo	societário,	por	não	possuir	capacidade	plena	para	administrar
seus	próprios	bens.	Viu-se,	por	igual,	ser	remansosa	a	orientação	de	não	poder	o	incapaz	ser	sócio	de
sociedade	que	lhe	imponha	responsabilidade	solidária	e	ilimitada	pelo	cumprimento	das	obrigações
sociais	(sociedade	simples,	em	nome	coletivo	e	em	comandita	como	sócio	comanditado).	Viu-se,	por
último,	não	haver	qualquer	empecilho	a	que	o	incapaz	seja	acionista	de	companhia	ou	sociedade	em
comandita	 por	 ações.	O	 problema	 sempre	 foi	 o	 de	 saber	 se	 o	menor	 poderia	 ou	não	 ser	 sócio	 de
sociedade	de	responsabilidade	limitada	ante	a	possibilidade	de	poder	responder	por	valor	superior
àquele	que	nela	aplica	com	a	aquisição	de	quotas	(n.	26	supra);	aí,	 [prevaleceu	o	entendimento	de
ser	 possível	 tal	 participação,	 contanto	 que	 o	 capital	 seja	 ou	 esteja	 integralizado.	 Nesse	 preciso
sentido	orientou-se	a	hoje	revogada	Instrução	Normativa	DNRC	29/1991	(art.	17).
Certamente	 imbuído	 da	 intenção	 de	 consagrar	 legislativamente	 essa	 última	 orientação,	 que	 a
doutrina	 e	 a	 jurisprudência	 já	 haviam	 incorporado,	 o	 §	 3.º	 do	 artigo	 sob	 comento,	 em	 local
inapropriado,	foi	muito	além	e	trouxe	outros	problemas,	antes	inexistentes.
De	fato,	tal	dispositivo	não	regula	a	participação	do	incapaz	apenas	na	sociedade	limitada,	pois
lhe	 permite	 ser	 sócio	 de	 toda	 e	 qualquer	 sociedade,	 o	 que	 volatiliza	 o	 princípio	 da	 proteção	 do
incapaz	naquelas	sociedades	em	que,	como	mencionado,	 sua	presença	nunca	 foi	permitida,	 isto	é,
nas	sociedades	em	que	a	responsabilidade	dos	sócios	pelas	obrigações	sociais	é	ilimitada;	por	outro
lado,	 a	 nova	 regra	 impede	 o	 incapaz	 de,	 por	 seus	 pais,	 tutor	 ou	 curador,	 subscrever	 sem
condicionantes	ações	de	companhias	e,	como	comanditário,	de	sociedades	em	comanditas	por	ações.
Aliás,	o	 texto,	além	de	redundante,	é	de	uma	contradição	evidente.	É	redundante	porque	diz	o
que	 já	 está	 dito	 na	 lei	 (não	 poder	 o	 menor	 ser	 administrador	 da	 sociedade	 e	 estar	 assistido	 ou
representado,	 consoante	 seja	 relativa	ou	absolutamente	 incapaz	 -	 incs.	 I	 e	 III);	 é	 contraditório	por
exigir	a	 integralização	do	capital	da	sociedade,	quando	se	sabe	que	essa	integralização	nada	influi
para	 a	 determinação	 da	 responsabilidade	 de	 sócio	 nas	 sociedades	 em	que	 tal	 responsabilidade	 é,
pelo	só	fato	de	ser	sócio,	solidária	e	ilimitada	relativamente	às	obrigações	sociais	(inc.	II).
Ou	seja,	perdeu-se	uma	boa	oportunidade	para	não	legislar,	 tanto	que,	na	V	Jornada	de	Direito
Civil,	promovida	pelo	Centro	de	Estudos	Judiciários	do	Conselho	da	Justiça	Federal	em	Brasília,	nos
dias	8	a	10	de	novembro	de	2011,	foi	aprovado	o	Enunciado	466,	tentando	esvaziar	quanto	possível	o
conteúdo	da	norma:	"A	exigência	de	integralização	do	capital	social	prevista	no	art.	974,	§	3.º,	não	se
aplica	 à	 participação	 de	 incapazes	 em	 sociedades	 anônimas	 e	 em	 sociedades	 com	 sócios	 de
responsabilidade	 ilimitada	 nas	 quais	 a	 integralização	 do	 capital	 social	 não	 influa	 na	 proteção	 do
incapaz."	 Em	 verdade,	 esse	 enunciado	 foi	 até	 tímido;	 poderia	 ter	 ido	 além	 para	 asseverar	 que	 a
indigitada	regra,	interpretada	à	luz	do	conjunto	de	normas	que	buscam	a	proteção	do	patrimônio	do
incapaz,	da	doutrina	e	da	 jurisprudência	construídas	ao	 longo	de	quase	um	século,	não	 tem	como
ser	aplicada	para	estabelecer	condição	à	participação	do	incapaz	em	sociedades	por	ações	ou	para
lhe	 conferir	 ingresso	 em	 sociedades	 nas	 quais	 sua	 responsabilidade	 sempre	 será	 solidária	 e
ilimitada	pelo	cumprimento	das	obrigações	sociais,	esteja	ou	não	integralizado	o	capital	social.	Foi	à
conclusão	a	que	chegaram,	com	todo	acerto,	Erasmo	Valladão	Azevedo	e	Novaes	França	e	Marcelo
Vieira	Von	Adamek,	sustentando	que	esse	preceito	legal	só	é	aplicável	a	sócios	de	sociedade	limitada
e	a	sócios	comanditários	de	sociedade	em	comandita	(O	sócio	incapaz	(CC,	art.	974,	§	3.º).	Revista	de
Direito	Mercantil,	Industrial,	Econômico	e	Financeiro,	v.	159-160,	p.	117-124).
Art.	975.	Se	o	representante	ou	assistente	do	 incapaz	 for	pessoa	que,	por	disposição	de	 lei,	não
puder	exercer	atividade	de	empresário,	nomeará,	com	a	aprovação	do	juiz,	um	ou	mais	gerentes.
§	 1.º	 Do	 mesmo	 modo	 será	 nomeado	 gerente	 em	 todos	 os	 casos	 em	 que	 o	 juiz	 entender	 ser
conveniente.
§	2.º	A	aprovação	do	juiz	não	exime	o	representante	ou	assistente	do	menor	ou	do	interdito	da
responsabilidade	pelos	atos	dos	gerentes	nomeados.
COMENTÁRIOS
37.	Modo	de	atuar	do	incapaz
Ao	ser	autorizado	a	continuar	a	empresa	antes	exercida	por	si	ou,	se	menor,	por	seus	pais	ou,	se
menor	 ou	 curatelado,	 pelo	 autor	 da	 herança,	 o	 incapaz	 assume	 o	 negócio.	 Se	 a	 incapacidade	 for
absoluta,	 a	 assunção	 ocorre	 por	 meio	 do	 representante	 legal,	 que	 passa	 a	 agir	 como	 se	 fosse	 o
representado;	se	relativa,	o	próprio	incapaz	passa	a	exercer	a	atividade,	devidamente	assistido.
Portanto,	 há	 uma	 distinção	 clara	 entre	 o	 agir	 de	 um	 e	 de	 outro:	 o	 representante	 age	 como	 se
empresário	 fosse,	 em	 nome	 do	 incapaz;	 o	 assistente	 não	 exerce	 a	 atividade	 empresarial,	 apenas
acompanha	o	incapaz	na	atuação	pessoal	deste,	corroborando	seus	atos.
38.	Nomeação	de	administrador
Se	 o	 representante	 não	 puder	 exercer	 atividade	 de	 empresário,	 ou	 se	 o	 assistente	 não	 puder
atuar	na	aprovação	dos	atos	do	assistido,	cabe-lhes	indicar	um	administrador	para	a	empresa.
O	termo	"gerente",	empregado	pela	lei,	significa	pessoa	a	quem	é	confiada	a	administração	plena
do	negócio;	corresponde	à	antiga	figura	do	gerente,	com	o	significado	de	gestor,	administrador.	Não
é,	 em	regra,	um	empregado	qualificado	ou	preposto	permanente	na	 sede	ou	na	 filial	da	empresa,
porquanto	 tem	 administração	 autônoma,	 sem	 subordinação	 alguma	 a	 quem	 quer	 que	 seja	 no
exercício	do	seu	mister,	apenas	com	a	obrigação	de	prestar	contas	de	sua	gestão	ao	representante	do
incapaz	 ou	 ao	 incapaz	 e	 a	 seu	 assistente.	 A	 fiscalização	 e	 o	 controle	 de	 sua	 atividade	 não
caracterizam	a	existência	de	vínculo	de	subordinação	hierárquica.	O	fundamento	dessa	gestão	não	é
de	natureza	trabalhista,	mas	de	representação,	exclusivamente.
Se	 ocorrer	 a	 designação	 de	 dois	 ou	 mais	 "gerentes"	 por	 ato	 judicial,	 haverá	 administração
conjunta	e	solidária,	a	menos	que	o	ato	de	autorização	estatua	diversamente,	pois	não	há	óbice	para
o	juiz	dispor	livremente	a	respeito	(atuação	separada,	conjunta	para	certos	atos	etc.)	Ao	que	parece,
a	 norma	 teve	 em	 conta,	 na	 alusão	 à	 designação	 de	 dois	 ou	mais	 "gerentes",	 situações	 em	 que	 a
empresa	 possui	mais	 de	 um	 estabelecimento	 empresarial	 (CC,	 art.	 1.142).	 Obtempere-se,contudo,
que,	 se	 o	 representante	 ou	 o	 assistente	 do	 incapaz	 não	 quer	 ou	 não	 pode	 exercer	 a	 atividade
empresarial,	não	lhe	é	dado,	também,	dar	ordens	aos	gerentes	de	sede	ou	filiais,	eis	que	aí	estaria
havendo	ato	de	administração.	Por	isso,	entendo	que	o	ideal	seria	sempre	a	designação	de	um	único
administrador,	 recaindo	 sobre	 ele	 o	 encargo	 de	 designar	 os	 demais	 -	 aí	 sim,	 "gerentes"	 -	 para	 a
gerência	das	filiais,	porquanto,	na	hierarquia	funcional	da	empresa,	estes	devem	observar	as	ordens
e	 orientações	 do	 primeiro,	 sendo	 a	 ele	 subordinados	 e,	 por	 isso,	 qualificados	 como	 gerentes	 para
todos	os	efeitos	do	art.	1.172	do	Código	Civil.
Como	esclarece	o	§	1.º,	o	enunciado	do	caput	aplica-se	não	só	às	hipóteses	em	que,	por	disposição
de	lei,	o	representante	ou	o	assistente	não	puderem	exercer	atividade	de	empresário,	mas	sempre
que	as	circunstâncias	do	caso	o	determinarem.	É	que,	afora	o	 impedimento	 legal	 (ser	 funcionário
público,	 por	 exemplo),	 pode	 haver	 uma	 impossibilidade	 física	 para	 a	 assunção	 desse	munus,	 ou,
ainda,	 absoluta	 falta	 de	 vocação	 para	 dedicar-se	 à	 exploração	 do	 tráfico	 mercantil.	 Tanto	 o
representante	como	o	assistente	do	incapaz	não	têm	a	obrigação	de	se	tornar	empresários.	Sempre
que	não	puderem	ou	não	quiserem	assumir	tal	função,	podem	pleitear	ao	juiz	que	seja	nomeado	um
administrador	que,	sob	suas	vistas,	dará	continuidade	à	empresa	do	incapaz.	O	art.	974,	como	se	viu,
vincula	a	continuidade	do	exercício	da	empresa	pelo	incapaz	a	razões	de	conveniência.
A	iniciativa	de	designação	de	administrador	para	a	empresa	é	do	representante	ou	assistente	do
incapaz.	Sobre	eles	é	que	recai	a	responsabilidade	dos	atos	que	o	administrador	vier	a	praticar.
O	pedido	de	autorização	é	formulado	na	forma	antes	já	referida	(n.	31	supra),	nele	devendo	ser
apontado,	desde	 logo,	o	nome	do	administrador	escolhido.	O	 juiz	não	está	obrigado	a	nomeá-lo	e,
para	a	nomeação,	deve	verificar	 se	 tal	administrador	preenche	as	exigências	 legais	para	a	 função
(CC,	art.	1.011).	O	Ministério	Público,	que	acompanha	o	processo,	também	pode	impugnar	o	nome	do
administrador,	se	verificar	qualquer	obstáculo	à	sua	nomeação.	Rejeitado	o	administrador	indicado,
não	cabe	ao	juiz	nomear	alguém	de	sua	confiança,	visto	que	a	supervisão	e	a	responsabilidade	dos
atos	desse	administrador	recaem	sobre	o	representante	ou	sobre	o	assistente	do	incapaz	(art.	975,	§
2.º).	Cumpre	sempre	a	estes,	portanto,	realizar	a	nova	escolha.
É	 claro	 que	 a	 responsabilidade	 do	 representante	 ou	 assistente	 do	 incapaz	 se	 limita	 aos	 atos
ilícitos	que	vierem	a	ser	praticados	pelos	gerentes	nomeados;	não	haverá	responsabilidade	alguma
de	 qualquer	 deles	 se	 os	 negócios	 sociais	 acusarem	 prejuízos	 em	 decorrência	 de	 atos	 normais	 de
gestão,	 tendo-se	 em	 conta	 que	 a	 atividade	 é	 exercida	 pelo	 incapaz	 e	 não	 pelas	 pessoas	 que	 o
representam	ou	o	assistem	(CC,	art.	116).
Art.	 976.	 A	 prova	 da	 emancipação	 e	 da	 autorização	 do	 incapaz,	 nos	 casos	 do	 art.	 974,	 e	 a	 de
eventual	revogação	desta,	serão	inscritas	ou	averbadas	no	Registro	Público	de	Empresas	Mercantis.
Parágrafo	único.	O	uso	da	nova	firma	caberá,	conforme	o	caso,	ao	gerente;	ou	ao	representante
do	incapaz;	ou	a	este,	quando	puder	ser	autorizado.
COMENTÁRIOS
39.	Registro	da	emancipação	e	da	autorização
O	menor,	com	a	emancipação,	torna-se	plenamente	capaz	para	a	prática	de	todos	os	atos	da	vida
civil.	 O	 ato	 comprobatório	 da	 emancipação	 deve	 ser	 levado	 a	 registro,	 no	 Registro	 Público	 de
Empresas	 Mercantis,	 no	 instante	 da	 inscrição	 do	 emancipado	 como	 empresário.	 O	 título	 da
emancipação	 acompanha	 a	 inscrição,	 portanto,	 e	 é	 condição	 para	 obtê-la.	 O	 ato	 de	 emancipação
varia	consoante	a	modalidade	obtida	e	se	documenta	das	mais	diversas	formas:	na	escritura	pública
outorgada	pelos	pais,	na	sentença	judicial,	na	certidão	de	casamento	etc.	Esse	documento	deve	ser
arquivado	na	Junta	Comercial	e	averbado	à	margem	da	inscrição	do	empresário.
Já	a	autorização	para	o	exercício	de	atividade	empresarial	 só	se	dá	por	sentença	 judicial,	visto
não	ser	mais	permitida,	como	observado	anteriormente,	aquela	que	podia	ser	outorgada	pelos	pais
do	menor	 (n.	 23	 supra).	 Tratando-se	 da	 hipótese	 de	 continuação,	 pelo	 incapaz,	 da	 empresa	 antes
exercida	por	 terceiro,	 é	 aberta	nova	 inscrição,	 devendo	 a	 sentença	de	 autorização	 acompanhar	 o
pedido,	 à	 semelhança	 do	 que	 se	 dá	 com	 a	 emancipação.	 Se,	 porém,	 tratar-se	 de	 continuação	 do
próprio	negócio	pelo	mesmo	empresário,	que	foi	atingido	por	 incapacidade	superveniente,	não	há
nova	 inscrição,	 mas	 o	 arquivamento	 e	 a	 averbação	 da	 sentença	 judicial	 de	 autorização	 do
prosseguimento	da	empresa.
Havendo	 estabelecimentos	 do	 empresário	 em	 outras	 unidades	 da	 Federação,	 nas	 respectivas
Juntas	 Comerciais	 devem	 ser	 também	 arquivados	 e	 averbados	 à	 margem	 da	 inscrição	 nelas
existentes	os	documentos	comprobatórios	da	emancipação	ou	da	autorização.
Se	 a	 autorização	 for	 cassada,	 a	 respectiva	 sentença	 também	deve	 ser	 arquivada	 e	 averbada	 à
margem	da	inscrição	do	empresário	incapaz,	seguindo-se	a	liquidação	de	sua	empresa.
O	preceito	sob	exame	menciona	a	inscrição	ou	a	averbação,	mas	essas	figuras	não	comportam	a
alternativa.	De	fato,	tanto	a	prova	da	emancipação	como	da	autorização	e	de	sua	revogação	devem
ser	arquivadas	no	Registro	Público	de	Empresas	Mercantis	e	averbadas	à	margem	da	inscrição.	No
caso	 de	 início	 de	 atividade	 empresária,	 que	 se	 dá	 com	 a	 emancipação	 do	 menor	 ou	 com	 a
autorização	do	incapaz	para	continuidade	do	negócio	antes	desenvolvido	por	outrem	(e	não	por	ele
próprio),	a	respectiva	prova	deve	acompanhar	a	inscrição	que	é	feita	na	mesma	oportunidade,	mas
essa	 prova	 não	 se	 inscreve;	 é	 arquivada	 e	 averbada	 à	 margem	 da	 nova	 inscrição.	 A	 inscrição	 é
sempre	do	empresário.
40.	Novo	nome	empresarial
O	empresário	tem	de	adotar	um	nome	para	identificar-se,	com	o	qual	obriga-se	perante	aqueles
com	quem	 contrata	 e	 distingue	 os	 atos	 pessoais	 dos	 inerentes	 ao	 seu	negócio.	Nos	 termos	 do	 art.
1.156	 do	 Código	 Civil,	 ele	 "opera	 sob	 firma	 constituída	 por	 seu	 nome,	 completo	 ou	 abreviado,
aditando-lhe,	se	quiser,	designação	mais	precisa	da	sua	pessoa	ou	do	gênero	de	atividade".
Quando	se	trata	de	continuação	do	próprio	negócio	pelo	empresário	que	se	tornou	incapaz	não
haverá	nova	firma.	O	mesmo	nome	empresarial	que	era	por	ele	utilizado	continuará	identificando
sua	empresa,	sem	nenhuma	alteração.	Suponha-se	que	João	da	Silva	utilizava	a	expressão	"J.	Silva,
cerealista"	para	 identificar-se	como	empresário.	Sobrevindo-lhe	a	 incapacidade,	 seu	representante
prosseguirá	no	uso	da	mesma	firma	individual,	"J.	Silva,	cerealista".	Em	se	tratando	de	incapacidade
relativa	(por	prodigalidade,	por	exemplo),	ele	próprio	continuará	assinando	esse	nome	empresarial,
assistido	por	seu	curador.	Se	houver	a	necessidade	de	designação	de	administrador	para	o	negócio
(CC,	art.	975),	esse	administrador	prosseguirá	utilizando	a	mesma	firma,	sem	nenhuma	modificação,
porém	assinando-a	de	próprio	punho.
A	regra	do	parágrafo	único	(que,	tecnicamente,	não	deveria	ser	parágrafo	do	art.	976),	dirige-se
às	hipóteses	de	continuação	da	empresa	de	terceiro	pelo	incapaz.	Aí,	há	um	novo	empresário,	que
substitui	 o	 anterior	 (um	dos	pais	 do	 incapaz	 ou	 o	 autor	 da	herança),	 e	 novo	nome	 empresarial	 é
necessário	 para	 identificá-lo	 como	 tal.	 No	 exemplo	 anteriormente	 dado,	 com	 o	 falecimento	 do
empresário	 João	 da	 Silva,	 seu	 herdeiro	 incapaz	 sucede-o	 na	 empresa	 com	 um	 novo	 nome
empresarial.	 Não	 se	 pode	 identificar	 como	 "J.	 Silva	 -	 cerealista",	 porque	 é	 novo	 empresário	 e,	 na
composição	 do	 seu	 nome	 empresarial,	 deve	 observar	 os	 princípios	 que	 o	 informam(unicidade,
novidade	 e	 veracidade).	 Pode	 criar	 a	 firma	 individual	 "Silva	 Júnior	 -	 cerealista",	 por	 exemplo,	 a
partir	do	 seu	suposto	nome	civil,	 sendo-lhe	 facultado,	ainda,	 justapor	ao	 seu	nome	a	 indicação	de
sucessor,	v.g.,	"Silva	Júnior,	Sucessor	de	J.	Silva	-	cerealista"	(CC,	art.	1.164,	parágrafo	único).
Sobre	os	princípios	informadores	da	composição	do	nome	empresarial	e	sobre	as	distinções	entre	firma
individual,	firma	ou	razão	social	e	denominação,	ver,	adiante,	os	comentários	ao	art.	1.155	e	ss.
Art.	977.	Faculta-se	aos	cônjuges	contratar	 sociedade,	entre	 si	ou	com	 terceiros,	desde	que	não
tenham	casado	no	regime	da	comunhão	universal	de	bens,	ou	no	da	separação	obrigatória.
41.	Antecedentes	da	norma
A	discussão	a	respeito	da	possibilidade	de	os	cônjuges	 formarem	sociedade	entre	si	é	antiga.	A
tese	 da	 repulsa	 foi	 por	 nós	 importada	 da	 jurisprudência	 francesa	 do	 século	 XIX,	 que	 sufragara	 a
nulidade	desse	ajuste	societário,	sem	respaldo	em	qualquer	fonte	legislativa	nacional.	"Nem	o	velho
Código	do	Comércio,	de	1850,	já	há	mais	de	um	século	ameaçado	de	desaparecer	pelas	sucessivas	e
frustradas	 reformas,	 agora	 renovadas	 com	 ímpeto	 vigoroso,	 nem	 mesmo	 esse	 monumento
venerando	da	sabedoria	jurídica	dos	nossos	maiores,	nem	outra	qualquer	lei	esparsa	superveniente,
alude	sequer	à	sociedade	comercial	entre	cônjuges,	muito	menos,	por	certo,	para	proibi-la"	(Hernani
Estrella,	Curso	de	direito	comercial,	n.	154,	p.	321).
No	 entanto,	 mesmo	 na	 França,	 sob	 severas	 críticas	 da	 doutrina,	 o	 tratamento	 foi	 abrandado,
permitindo	o	art.	1.841	do	Código	Napoleônico,	na	redação	que	lhe	deu	a	Lei	66.538,	de	24.07.1966,
que	marido	 e	mulher	 celebrassem	 sociedade	 entre	 si,	 contanto	 que	 nenhum	 dos	 dois	 assumisse,
indefinida	e	solidariamente,	responsabilidade	pessoal	pelas	dívidas	sociais.	Mais	tarde,	na	reforma
operada	 pelas	 Leis	 82.596,	 de	 10.07.1982,	 e	 85.1372,	 de	 23.12.1985,	 que	 inseriu	 a	 matéria	 no	 art.
1.832-1	do	referido	Código,	cessaram	todas	as	restrições.
Em	algumas	legislações,	como	a	da	Argentina,	houve	idêntica	repercussão,	fundada	a	restrição,
contudo,	 na	 incompatibilidade	 de	 coexistência	 de	 dois	 regimes	 econômicos	 entre	 esposos	 (Efraín
Richard	e	Orlando	Muiño,	Derecho	societário,	§	68,	p.	156),	tendo	sido	por	isso	abolidas	as	restrições
no	 tocante	à	 sociedade	anônima	e	à	 sociedade	 limitada.	Porém,	 se	um	dos	 cônjuges	por	qualquer
título	 adquirir	 a	 qualidade	 de	 sócio	 do	 outro	 em	 sociedades	 de	 tipo	 distinto,	 esta	 sociedade	 deve
adaptar-se	no	prazo	de	6	meses,	ou	qualquer	dos	esposos	deve	transferir	sua	parte	a	outro	sócio	ou	a
um	terceiro	no	mesmo	prazo	(Lei	19.550/1972,	art.	27).	Já	em	Portugal,	"é	permitida	a	constituição	de
sociedades	entre	cônjuges,	bem	como	a	participação	destes	em	sociedades,	desde	que	só	um	deles
assuma	responsabilidade	ilimitada"	e	são	reguladas	situações	peculiares	(CSC,	Dec.-lei	262/1986,	art.
8.º).
A	 doutrina	 nacional	 posicionou-se,	 inicialmente,	 no	 sentido	 da	 nulidade	 da	 sociedade	 entre
esposos,	 na	 linha	 da	 antiga	 orientação	 francesa	 invocando	 como	 argumentos,	 basicamente,	 (i)	 a
irrevogabilidade	 do	 regime	 de	 bens	 no	 casamento;	 (ii)	 o	 princípio	 do	 poder	 marital;	 e	 (iii)	 a
facilitação	de	fraudar	credores.
Ao	escrever,	antes,	ainda,	do	surgimento	da	sociedade	por	quotas	de	responsabilidade	limitada,
Carvalho	de	Mendonça,	 retratando	 a	mentalidade	da	 época	 e	 firme	na	 legislação	 então	 em	vigor,
verberava:	 "A	 única	 sociedade	 permitida	 entre	 esposos	 é	 a	 universal,	 resultante	 do	 regime	 do
casamento.	Não	lhes	é	lícito	contratar	sociedade	comercial,	por	ofender	antes	de	tudo	o	instituto	do
poder	marital,	produzindo	necessariamente	a	igualdade	de	direitos	incompatíveis	com	os	direitos	do
marido	como	chefe	do	casal.	Se	o	casamento	é	sob	o	regime	da	comunhão	de	bens,	não	há	vantagem
na	 sociedade,	 quer	 relativamente	 aos	 cônjuges,	 quer	 relativamente	 aos	 credores.	 Quanto	 aos
primeiros,	porque	o	lucro	dos	negócios	seria	comum.	Quanto	aos	segundos,	porque	as	suas	garantias
não	melhorariam.	Se	o	casamento	obedece	a	outro	regime,	a	 sociedade	 fraudaria	a	 lei	 reguladora
dos	 pactos	 antenupciais,	 tornando	 comuns,	 em	 virtude	 do	 contrato	 de	 sociedade,	 bens	 que	 o	 ato
antenupcial	separara.	Dar-se-ia,	assim,	ofensa	à	essência	e	irrevogabilidade	desses	pactos"	(Tratado
de	direito	comercial	brasileiro,	v.	III,	n.	646,	p.	118).
O	Estatuto	da	Mulher	Casada	trouxe	mais	ingredientes	para	a	discussão	e	a	doutrina,	que	já	tecia
críticas	a	essa	orientação,	passou	a	admitir	as	sociedades	entre	cônjuges,	ora	sustentando	sua	plena
validade	por	falta	de	vedação	legal,	ora	atenuando-lhe	os	efeitos	para	afastar	a	mácula	de	nulidade.
Em	 comentário	 a	 acórdão	 que	 considerara	 ilegal	 qualquer	 sociedade	 (civil	 ou	 comercial)	 entre
marido	e	mulher,	e,	por	 isso,	 "nula	a	sua	 inscrição	no	Registro	Civil	ou	na	Junta	Comercial",	Fábio
Konder	Comparato,	 com	excelente	resumo	da	origem	do	problema	e	dos	argumentos	 favoráveis	e
contrários	à	 tese	encampada	pelo	 julgado,	mostrou	 terem	desaparecido	os	dois	 fundamentos	mais
invocados	para	a	defesa	de	 tal	 tese	 (poder	marital	e	quebra	do	regime	de	bens).	Dizia	ele:	 "Com	a
promulgação	entre	nós	do	chamado	estatuto	da	mulher	casada	(Lei	4.121,	de	27.08.1962),	os	termos
do	 problema	 alteraram-se	 profundamente	 em	 nosso	 direito	 positivo,	 como	 salienta	 João	 Eunápio
Borges	(Curso	de	direito	comercial	 terrestre,	3.	ed.,	n.	150).	Em	primeiro	 lugar,	excluiu-se	a	mulher
casada	do	rol	das	pessoas	incapazes,	e	deu-se-lhe	a	função	de	colaboradora	do	marido	na	chefia	da
sociedade	 conjugal,	 incumbida	 de	 velar,	 juntamente	 com	 este,	 pela	 direção	 material	 e	 moral	 da
família.	 Ademais,	 introduziu-se	 o	 princípio	 legal	 da	 limitação	 da	 responsabilidade	 do	 patrimônio
conjugal	 pelas	 dívidas	 firmadas	 por	 só	 um	 dos	 esposos,	 qualquer	 que	 seja	 o	 regime	 de	 bens	 no
casamento	 (art.	 3.º).	 Tem-se	 daí	 que	 os	 dois	 principais	 argumentos	 expendidos	 pela	 doutrina	 e
jurisprudência	brasileiras	para	declarar	nulas	as	sociedades	entre	cônjuges	deixaram	praticamente
de	existir.	A	regra	do	poder	marital	na	chefia	da	família,	como	salientavam	de	há	muito	os	juristas
franceses,	não	autorizava	por	si	só	a	conclusão	de	que	a	constituição	de	tais	sociedades	importasse
em	ofensa	à	lei.	Com	o	advento	da	Lei	4.121,	essa	interpretação	é	singularmente	reforçada	pelo	fato
de	que	a	mulher	passou	expressamente	de	subordinada	à	condição	de	colaboradora	do	marido	na
chefia	da	família,	podendo	até	mesmo	exercer	profissão	fora	do	lar	sem	necessidade	de	autorização
marital.	Por	outro	 lado,	 firmado	o	princípio	da	 limitação	 legal	da	responsabilidade	do	patrimônio
familiar,	independentemente	do	regime	de	bens	adotado	pelos	cônjuges,	a	invocação	do	art.	230	do
CC	 tornou-se	 incabível	na	maior	parte	dos	casos.	Assim,	se	o	regime	de	bens	é	o	da	comunhão,	as
sociedades	de	responsabilidade	limitada	entre	marido	e	mulher	podem,	tal	o	seu	capital,	representar
até	mesmo	um	reforço	da	responsabilidade	individual	de	cada	um	dos	cônjuges,	e	de	qualquer	modo
não	podem	ser	tidas	como	incompatíveis	com	aquele	regime	matrimonial	de	bens.	O	mesmo	se	diga,
com	maior	razão,	das	chamadas	sociedades	solidárias.	Se,	ao	contrário,	o	casamento	foi	celebrado
sob	regime	da	separação	de	bens,	nada	impede	logicamente	que	os	cônjuges	associem	seus	recursos
próprios	 num	 empreendimento	 comum,	 com	 limitação	 de	 sua	 responsabilidade	 individual	 pelas
dívidas	 sociais.	 Não	 se	 pode	 a	priori	 pretender	 que,	 pelo	 simples	 fato	 de	 se	 constituir	 sociedade,
houve	 infringência	ao	regime	da	separação	de	bens	no	casamento,	pois	 se	assim	 fosse	dever-se-ia
também,	na	mesma	linha	de	princípio,	proibir	a	outorga	de	procuração	de	um	cônjuge	a	outro	para
a	alienação	de	bens"	(FábioKonder	Comparato.	Sociedade	comercial	-	Marido	e	mulher	-	Nulidade	-
Embargos	de	terceiro	-	Improcedência	-	Recurso	provido.	Comentários.	RDM	3/90-93).
Enfrentando	 a	 questão,	 o	 já	 mencionado	 Hernani	 Estrella,	 nos	 idos	 da	 década	 de	 1970,
identificava	três	linhas	de	opinião	a	respeito:	"Uma	que	reputa	tal	sociedade	nula	de	pleno	direito,
inadmitindo-a	de	maneira	absoluta.	Outra	que	a	considera	lícita,	já	que	inexiste	qualquer	disposição
de	lei	que	a	proíba.	Finalmente,	a	terceira	corrente,	que	sustenta	ser	válido	o	contrato	de	sociedade
mercantil	 entre	 os	 consortes,	 desde	 que	 não	 importe	 alteração	 do	 regime	 de	 bens	 do	 casamento
deles,	 quer	 esse	 regime	 seja	 convencional	 ou	 legal"	 (Curso	 de	 direito	 comercial,	 n.	 152,	 p.	 323).
Mostrou-se	 o	 professor	 gaúcho,	 por	 isso,	 partidário	 dessa	 última	 orientação,	 lembrando	 que	 a
jurisprudência	mais	recente,	aí	incluída	o	Supremo	Tribunal	Federal,	filiava-se	a	ela.
Esta	foi,	igualmente,	a	orientação	que	abraçou	Rubens	Requião,	para	quem,	com	a	chegada	da	Lei
4.121/1962,	e	a	emancipação	da	mulher	casada,	tornou-se	possível	a	existência	de	sociedade	limitada
entre	cônjuges,	desde	que	não	se	preste	a	fraudar	o	regime	do	casamento.	Nas	suas	lições,	ressaltou
o	 mestre	 paranaense	 o	 voto	 proferido	 pelo	 Ministro	 Nunes	 Leal	 no	 Supremo	 Tribunal	 Federal,
sintetizando	toda	a	controvérsia,	e	 influenciando	na	orientação	doutrinária	que	se	seguiu.	Daí	sua
conclusão,	 perfeitamente	 adequada	 à	 interpretação	 da	 legislação	 nacional	 anterior	 à	 edição	 do
Código	 Civil	 de	 2002:	 "Desde	 que	 não	 haja	 abuso	 da	 personalidade	 jurídica	 da	 sociedade	 (n.	 241,
supra),	na	qual	o	juiz,	como	em	qualquer	outro	caso,	pode	desconsiderá-la,	não	vemos	mais	motivos
de	se	recriminar	juridicamente	essa	sociedade"	(Curso	de	direito	comercial,	v.	1,	n.	260,	p.	413-416).
Citou,	 em	abono	dessa	 conclusão,	 o	RE	104.597-PR,	que	 sedimentou	e	 resumiu	o	entendimento	do
Supremo	 Tribunal	 Federal	 nestes	 termos:	 "Sem	 dispositivo	 legal	 que	 a	 proíba,	 expressa	 ou
implicitamente,	 é	 válida	 a	 sociedade	 comercial	 entre	 cônjuges,	 mesmo	 comunheiros,	 somente
desconstituível	pelos	defeitos	invalidantes	de	sua	formação"	(RTJ	113/1.374).
42.	A	proibição	legal
Em	redação	que	parece	estar	abrindo	exceção	a	uma	norma	genérica	proibitiva,	o	art.	977	traz,
em	si	mesmo,	o	impedimento	à	existência	de	sociedade	entre	cônjuges	nos	casos	que	ressalva,	ainda
que	dessa	sociedade	participem	outros	sócios	e	independentemente	que	quem	seja	o	titular	do	poder
de	controle.
Assim,	pelos	termos	frios	do	enunciado,	marido	e	mulher	não	podem	celebrar	sociedade	entre	si
e	com	terceiros	se	forem	casados	pelo	regime	da	comunhão	universal	de	bens	(CC,	art.	1.667	e	ss.)	ou
da	 separação	 obrigatória	 (CC,	 art.	 1.641);	 a	 contrário	 senso,	 podem	 constituí-la	 ou	mantê-la,	 sem
restrições,	 se	 forem	casados	pelo	regime	de	separação	absoluta	 (CC,	art.	1.687	e	ss.),	de	comunhão
parcial	(CC,	art.	1.658	e	ss.)	e	de	participação	final	nos	aquestos	(CC,	art.	1.672	e	ss.).
Essa	 regra,	 como	se	nota	 -	 e	 isso	 remonta	ao	 tempo	em	que	o	anteprojeto	do	Código	Civil	 fora
encaminhado	 à	 Câmara	 dos	 Deputados	 -,	 "vem	 na	 contramão	 da	 doutrina	 e	 da	 jurisprudência
sedimentadas	 anteriormente"	 (Osmar	 Brina	 Corrêa-Lima,	 Sociedade	 limitada,	 p.	 31).	 Trata-se	 de
dispositivo	construído	em	laboratório,	sem	teste	junto	aos	destinatários,	para	resolver	um	problema
que	já	estava	superado,	tanto	no	Brasil,	como	em	outros	países,	notadamente	no	que	diz	respeito	à
esmagadora	 maioria	 dos	 tipos	 societários	 aqui	 utilizados,	 nos	 quais	 os	 sócios	 assumem
responsabilidade	 limitada,	 ou	 não	 têm	 responsabilidade	 direta	 alguma	 pelas	 dívidas	 sociais
(sociedade	limitada	e	anônima).	Não	teve	ressonância	alguma	a	crítica	que	Alberto	Zortéa	fizera	ao
então	Projeto	do	Código	Civil,	segundo	a	qual	esse	dispositivo,	e	o	do	artigo	subsequente,	"ao	invés	de
melhorar	 a	 situação	 de	 tais	 empresas,	 ocasionam-lhes	 maiores	 entraves	 e	 sem	 atingir	 a	 alta
finalidade	 delas,	 que	 é	 a	 de	 maior	 desenvolvimento	 comercial	 e	 superior	 entrelaçamento	 dos
interesses	 econômicos	 dos	 casais,	 em	 benefício	 da	 família,	 como	 alto	 escopo	 social"	 (A	 sociedade
comercial	entre	marido	e	mulher,	p.	172).
Recorde-se	 que	 desapareceram	 os	 dois	 fundamentos	 jurídicos	 em	 que	 se	 lastreava	 a	 tese	 da
proibição	de	constituição	de	sociedades	entre	os	cônjuges,	quais	sejam,	(i)	o	poder	marital,	resquício
hoje	 inconcebível	 da	 época	 em	que	a	mulher	 era	 relativamente	 incapaz,	 e	 (ii)	 a	 imutabilidade	do
regime	 de	 bens	 do	 casamento,	 sabendo-se	 que	 este	 tornou-se	 flexível	 e	 passível	 de	 alteração	 nos
termos	do	art.	1.639,	§	2.º,	do	Código	Civil.
A	doutrina	posterior	ao	Código	Civil	não	aponta	mais	nenhum	fundamento	para	a	existência	da
norma.	 Sob	 o	 argumento	 de	 evitar	 burla	 ao	 regime	 do	 casamento,	 ela	 poderia	 guardar	 alguma
coerência,	apenas,	com	o	regime	da	separação	obrigatória	-	o	único	que,	por	razões	de	segurança	dos
nubentes	 (CC,	 art.	 1.641),	 tem	 de	 permanecer	 imutável.	 Ainda	 assim,	 ela	 não	 me	 parece	 que	 se
sustente	por	tal	fundamento.	Que	proteção	ela	consegue	estabelecer	para	afastar	eventual	fraude	ou
simulação	(negócio	viciado)?
Tome-se,	por	exemplo,	o	 casamento	de	uma	pessoa	 com	mais	de	70	anos,	 em	que	o	 regime	de
separação	 de	 bens	 é	 obrigatório	 (CC,	 art.	 1.641,	 na	 redação	 que	 lhe	 deu	 a	 Lei	 12.344/2010).	 Se	 a
proibição	visa	a	 impedir	que,	por	meio	da	sociedade,	seja	contornado	esse	regime,	não	há	sentido
em	 vedar	 que	 os	 consortes	 mantenham	 sociedade	 entre	 si	 sem	 estender	 essa	 mesma	 vedação	 a
outros	negócios	 jurídicos	que	poderiam	conduzir	ao	mesmo	resultado,	como	a	doação,	o	mandato
com	amplos	poderes	de	um	cônjuge	ao	outro	etc.	Ora,	nunca	a	doutrina	e	a	jurisprudência	alguma
vez	 condenaram	genericamente	qualquer	negócio	 jurídico	 capaz	de	produzir	 tais	 efeitos.	 E	 isso	 é
assim	 porque	 será	 inválido	 (ou	 ineficaz	 para	 os	 propósitos	 pretendidos)	 todo	 negócio	 que	 os
cônjuges	celebrarem	entre	si	com	o	intuito	de	desviá-lo	dos	fins	chancelados	pelo	direito.	Por	que	a
sociedade	 entre	 cônjuges	 precisa	 ser	 tratada	 de	 modo	 diverso?	 A	 proibição,	 no	 exemplo	 dado,
servirá	 para	 desestimular	 o	 matrimônio,	 optando	 o	 casal	 por	 modos	 de	 convivência	 comum
alternativos,	como	a	união	estável	(sempre	problemática	e	-	porque	não	dizer?	-	instável),	ancorados
no	argumento	de,	por	 serem	 idosos	 e	 terem	ou	pretenderem	 ter	 sociedade	entre	 si,	 não	 lhes	 será
permitido	constituí-la	ou	nela	prosseguir,	se	contraírem	núpcias.
A	 simples	 possibilidade	 de	 fraude,	 que	 não	 se	 presume,	 não	 pode	 fundamentar	 uma	 vedação
absoluta	 e	 geral,	 produzindo	 consequências	 de	 todo	 indesejadas	 em	 situações	 específicas,	 onde
nenhum	ato	de	má-fé	se	coloca.	Ademais,	se	essa	possibilidade	de	fraude	existe	nas	sociedades	entre
cônjuges,	pode	 também	estar	presente	em	outras	 sociedades	 familiares,	 como,	por	exemplo,	entre
pais	e	filhos,	sogros,	genros	e	noras.
Por	outro	lado,	não	se	deve	enveredar	na	área	do	direito	de	família	para	contornar	a	proibição,
como	 já	 sugeriram	alguns:	na	 impossibilidade	de	 constituir	 sociedade	entre	 si	 e	 com	 terceiros,	 os
que	se	encontrarem	em	tal	situação	podem	mudar	o	regime	dos	bens	do	casamento,	à	vista	da	regra
contida	no	art.	1.639,	§	2.º,	do	Código	Civil.	Essa	solução,	com	o	devido	respeito,	abraça	o	absurdo.
Primeiramente,	 ela	 não	 encontra	 sustentação	 no	 regime	 de	 separação	 obrigatória;	 em	 segundo
lugar,	 traz	uma	enorme	inversão	na	ordem	dos	valores,	bastando	lembrar,	nesse	particular,	que	a
tese	da	proibição	de	ajuste	societário	entre	cônjuges	fundava-se,	precisamente,	na	imutabilidade	do
regime	 de	 bens	 do	 casamento.	 Faz	 sentido,	 agora,	 diante