CCJ0043-WL-D-AMMA-11-Kant - Liberdade e Coercitividade – Moral e Direito

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AULA 1
NOME DA DISCIPLINA
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Normativismo-lógico de Hans Kelsen
CURSO DE DIREITO
AULA 6
Caso concreto da aula:
Caso 1 - A validade jurídica em Hans Kelsen
1. Deve o jurista, segundo Kelsen, preocupar-se com aspectos
valorativos no que se refere ao reconhecimento da validade jurídica?
Fundamente.
2. A “reação indignada” de parte da sociedade contra a regra que
protegeu o filho do Embaixador paraguaio seria, segundo a teoria
normativista elaborada por Hans Kelsen, fator determinante para o
reconhecimento da invalidade da norma jurídica? Fundamente sua
resposta.
3. No caso acima, segundo Kelsen, a justiciabilidade do conteúdo
normativo deveria ser levada em conta no processo de
reconhecimento da validade da norma?
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Caso 2 – Leia a citação abaixo do próprio Hans Kelsen na
obra Teoria Pura do Direito ( p. 61) e responda à pergunta:
como podemos compreender o sentido de justiça segundo
este autor?
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Hans Kelsen foi magistrado da Corte Constitucional da
Áustria entre os anos de 1921 e 1930, considerado iniciador
do que se denomina de lógica jurídica e autor intelectual da
Constituição Republicana Austríaca.
Foi influenciado pela escola do Círculo de Viena, constituída
por um grupo de professores antimetafísicos da Universidade
de Viena, que contribuíram para o surgimento do
neopositivismo vienense. A obra do teórico austríaco é de
suma importância para o pensamento jurídico do séc. XX.
Vamos conhecê-lo?
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Obras:
Teoria Pura do Direito (1934)
Teoria Geral do Direito e do Estado (1945)
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Kelsen vivenciava uma época marcada entre o positivismo
jurídico em suas diversas tendências e os teóricos da livre
interpretação do direito.
Esse momento colocava em relevo a própria autonomia do
direito enquanto ciência autônoma. Nesse sentido, alguns
entendiam a metodologia correta como aquela que
aproximava o direito das demais ciências humanas, outros,
por sua vez, compreendiam a ciência jurídica como esfera
autônoma e livre de qualquer juízo valorativo.
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Kelsen, colocando-se ao lado desta última corrente, procurou
estabelecer para o direito um fundamento epistemológico
objetivo e desvinculado de qualquer influência ideológica.
Segundo Bittar (2004,p. 335) “como pensador do Direito,
qualifica-se dentro do diversificado movimento a que se
costuma chamar de positivismo jurídico. A importância de
situá-lo nesse movimento está em localizar seu pensamento,
suas principais fontes de influência e compreender suas
pretensões teóricas”.
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O seu pensamento se comprometeu com a busca de um
método e objeto próprios capazes de superar as confusões
metodológicas e dar mais autonomia científica ao jurista.
Assim, procurou delimitar uma Ciência do Direito desprovida de 
influências externas, construindo um método jurídico como 
fundamental para a autonomia do Direito como Ciência (BITTAR, 
2004, p. 336)
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Com esse objetivo, Kelsen propôs o princípio da pureza,
critério segundo o qual o método e o objeto específicos da
ciência jurídica deveriam ter o enfoque normativo, isto quer
dizer que, o direito deveria ser visto como norma e não como
fato social ou valor transcendente.
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Essa proposta causou tanta polêmica, que Kelsen foi
acusado de reduzir o Direito à norma, ou seja, abandonar a
dimensão sócio valorativa, despindo o direito de caracteres
humanos.
Todavia, a reflexão kelseniana aponta para o dado de que o
Direito, sendo um fenômeno complexo, só poderia ser
estudado autonomamente, isso com o fim de evitar que os
juristas incorressem em debates infindáveis.
Pode-se reputar o pensamento kelseniano como neokantiano, da Crítica 
da Razão Pura.
(sobre o quê e como se pode conhecer)
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O que entendeu por teoria pura?
Segundo Bittar (2004) trata-se de uma teoria pura em que a
pureza é atributo da ciência que se deseja construir e não de
um suposto direito puro. Pretende-se analisar cientificamente
o Direito, sem buscar conhecimentos alheios à esfera
jurídica. O seu objeto é o direito positivo, a norma jurídica.
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O que entendeu por norma?
Pode-se entender por norma uma regra de conduta que
poderá ser moral, religiosa ou jurídica.
As normas morais e religiosas fundam sua obrigatoriedade
na consciência pessoal.
As jurídicas são protegidas por uma eventual força coercitiva
externa. Assim, podemos focalizar o conceito de norma em
Kelsen.
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Kelsen compreendeu a ciência jurídica como uma ciência
pura de normas e as investigou no seu encadeamento
hierárquico, assim a validade de uma norma está ligada a
normas superiores que culminam numa norma fundamental.
Como definiu norma fundamental?
“a norma fundamental é a fonte comum da validade de todas 
as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o 
seu fundamento de validade comum” (KELSEN, 1987, p. 
207). 
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Nessa concepção teórica defendeu a tese segundo a qual a
norma somente será considerada jurídica e legítima se for
estabelecida em conformidade com as prescrições contidas
na norma fundamental, valorativamente neutra.
Disto decorre que todo o ordenamento jurídico vale e é
legítimo em função desta norma fundamental. Ainda que haja
uma norma injusta, será válida e legítima desde que decorra
de uma norma fundamental legítima.
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Assim, o conceito de validade ocupa lugar central em seu
pensamento. E segundo Bittar (2004, p. 338), a validade
decorre de “sua entrada regular dentro de um sistema
jurídico, observando-se a forma, o rito, o momento, o modo,
a hierarquia, a estrutura, a lógica de produção normativa
prevista em dado ordenamento jurídico. Ser válida não
significa o mesmo que ser verdadeira ou falsa, mas estar de
acordo com procedimentos formais de criação normativa
previstos por determinado ordenamento jurídico”.
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Nesse particular reside a importância de Kelsen como aquele
que trouxe para si a tarefa de sistematizar as bases
metodológicas do Direito como um corpo científico; mas
como?
A teoria pura do direito finca suas linhas sistemáticas na
compreensão de que o direito não se preocupa com o
conteúdo, mas com a estrutura lógica das normas jurídicas,
estabelecendo os limites do conhecimento jurídico-científico
(LARENZ, 1989, p. 83) no sentido de se distinguir dos outros
ramos da ciência guiados por seus respectivos objetos de
pesquisa.
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Na visão do jurista alemão Karl Larenz (1903-1993),
“a ‘teoria pura dodireito’ é considerada em concreto por
Kelsen como uma ‘teoria do Direito positivo’ e, nesta medida,
uma teoria geral do Direito”(LARENZ, 1989, p. 83), isso quer
dizer que Kelsen compreende que “a fundamentação da
autonomia metodológica da ciência do Direito é a distinção
entre juízos de ser e juízos de dever ser”(p. 82).
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Kelsen chamou de “princípio metodológico fundamental” o
princípio que opera o corte epistemológico e axiológico:
O princípio metodológico fundamental significa a condição
primeira para que a doutrina do direito se torne ciência do
direito. O cientista do direito deve abster-se de valores
estranhos ao objeto da ciência jurídica, porque nesse caso o
conhecimento para ser científico deve ser neutro em relação
aos valores. Não é da competência da ciência jurídica
discutir os fins políticos desta ou daquela norma jurídica, mas
sim ressaltar uma preocupação eminentemente jurídico-
científica.
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Segundo Karl Larenz (1989, p. 85):
À teoria pura do Direito o que interessa é a especificidade
lógica e a autonomia metódica do Direito. O que ela quer é
libertar a ciência do Direito de todos os elementos que lhe
são estranhos. Daí que, por um lado, se oponha à confusão
entre observação jurídica e observação sociológica. O jurista,
entende Kelsen, pode, sem dúvida fazer reflexões de
natureza psicológica e sociológica, mas não deve nunca
‘servir-se dos resultados da sua consideração explicativa na
construção conceptual normativa.
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Sendo esse o limite apresentado pelo princípio metodológico
fundamental, o objeto da ciência do direito é a norma posta
por autoridade competente e, nesse sentido, o que o
princípio metodológico fundamental exige é a exclusão do
âmbito de interesse do jurídico os fatores especificamente
sociais, econômicos, culturais, morais ou políticos
interferentes na produção da norma e também os valores
prestigiados em sua edição.
Corte epistemológico e axiológico
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Por que Kelsen diferenciou norma jurídica de proposição
jurídica?
A distinção entre norma jurídica e proposição jurídica marca
importante construção teórica dentro do seu pensamento.
Com essa distinção entre norma jurídica e proposição
jurídica, Kelsen pretendia acentuar ainda mais as diferenças
entre as atividades do aplicador do direito e o papel exercido
pelo cientista jurídico (COELHO, 1999, p. 26).
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O enunciado da norma jurídica prescreve condutas e deriva
da competência legislativa. A proposição jurídica é um juízo
hipotético, uma forma de exteriorização do enunciado.
Resulta de um ato de conhecimento elaborado pelo
doutrinador (COELHO, 1999, p. 26).
A distinção concerne à organização lógica do sistema jurídico. Como 
normas são válidas oi inválidas. Como proposições podem ser falsas 
ou verdadeiras.
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Pode-se dizer que as proposições jurídicas são reflexões,
juízos sobre as normas jurídicas. Como acentua Kelsen, na
sua Teoria Pura do Direito, proposições jurídicas são, por
exemplo, as seguintes: se alguém comete um crime, deve
ser-lhe aplicada uma pena; se alguém não paga uma dívida,
deve proceder-se a uma execução forçada de seu
patrimônio; se alguém é atacado de doença contagiosa, deve
ser internado num estabelecimento adequado.
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E a validade? Como pensou a validade?
No entendimento de Kelsen a validade da norma jurídica
vincula-se inicialmente à sua relação com a norma
fundamental, sobretudo no que concerne ao problema da
manifestação de vontade de uma autoridade competente: “A
norma jurídica é válida se emanada de autoridade com
competência para editá-la, ainda que o respectivo comando
não se compatibilize com disposição contida em normas de
hierarquia superior”(COELHO, 1999, p. 41).
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As normas jurídicas recebem o qualificativo de válidas ou
inválidas e as proposições podem ser consideradas como
verdadeiras ou falsas. Ou dizendo de outro modo, uma lei
poderá ser válida ou não conforme a sua existência no
mundo jurídico.
Uma proposição acerca de uma lei poderá ser ou não
verdadeira; poderá ocorrer que um jurista qualquer tenha
formulado um juízo equivocado acerca da tal lei, nessa
hipótese sua proposição será falsa.
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Segundo Bittar (2004, p. 338), “do conceito de validade é que
se pode partir para o conhecimento do fundamento de todo o
ordenamento jurídico: a norma fundamental.
O sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado,
completo e autossuficiente (...) normas hierarquicamente
inferiores buscam seu fundamento de validade em normas
hierarquicamente superiores.”
Qual o ponto de apoio do sistema jurídico?
“Está numa estrutura escalonada de normas, onde a última
aparece como norma fundamental, ápice de uma pirâmide de
relações normativas”.
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A norma fundamental não é a norma constitucional, mas um
pressuposto lógico de todo o sistema. Ela é o consentimento
de todos os cidadãos em aceitar a Constituição, ou como
afirma Bittar (2004, p. 339),
“O que se pode reconhecer é que existe um consentimento
de todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir
desse simples dado que deve raciocinar o jurista.”
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A norma fundamental, aquela que não remete a nenhuma
outra (...) sua existência é puramente lógica (...), como forma
de estancar o regresso ad infinitum do movimento
cadenciado de busca do principium de validade de toda a
estrutura piramidal do ordenamento jurídico (BITTAR, 2004,
p. 339).
“A norma fundamental, portanto, não é positiva, mas
hipotética e prescreve a obediência aos editores da primeira
constituição histórica” (COELHO, 1999, p. 29).
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Qual a relação que estabeleceu entre imputação e
causalidade?
O objeto da ciência jurídica compreende as normas e, os
cientistas do direito operam de forma diferente dos cientistas
sociais, pois não estabelecem relações de causalidade, mas
relações de imputação. Isto quer dizer que, entre dois fatos
como, por exemplo, um homicídio e a punição
correspondente há uma ligação de outra ordem e esta
ligação é a imputação.
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O direito pertence a uma ciência normativa que não visa
prescrever condutas, mas tão somente examinar as normas
e estruturar seus enunciados a partir do princípio da
imputação. Imputar significa atribuir algo a uma pessoa;
creditar algo que não seja evidente ou decorra
analiticamente.
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Causalidade significa uma relação necessária e universal
entre dois termos no caso das ciências naturais, ou uma
ligação de causa e efeito tambémutilizada pelas ciências
sociais como, por exemplo, a sociologia, que vincula por
causalidade a taxa de desemprego e o índice de violência.
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E a relação entre Direito e Justiça?
Para Kelsen, a justiça possui valor inconstante, relativo,
dissolúvel e mutável. Trata-se de um julgamento de valor que
possui caráter subjetivo. A multiplicidade de valores sobre o
justo reafirma a possibilidade de o direito positivo se chocar
pelo menos com algum sentido de justiça. Como doutrinas
morais não fazem parte do conhecimento dos juristas, pois
estes estão preocupados com as normas jurídicas, o direito
positivo desvincula-se de questões de justiça.
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O que isso significa?
Que o tema justiça se relaciona com normas morais, área da
Ética. A discussão sobre valores destina-se ao campo da
Ética. As normas jurídica são estudadas pela Ciência do
Direito. O que foi elaborado pelo legislador é norma jurídica,
desde que siga os procedimentos estabelecidos. Logo, um
direito pode ser justo ou injusto.
Como são múltiplas as formas de se compreender o justo,
trata-se de um valor inconstante. E para Kelsen, o que é
válido prepondera sobre o que é justo (BITTAR, 2004, p.348).
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Referências
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AULA 6
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 
1987.
____________. Teoria geral do Direito e do Estado. São Paulo: 
Martins Fontes, 1993.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1990.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1989.
COELHO, Fábio U. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 
1999.