CCJ0043-WL-B-AMMA-11-Kant - Liberdade e Coercitividade – Moral e Direito

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NOME DA DISCIPLINA 
AULA 1 
1 
CURSO DE DIREITO 
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Normativismo-lógico de Hans Kelsen 
Caso concreto da aula: 
Caso 1 - A validade jurídica em Hans Kelsen 
1. Deve o jurista, segundo Kelsen, preocupar-se com aspectos 
valorativos no que se refere ao reconhecimento da validade jurídica? 
Fundamente. 
2. A “reação indignada” de parte da sociedade contra a regra que 
protegeu o filho do Embaixador paraguaio seria, segundo a teoria 
normativista elaborada por Hans Kelsen, fator determinante para o 
reconhecimento da invalidade da norma jurídica? Fundamente sua 
resposta. 
3. No caso acima, segundo Kelsen, a justiciabilidade do conteúdo 
normativo deveria ser levada em conta no processo de 
reconhecimento da validade da norma? 
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Caso 2 – Leia a citação abaixo do próprio Hans Kelsen na 
obra Teoria Pura do Direito ( p. 61) e responda à pergunta: 
como podemos compreender o sentido de justiça segundo 
este autor? 
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Hans Kelsen foi magistrado da Corte Constitucional da Áustria 
entre os anos de 1921 e 1930, considerado iniciador do que se 
denomina de lógica jurídica e autor intelectual da Constituição 
Republicana Austríaca. 
Foi influenciado pela escola do Círculo de Viena, constituída 
por um grupo de professores antimetafísicos da Universidade 
de Viena, que contribuíram para o surgimento do 
neopositivismo vienense. A obra do teórico austríaco é de 
suma importância para o pensamento jurídico do séc. XX. 
Vamos conhecê-lo? 
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Obras: 
Teoria Pura do Direito (1934) 
Teoria Geral do Direito e do Estado (1945) 
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Kelsen vivenciava uma época marcada entre o positivismo 
jurídico em suas diversas tendências e os teóricos da livre 
interpretação do direito. 
Esse momento colocava em relevo a própria autonomia do 
direito enquanto ciência autônoma. Nesse sentido, alguns 
entendiam a metodologia correta como aquela que 
aproximava o direito das demais ciências humanas, outros, 
por sua vez, compreendiam a ciência jurídica como esfera 
autônoma e livre de qualquer juízo valorativo. 
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Kelsen, colocando-se ao lado desta última corrente, procurou 
estabelecer para o direito um fundamento epistemológico 
objetivo e desvinculado de qualquer influência ideológica. 
Segundo Bittar (2004,p. 335) “como pensador do Direito, 
qualifica-se dentro do diversificado movimento a que se 
costuma chamar de positivismo jurídico. A importância de 
situá-lo nesse movimento está em localizar seu pensamento, 
suas principais fontes de influência e compreender suas 
pretensões teóricas”. 
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O seu pensamento se comprometeu com a busca de um 
método e objeto próprios capazes de superar as confusões 
metodológicas e dar mais autonomia científica ao jurista. 
 Assim, procurou delimitar uma Ciência do Direito desprovida de 
 influências externas, construindo um método jurídico como 
fundamental para a autonomia do Direito como Ciência (BITTAR, 
 2004, p. 336) 
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Com esse objetivo, Kelsen propôs o princípio da pureza, 
critério segundo o qual o método e o objeto específicos da 
ciência jurídica deveriam ter o enfoque normativo, isto quer 
dizer que, o direito deveria ser visto como norma e não como 
fato social ou valor transcendente. 
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Essa proposta causou tanta polêmica, que Kelsen foi 
acusado de reduzir o Direito à norma, ou seja, abandonar a 
dimensão sócio valorativa, despindo o direito de caracteres 
humanos. 
Todavia, a reflexão kelseniana aponta para o dado de que o 
Direito, sendo um fenômeno complexo, só poderia ser 
estudado autonomamente, isso com o fim de evitar que os 
juristas incorressem em debates infindáveis. 
Pode-se reputar o pensamento kelseniano como neokantiano, da 
 Crítica da Razão Pura. 
 (sobre o quê e como se pode conhecer) 
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O que entendeu por teoria pura? 
Segundo Bittar (2004) trata-se de uma teoria pura em que a 
pureza é atributo da ciência que se deseja construir e não de 
um suposto direito puro. Pretende-se analisar cientificamente 
o Direito, sem buscar conhecimentos alheios à esfera 
jurídica. O seu objeto é o direito positivo, a norma jurídica. 
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O que entendeu por norma? 
Pode-se entender por norma uma regra de conduta que 
poderá ser moral, religiosa ou jurídica. 
As normas morais e religiosas fundam sua obrigatoriedade 
na consciência pessoal. 
As jurídicas são protegidas por uma eventual força coercitiva 
externa. Assim, podemos focalizar o conceito de norma em 
Kelsen. 
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Kelsen compreendeu a ciência jurídica como uma ciência 
pura de normas e as investigou no seu encadeamento 
hierárquico, assim a validade de uma norma está ligada a 
normas superiores que culminam numa norma fundamental. 
Como definiu norma fundamental? 
“a norma fundamental é a fonte comum da validade de todas 
as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o 
 seu fundamento de validade comum” (KELSEN, 1987, p. 
 207). 
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Nessa concepção teórica defendeu a tese segundo a qual a 
norma somente será considerada jurídica e legítima se for 
estabelecida em conformidade com as prescrições contidas 
na norma fundamental, valorativamente neutra. 
Disto decorre que todo o ordenamento jurídico vale e é 
legítimo em função desta norma fundamental. Ainda que haja 
uma norma injusta, será válida e legítima desde que decorra 
de uma norma fundamental legítima. 
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Assim, o conceito de validade ocupa lugar central em seu 
pensamento. E segundo Bittar (2004, p. 338), a validade 
decorre de “sua entrada regular dentro de um sistema 
jurídico, observando-se a forma, o rito, o momento, o modo, 
a hierarquia, a estrutura, a lógica de produção normativa 
prevista em dado ordenamento jurídico. Ser válida não 
significa o mesmo que ser verdadeira ou falsa, mas estar de 
acordo com procedimentos formais de criação normativa 
previstos por determinado ordenamento jurídico”. 
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Nesse particular reside a importância de Kelsen como aquele 
que trouxe para si a tarefa de sistematizar as bases 
metodológicas do Direito como um corpo científico; mas 
como? 
A teoria pura do direito finca suas linhas sistemáticas na 
compreensão de que o direito não se preocupa com o 
conteúdo, mas com a estrutura lógica das normas jurídicas, 
estabelecendo os limites do conhecimento jurídico-científico 
(LARENZ, 1989, p. 83) no sentido de se distinguir dos outros 
ramos da ciência guiados por seus respectivos objetos de 
pesquisa. 
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Na visão do jurista alemão KarlLarenz (1903-1993), 
“a ‘teoria pura do direito’ é considerada em concreto por 
Kelsen como uma ‘teoria do Direito positivo’ e, nesta medida, 
uma teoria geral do Direito”(LARENZ, 1989, p. 83), isso quer 
dizer que Kelsen compreende que “a fundamentação da 
autonomia metodológica da ciência do Direito é a distinção 
entre juízos de ser e juízos de dever ser”(p. 82). 
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Kelsen chamou de “princípio metodológico fundamental” o 
princípio que opera o corte epistemológico e axiológico: 
O princípio metodológico fundamental significa a condição 
primeira para que a doutrina do direito se torne ciência do 
direito. O cientista do direito deve abster-se de valores 
estranhos ao objeto da ciência jurídica, porque nesse caso o 
conhecimento para ser científico deve ser neutro em relação 
aos valores. Não é da competência da ciência jurídica discutir 
os fins políticos desta ou daquela norma jurídica, mas sim 
ressaltar uma preocupação eminentemente jurídico-científica. 
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Segundo Karl Larenz (1989, p. 85): 
À teoria pura do Direito o que interessa é a especificidade 
lógica e a autonomia metódica do Direito. O que ela quer é 
libertar a ciência do Direito de todos os elementos que lhe 
são estranhos. Daí que, por um lado, se oponha à confusão 
entre observação jurídica e observação sociológica. O jurista, 
entende Kelsen, pode, sem dúvida fazer reflexões de 
natureza psicológica e sociológica, mas não deve nunca 
‘servir-se dos resultados da sua consideração explicativa na 
construção conceptual normativa. 
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Sendo esse o limite apresentado pelo princípio metodológico 
fundamental, o objeto da ciência do direito é a norma posta 
por autoridade competente e, nesse sentido, o que o 
princípio metodológico fundamental exige é a exclusão do 
âmbito de interesse do jurídico os fatores especificamente 
sociais, econômicos, culturais, morais ou políticos 
interferentes na produção da norma e também os valores 
prestigiados em sua edição. 
Corte epistemológico e axiológico 
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Por que Kelsen diferenciou norma jurídica de proposição 
jurídica? 
A distinção entre norma jurídica e proposição jurídica marca 
importante construção teórica dentro do seu pensamento. 
Com essa distinção entre norma jurídica e proposição 
jurídica, Kelsen pretendia acentuar ainda mais as diferenças 
entre as atividades do aplicador do direito e o papel exercido 
pelo cientista jurídico (COELHO, 1999, p. 26). 
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O enunciado da norma jurídica prescreve condutas e deriva 
da competência legislativa. A proposição jurídica é um juízo 
hipotético, uma forma de exteriorização do enunciado. 
Resulta de um ato de conhecimento elaborado pelo 
doutrinador (COELHO, 1999, p. 26). 
A distinção concerne à organização lógica do sistema jurídico. Como 
normas são válidas oi inválidas. Como proposições podem ser falsas 
 ou verdadeiras. 
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Pode-se dizer que as proposições jurídicas são reflexões, 
juízos sobre as normas jurídicas. Como acentua Kelsen, na 
sua Teoria Pura do Direito, proposições jurídicas são, por 
exemplo, as seguintes: se alguém comete um crime, deve 
ser-lhe aplicada uma pena; se alguém não paga uma dívida, 
deve proceder-se a uma execução forçada de seu 
patrimônio; se alguém é atacado de doença contagiosa, deve 
ser internado num estabelecimento adequado. 
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E a validade? Como pensou a validade? 
No entendimento de Kelsen a validade da norma jurídica 
vincula-se inicialmente à sua relação com a norma 
fundamental, sobretudo no que concerne ao problema da 
manifestação de vontade de uma autoridade competente: “A 
norma jurídica é válida se emanada de autoridade com 
competência para editá-la, ainda que o respectivo comando 
não se compatibilize com disposição contida em normas de 
hierarquia superior”(COELHO, 1999, p. 41). 
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As normas jurídicas recebem o qualificativo de válidas ou 
inválidas e as proposições podem ser consideradas como 
verdadeiras ou falsas. Ou dizendo de outro modo, uma lei 
poderá ser válida ou não conforme a sua existência no 
mundo jurídico. 
Uma proposição acerca de uma lei poderá ser ou não 
verdadeira; poderá ocorrer que um jurista qualquer tenha 
formulado um juízo equivocado acerca da tal lei, nessa 
hipótese sua proposição será falsa. 
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Segundo Bittar (2004, p. 338), “do conceito de validade é que 
se pode partir para o conhecimento do fundamento de todo o 
ordenamento jurídico: a norma fundamental. 
O sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, 
completo e autossuficiente (...) normas hierarquicamente 
inferiores buscam seu fundamento de validade em normas 
hierarquicamente superiores.” 
Qual o ponto de apoio do sistema jurídico? 
“Está numa estrutura escalonada de normas, onde a última 
aparece como norma fundamental, ápice de uma pirâmide de 
relações normativas”. 
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A norma fundamental não é a norma constitucional, mas um 
pressuposto lógico de todo o sistema. Ela é o consentimento 
de todos os cidadãos em aceitar a Constituição, ou como 
afirma Bittar (2004, p. 339), 
“O que se pode reconhecer é que existe um consentimento 
de todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir 
desse simples dado que deve raciocinar o jurista.” 
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A norma fundamental, aquela que não remete a nenhuma 
outra (...) sua existência é puramente lógica (...), como forma 
de estancar o regresso ad infinitum do movimento 
cadenciado de busca do principium de validade de toda a 
estrutura piramidal do ordenamento jurídico (BITTAR, 2004, 
p. 339). 
“A norma fundamental, portanto, não é positiva, mas 
hipotética e prescreve a obediência aos editores da primeira 
constituição histórica” (COELHO, 1999, p. 29). 
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Qual a relação que estabeleceu entre imputação e 
causalidade? 
O objeto da ciência jurídica compreende as normas e, os 
cientistas do direito operam de forma diferente dos cientistas 
sociais, pois não estabelecem relações de causalidade, mas 
relações de imputação. Isto quer dizer que, entre dois fatos 
como, por exemplo, um homicídio e a punição 
correspondente há uma ligação de outra ordem e esta 
ligação é a imputação. 
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O direito pertence a uma ciência normativa que não visa 
prescrever condutas, mas tão somente examinar as normas 
e estruturar seus enunciados a partir do princípio da 
imputação. Imputar significa atribuir algo a uma pessoa; 
creditar algo que não seja evidente ou decorra 
analiticamente. 
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Causalidade significa uma relação necessária e universal 
entre dois termos no caso das ciênciasnaturais, ou uma 
ligação de causa e efeito também utilizada pelas ciências 
sociais como, por exemplo, a sociologia, que vincula por 
causalidade a taxa de desemprego e o índice de violência. 
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E a relação entre Direito e Justiça? 
Para Kelsen, a justiça possui valor inconstante, relativo, 
dissolúvel e mutável. Trata-se de um julgamento de valor que 
possui caráter subjetivo. A multiplicidade de valores sobre o 
justo reafirma a possibilidade de o direito positivo se chocar 
pelo menos com algum sentido de justiça. Como doutrinas 
morais não fazem parte do conhecimento dos juristas, pois 
estes estão preocupados com as normas jurídicas, o direito 
positivo desvincula-se de questões de justiça. 
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O que isso significa? 
Que o tema justiça se relaciona com normas morais, área da 
Ética. A discussão sobre valores destina-se ao campo da 
Ética. As normas jurídica são estudadas pela Ciência do 
Direito. O que foi elaborado pelo legislador é norma jurídica, 
desde que siga os procedimentos estabelecidos. Logo, um 
direito pode ser justo ou injusto. 
Como são múltiplas as formas de se compreender o justo, 
trata-se de um valor inconstante. E para Kelsen, o que é 
válido prepondera sobre o que é justo (BITTAR, 2004, p.348). 
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Referências 
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 
 1987. 
____________. Teoria geral do Direito e do Estado. São Paulo: 
 Martins Fontes, 1993. 
REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1990. 
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Calouste 
 Gulbenkian, 1989. 
COELHO, Fábio U. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 
 1999. 
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