17. Aplicação da pena

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APLICAÇÃO DA PENA 
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17.1 NOÇÕES GERAIS 
Instaurado o processo penal, por meio do qual se busca descobrir a verdade, e 
assegurado o mais amplo direito de defesa, o juiz, se concluir que o acusado praticou 
um fato típico, ilícito e culpável – um crime –, deverá prolatar a sentença, condenando-
o a sofrer a pena criminal, a mais grave das sanções do direito. 
A aplicação da pena não é tarefa fácil, nem simples, e constitui a mais 
importante das fases da individualização da pena, garantia constitucional de todo 
cidadão, segundo a qual a reprimenda penal deve ser particularizada, adaptada ao 
condenado, conforme suas características pessoais e as do fato praticado. 
Aplicar a pena é dar, ao condenado, a pena justa, que deverá ser aquela 
suficiente e necessária para a reprovação e a prevenção do crime. 
A cada fato definido como crime, numa norma penal incriminadora, 
corresponde uma sanção, que pode ser a privação de liberdade – detenção ou reclusão 
– e multa, ou apenas aquela ou somente esta. 
A pena privativa de liberdade é cominada, para cada tipo legal de crime, num 
grau mínimo e num grau máximo, como, por exemplo, consta da sanção do tipo de 
estupro, do art. 213 do Código Penal: “reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. 
Já a pena de multa é, em regra, de no mínimo 10 (dez), no máximo 360 
(trezentos e sessenta) dias-multa. 
Como deve proceder o juiz, após reconhecer que o acusado praticou mesmo um 
crime, para determinar a pena, em qualidade e em quantidade? Tem ele a liberdade 
total para fixar a pena que considerar justa? Ao deixar margem para fixação, a lei quer 
conferir ao juiz o arbítrio para impor a pena que bem entender? Se não, quais são os 
critérios, as regras, os parâmetros, enfim, as normas que regulam essa importante 
atividade jurisdicional? 
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Para que a pena possa ser individualizada, a lei possibilita ao juiz oportunidade 
para particularizá-la a cada um dos condenados, de tal modo que, ainda que duas 
pessoas tenham concorrido para um mesmo crime, com igual intensidade de vontade, 
executando ações materiais idênticas ou semelhantes, a pena que uma receberá não 
será, necessariamente, igual à da outra, porque outras circunstâncias podem levar à 
diferenciação da quantidade da sanção. 
É de todo claro que não pode ficar ao arbítrio do juiz a aplicação da pena. Se ele 
tem a liberdade para determiná-la, tal liberdade, todavia, há de ser exercida com a 
estrita observância de um conjunto de regras claras, que presidem essa tarefa do 
julgador. Em vez de arbítrio, fala-se em poder discricionário do juiz, pelo que não há 
arbitrariedade. Tanto que o juiz é obrigado a motivar a aplicação da pena, externando 
as razões que o levaram ao quantum estabelecido. 
Este dever de motivar decorre do preceito constitucional inserto no art. 93, IX, 
da Constituição Federal, que diz: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder 
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de 
nulidade”. A motivação da aplicação da pena elimina qualquer possibilidade de 
arbítrio. 
“A motivação da sentença é exigência de todas as legislações modernas, onde 
exerce, como diz Franco Cordero, função de defesa do cidadão contra o arbítrio 
do juiz. De outra parte, a motivação constitui também garantia para o Estado, 
pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente cumprida e se 
administre corretamente a justiça. O juiz mesmo protege-se, mediante a obrigação 
de motivar a sentença, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade, ou 
de outra qualquer injustiça (Manzini).”1 
Se o juiz não fundamentar a decisão, ela será nula. Se não explicar o porquê e o 
como chegou à pena aplicada, sua decisão contraria a ordem constitucional e 
processual. O condenado tem o direito de saber não apenas por que foi condenado, 
mas, principalmente, porque recebeu essa ou aquela pena, exatamente para poder 
verificar se ela é justa, vale dizer, se ela foi aplicada levando em conta os fins a que se 
destina: reprovar e prevenir o crime. A pena justa é aquela que será apenas suficiente e 
necessária para a reprovação e para a prevenção do delito, nem além, nem aquém. 
Direito também do acusador, de saber o motivo da qualidade e quantidade da 
pena aplicada. 
 
 
1 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 320. 
 
Aplicação da Pena - 3 
 
Ambas, acusação e defesa, para, se quiserem, pleitearem a reforma da decisão na 
instância superior, necessitam saber os motivos que levaram o julgador a optar pela 
pena aplicada. 
 
17.2 CÁLCULO DA PENA 
O art. 68 do Código Penal estabelece o caminho que o juiz deve seguir para 
encontrar a pena justa a ser aplicada ao condenado. Com base nele e no disposto no art. 
59 pode-se construir o seguinte roteiro, ao qual o juiz está necessariamente vinculado. 
O primeiro passo a ser dado é o da fixação da pena-base, devendo o juiz fazê-lo 
observando minudentemente as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do 
Código Penal. 
Depois de encontrar a pena-base, o juiz deverá considerar a existência de 
circunstâncias atenuantes (descritas nos arts. 65 e 66, CP) e de circunstâncias 
agravantes (definidas nos arts. 61 e 62, CP), com observância da regra do art. 67 do 
Código Penal. 
Depois, deverá verificar a presença ou não das chamadas causas de diminuição 
e das causas de aumento de pena, previstas tanto na parte geral, quanto na parte 
especial do Código Penal. 
Finalmente, se se tratar de pena privativa de liberdade, o juiz deverá verificar a 
possibilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos ou de multa, e, caso 
não o possa fazer, fixará o regime inicial de cumprimento da privação de liberdade. 
Em síntese, a pena é determinada, assim, em quatro etapas, bem distintas: (1ª) 
Pena-base. (2ª) Atenuação e agravação. (3ª) Diminuição e aumento. (4ª) Substituição 
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou Fixação do regime inicial de 
seu cumprimento. 
Estabelecido o roteiro, vai-se percorrê-lo, um a um, com todos os detalhes 
considerados importantes. 
 
17.3 FIXAÇÃO DA PENA-BASE 
A primeira etapa a ser percorrida e concluída pelo juiz é a da fixação da pena-
base, durante a qual deverá observar as regras estabelecidas no art. 59 do Código Penal. 
O princípio diretor da aplicação da pena nas quatro fases – mas que se 
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
manifesta de modo vigoroso na primeira etapa – é o seguinte: o juiz estabelecerá, 
conforme seja necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime, as penas 
aplicáveis, entre as cominadas, e sua quantidade, dentro dos limites previstos. 
Daí decorrem duas regras: (a) a pena, em qualidade e em quantidade, deve ser 
fixada com a finalidade de tão-somente reprovar e prevenir o crime; e (b) deve ser 
estabelecida dentro dos limites da necessidade e da suficiência para o alcance daquela 
finalidade. 
Essas duas bases devem orientar o juiz em toda a sua atividade de aplicar a 
pena, e, nesse primeiro momento, da fixação da pena-base, deve presidir sua opção 
pela pena a ser aplicada, e por sua quantidade. Delas decorrem algumas observações 
importantíssimas. O juiz não pode fixar pena sem aqueles objetivos de reprovar e 
prevenir o crime. Se a necessidade de reprovação for grande, a pena deverá ser, 
igualmente, mais severa. Se a necessidade da prevenção for pequena, a pena será 
menos severa. O juiz não pode fixar pena em quantidade além da necessária, nem mais 
do que o suficiente para a reprovação. 
Como proceder paraatender ao preceito? Nortear-se pelos próprios parâmetros 
indicados no mesmo art. 59. O juiz fixará a pena com atenção 
“à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, 
aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima”. 
Essas circunstâncias, chamadas judiciais, deverão ser analisadas pelo julgador, 
que, à vista de sua presença ou ausência, fixará a pena-base. 
É necessário, pois, falar sobre essas circunstâncias, uma a uma, cada qual com 
suas particularidades. 
 
17.3.1 Culpabilidade 
Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta do agente imputável que, com 
potencial consciência da ilicitude, poderia ter agido de outro modo. 
É um juízo de reprovação, de censura, que o julgador faz, em nome da 
sociedade, ao imputável agente do fato típico e ilícito. É a valoração feita acerca do fato 
praticado, possível quando o agente tinha possibilidade de conhecer a proibição que 
recaía sobre seu comportamento, e quando se lhe podia exigir outra atitude. 
É de todo claro que algumas condutas típicas e ilícitas são mais reprováveis que 
outras, ainda que sejam igualmente ilícitas. 
Aplicação da Pena - 5 
 
Basta pensar: dois homicídios simples não são, necessariamente, censuráveis no 
mesmo grau, na mesma amplitude, dependendo das circunstâncias que cercaram a 
atitude de cada um dos seus agentes. Ou então: dois homicídios qualificados por terem 
sido praticados, ambos, por motivo fútil, não são reprováveis, obrigatoriamente na 
mesma intensidade, até porque dois motivos distintamente fúteis podem ser 
reprováveis em graus diferentes. Um será mais fútil que o outro. Mais insignificante que 
o outro. Um infunde maior revolta no que o vê. Outro merece maior compreensão. 
Dois crimes praticados mediante uso de meio cruel não serão, necessariamente, 
censuráveis na mesma medida, porque um meio pode ser um pouco mais cruel que o 
outro, ou porque o ânimo de um dos agentes pode repugnar mais que o do outro. 
A censurabilidade, a reprovabilidade, de cada fato, é graduável, mensurável. Um 
será menos ou mais reprovável que outro. Um será muito repugnante, outro, apesar de 
repugnante, um pouco menos. Os comportamentos humanos, todos, são analisáveis e 
valoráveis, merecendo graus diferentes de censura, de reprovação. Alguns atos são mais 
culpáveis que outros, que são merecedores de menor censura. 
Os homens são, uns em relação aos outros, ainda que por comportamentos 
idênticos ou assemelhados, mais ou menos culpados. O homem rico, instruído, 
intelectual, bem situado no meio social do ponto de vista econômico-financeiro, será 
mais culpado que o pobre, analfabeto, marginalizado, se ambos, em situações idênticas, 
reagirem de modo igual, por exemplo, diante da notícia de que a filha engravidou do 
namorado. Do primeiro se exigirá comportamento mais compatível com o direito do 
que do segundo. Se ambos reagirem com violência, matando, por exemplo, o 
namorado, o instruído, bem formado, será, a princípio, mais culpado que o segundo. 
Enfim, a culpabilidade, enquanto juízo de reprovação, é graduável, com base em 
seus dois elementos: a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta 
diversa. 
Aquele que age com consciência real da ilicitude é mais culpado do que aquele 
que age sem a consciência, podendo alcançá-la. Basta pensar em dois homens distintos: 
um, advogado, conhecedor do direito, tem consciência real de que se encontrar sua 
mulher em flagrante de adultério, não lhe será lícito matá-la, nem o amante, e o outro, 
um rude lavrador, do interior de um Estado pouco desenvolvido do país, que, na 
mesma situação, considera que matá-la é “lavar sua honra com o sangue da adúltera”, 
conduta permitida pelo Direito. 
Evidente que ambos cometem fato típico e ilícito. O primeiro agiu com 
consciência real, atual, verdadeira. O segundo agiu sem essa consciência, mas podia, à 
6 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
evidência, tê-la alcançado. Ainda que o primeiro não tivesse agido com real consciência, 
dele se podia exigir, mais que do segundo, alcançar tal consciência. Por isso, o primeiro 
será mais culpado que o segundo. 
Do mesmo modo, aquele do qual se exige com grande intensidade 
comportamento diferente do que o realizado será, igualmente, mais culpado do que o 
outro, do qual se exige, de modo menos rigoroso, conduta diversa da praticada. 
Imagine-se duas situações idênticas, com dois cidadãos diferentes. Em ambas, 
um indivíduo invade uma casa, subjuga uma família, sob a mira de uma arma branca 
(faca da cozinha, que está sendo apenas portada, sem encostá-la em qualquer pessoa), e 
aguarda a chegada do chefe da família, marido e pai dos reféns. Quando este chega, é 
instado a retornar à empresa onde trabalha como tesoureiro e de lá trazer certa quantia 
em dinheiro, como condição para a cessação da ameaça que paira sobre seus familiares. 
Não há, nos dois exemplos, por parte do agressor, nenhuma outra atitude mais séria 
contra os familiares. As duas situações fáticas são quase idênticas, com uma única 
diferença: numa o pai é ex-policial, com larga experiência em lidar com seqüestradores, 
exímio atirador, praticante de artes marciais, negociador frio, ao passo que na outra o 
pai é um ex-seminarista, fisicamente frágil, sem qualquer experiência de vida no trato 
com acusados da prática de crimes etc. Tratando-se, à evidência, de duas situações de 
coações de natureza moral, plenamente resistíveis, e se nenhum dos pais a elas tiver 
resistido, mas atendido aos anseios dos seqüestradores, é de todo claro que o ex-policial 
é mais culpado que o ex-seminarista, pois que dele pode-se exigir mais do que do 
segundo. 
Em síntese, os que tiverem realizado o fato típico e ilícito com maior culpa, 
merecendo maior reprovação, haverão de receber maior resposta penal. Por outro lado, 
aqueles sob os quais incidirá censura normal, comum, terão menor, menos dura, mais 
branda, sanção penal. 
Na causação dos resultados danosos, lesivos dos bens jurídicos, as causas e seus 
causadores são, distintamente, mais ou menos eficazes e responsáveis, 
respectivamente. 
Quem é o maior culpado pela derrota do Corinthians, no último jogo: o goleiro, 
que não segurou aquela cobrança de falta, o zagueiro, que não impediu o adversário, 
ainda que faltosamente, naquela arrancada fatal, o árbitro, que não viu aquele 
impedimento, ou o atacante, que cobrou mal o pênalti? A responsabilidade dos 
indivíduos pelos fatos da vida é mensurável, graduável, cada qual merecendo, de quem 
julga seus comportamentos, maior ou menor grau de censura. Isso é culpabilidade. 
Aplicação da Pena - 7 
 
A culpabilidade é, assim, não apenas fundamento da sanção penal, da pena, mas 
o principal fator de sua limitação. 
Vale dizer, sem culpabilidade, ainda que o fato seja típico e ilícito, não se 
aperfeiçoa o crime, e de conseqüência, não pode haver pena. Nesse sentido, a 
culpabilidade, tanto quanto a tipicidade e a ilicitude, é fundamento da pena. Em outras 
palavras, sem nenhuma culpa, em sentido amplo, sem culpabilidade, sem possibilidade 
de conhecimento da ilicitude, ou sem possibilidade de exigência de outro 
comportamento, não há a mínima culpabilidade. Logo, não há o crime, nem a pena. 
A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento 
limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena 
culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem 
pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, 
além de condicioná-la, limita-a e a gradua. 
Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena-
base.É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. 
Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a 
ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a 
condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da 
exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou 
menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação. 
 
17.3.2 Antecedentes 
Diz o art. 59 que o juiz considerará os antecedentes do agente do fato, como 
circunstância no momento da fixação da pena-base. Os antecedentes são, em síntese, a 
história do acusado, seu passado, o que lhe aconteceu, o filme de sua vida, antes do fato 
de que vai tratar a sentença. 
Quer a lei que o juiz pergunte quem é o acusado? Será que sua intenção é saber 
se o condenado é um homem que jamais esteve envolvido em qualquer outra história 
de fato típico, ou um indivíduo acostumado a envolver-se com violações de normas 
penais? 
O fim da norma é que sejam formuladas indagações dessa natureza? Um 
delinqüente contumaz, experiente, ou um cidadão que, pela vez primeira, se vê diante 
do julgamento do Poder Judiciário? O crime é mais um em sua vida, ou o primeiro 
evento dessa natureza? 
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
O agente, tendo cometido, pela vez primeira, um ilícito culpável, mereceria 
tratamento diferenciado do que aquele que reiteradas vezes tem sido chamado a 
responder perante a justiça criminal, e daquele que, inclusive, até cumpriu pena, ou que 
ainda está a cumpri-la? 
Os antecedentes que abonam, que enobrecem, seriam de molde a justificar 
menor reprimenda, ao passo que o mau passado, o rosário de incidentes, acidentes e, 
até, de crimes, apontaria para a necessidade de buscar maior prevenção? 
Em face da exigência de que a pena seja suficiente e necessária, para reprovar e 
prevenir o crime, é de se perguntar: qual a importância de o juiz saber quem está sendo 
julgado: um homem de passado limpo, ou um velho conhecido da justiça criminal? 
Existiria alguma relação entre o passado do agente e seu futuro? Seriam verdadeiras as 
afirmações: quem já delinqüiu tem maior probabilidade de voltar a delinqüir, e quem 
nunca delinqüiu, provavelmente não cometerá outros crimes? 
É evidente que tais assertivas não se sustentam em qualquer critério científico. 
O passado das pessoas não é indicador de seu futuro, nem um rosário de crimes indica, 
necessariamente, sua continuidade. Por isso, não se pode aceitar que aquele que já 
cometeu crime, só por isso, deverá merecer maior censura se vier a cometer outro 
crime. 
Por outro lado, tendo a Constituição Brasileira adotado o princípio da 
culpabilidade, e o da presunção da inocência, não se pode aceitar a inclusão, entre as 
circunstâncias que informam a fixação da pena, dos antecedentes do agente do crime, 
que são características ou componentes absolutamente estranhos ao fato típico e ilícito. 
Fixar pena com base no passado do agente é o mesmo que fixá-la com 
fundamento em sua raça, na religião que professa, na cor de seus olhos ou de sua pele, 
ou na textura de seus cabelos. É fixá-la com base em elemento completamente 
dissociado do fato criminoso por ele praticado. 
Os antecedentes, por isso, num direito penal de cariz democrático – o direito 
penal do fato –, não podem influir na determinação da qualidade e da quantidade de 
pena, da reprimenda, da resposta penal. Lamentavelmente, o art. 59 do Código Penal a 
eles faz expressa referência, mas tal referência colide frontalmente com o princípio da 
culpabilidade, daí por que os juízes, no momento da fixação da pena, não devem 
considerá-los enquanto circunstância judicial que prejudique o agente do crime. 
Parte da doutrina entende que os antecedentes do condenado poderiam, 
quando muito, servir como condicionante para a concessão de benefícios durante a 
execução da pena. Por exemplo: ao portador de maus antecedentes não se concederia a 
Aplicação da Pena - 9 
 
suspensão condicional da pena, nem o livramento condicional, bem assim, até mesmo, 
a progressão a regime mais brando, mas jamais servir como circunstância que eleve a 
pena, ou a torne distante do grau mínimo. 
“Importa perceber que um ordenamento jurídico-penal fundamentado no 
princípio da culpabilidade do agente, no fato concreto, é incompatível com a 
majoração da pena com base em fatos anteriores ao que se analisa no processo 
de referência. O Direito Penal moderno é um direito penal do fato e o agente 
deve ser punido pelo que efetivamente fez e não pelo que é. A consideração sobre 
os antecedentes não pode influir de maneira a agravar a pena do agente, 
transpondo os limites estipulados por sua culpabilidade no caso concreto que se 
analisa. Sustentar o contrário significa estabelecer dupla punição para o agente 
de um mesmo fato.”2 
Em razão dessas considerações, a inclusão dos antecedentes no art. 59 só pode ser 
analisada e entendida no sentido positivo, o de que, sendo eles abonadores, tal 
circunstância é autorizadora de menor reprimenda. Ou seja, bons antecedentes 
implicam necessariamente sanção penal próxima do grau mínimo. 
Para os que não aceitam essas ponderações, e consideram certo levar em conta 
também os antecedentes desabonadores, dúvidas não podem restar de que, ao fixar a 
pena-base, deverá o juiz observar: 
a) inquérito policial arquivado ou em andamento, simples folha de antecedentes, 
informação sobre inquéritos, denúncia apenas oferecida, processos em andamento, ou 
sentença condenatória recorrível – porquanto não dizem respeito à condenação 
transitada em julgado, verdade processual definitiva –, não podem ser considerados 
maus antecedentes; 
b) condenação por fato posterior ao da condenação, igualmente, não pode ser 
levada em conta no momento da fixação da pena, pois que a expressão “antecedentes” 
deve ser entendida como “fato que antecede ao fato da condenação”. 
 
17.3.3 Conduta social 
Dispõe o art. 59 que o juiz analisará também a conduta do condenado em seu meio 
social: se ele está ou não adaptado em seu ambiente social, vale dizer, se ele é ou não 
bem aceito por seus concidadãos, seus semelhantes, seus iguais. 
 
 
2 GALVÃO, Fernando. Aplicação da pena. Belo Horizonte: Del Rey. 1995. p. 146. 
 
10 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Se se tratar de alguém harmonicamente integrado na vida de sua comunidade, a 
reprimenda deve ser minimizada, do contrário, elevada? 
O juiz deve verificar a integração do condenado no meio social em que ele vive, e 
não no meio social que o juiz considera adequado. Deve verificar se seu comportamento 
é compatível com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela, 
com todas as suas características. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres, 
suas obrigações sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente 
com seus pares, tal circunstância lhe será favorável, militará em seu favor, 
beneficiando-o com pena-base próxima do mínimo. 
Se, todavia, o condenado não se ajusta às regras de sua comunidade – é por ela 
considerado um revoltado –, se a ela se opõe, se não a respeita, se é rejeitado, por suas 
atitudes, por seus concidadãos, então terá um comportamento social desajustado a seu 
meio, o que importará em considerar a circunstância desfavorável, tendente a autorizar 
o afastamento da pena do grau mínimo? 
Essa é outra circunstância que nada tem a ver com o fato criminoso praticado pelo 
agente e que diz respeito exclusivamente a seu passado anterior ao crime e à sentença. 
Tanto quanto os antecedentes,essa circunstância colide com o princípio da 
culpabilidade, e só pode ser examinada do ponto de vista positivo. 
Se o condenado tiver conduta social harmônica, ajustada a seu meio, será 
beneficiado por isso, mas, do contrário, a circunstância não deve ser levada em 
consideração no momento da fixação da pena, pois que representaria o julgamento do 
homem pelo que ele é, e não do homem pelo que ele fez. 
 
17.3.4 Personalidade 
Aqui, outra circunstância que não tem relação direta com o fato praticado, a 
personalidade, característica interna do homem, é incluída entre as circunstâncias 
judiciais. Deve o juiz, a teor do art. 59, considerá-la no momento da fixação da pena-
base? 
MIRABETE diz que, 
“quanto à personalidade, registram-se as qualidades morais, a boa ou má 
índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o 
antagonismo com a ordem social intrínseco a seu comportamento”3. 
 
3 Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 277. 
Aplicação da Pena - 11 
 
Para DAMÁSIO E. DE JESUS, é o retrato psíquico do delinqüente, incluindo a 
periculosidade4. 
Ora, a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras 
ciências – Psicologia, Psiquiatria, Antropologia –, e deve ser entendida como um 
complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou 
influenciam o comportamento do sujeito. 
Considerá-la no momento da fixação da pena é considerar o homem, enquanto 
ser, e não o fato por ele praticado. 
Se, como já se observou, o elemento que fundamenta e limita a pena é a 
culpabilidade, e se essa é a reprovabilidade do comportamento, de todo óbvio que 
qualquer conduta é determinada também pela personalidade do homem. Por exemplo: 
um homem agressivo, que reage ao primeiro impulso, e agride um bem jurídico, tendo 
plena consciência da proibição, e não se tendo contido, podendo plenamente fazê-lo, 
será culpado em grau elevado, pelo que realizou e não exatamente por ser dotado de 
personalidade desequilibrada, violenta. Inegável, entretanto, que, quando o juiz 
examina a culpabilidade, estará examinando implicitamente a personalidade do agente. 
Não poderá fazê-lo outra vez, isoladamente, o que seria um verdadeiro bis in idem. 
O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, 
no âmbito restrito do processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, 
psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de 
características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um 
desiderato tão grave – perda da liberdade –, seria de uma leviandade inaceitável num 
ordenamento jurídico democrático e sério. 
Facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado importa em 
conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivíduo, para 
julgá-la e aplicar-lhe pena pelo que ela é, não pelo que ele, homem, fez. 
Por isso, ao fixar a pena-base, deve o juiz limitar-se – quanto às circunstâncias 
judiciais do agente – a examinar em profundidade o grau da culpabilidade – conceito 
jurídico – do condenado, não se detendo em exames superficiais, incompletos, para os 
quais nem está preparado, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade. 
Essas circunstâncias, vale repetir, desde que positivas, devem ser levadas em conta 
no sentido de conduzir a fixação de uma menor pena-base, mais próxima do grau 
mínimo. Se negativas, não poderão fazer a pena-base distanciar-se do mínimo. 
 
 
4 Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 484. 
 
12 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
A doutrina e a jurisprudência não têm tratado essa questão com o cuidado que ela 
exige. Talvez a insuficiente compreensão da culpabilidade – enquanto juízo de 
reprovação, puramente normativo – por grande parte dos operadores do direito penal 
tenha levado a que, na prática, se limitem os juízes, quando da fixação da pena-base, a 
analisar, isoladamente, cada uma das circunstâncias pessoais – antecedentes, conduta 
social e personalidade – referindo-se aos fatores conhecidos, e, em razão deles, fixando 
a pena-base, deixando de, como deve ser, aprofundar o exame da culpabilidade, para 
encontrar seu grau. 
Talvez seja mesmo, mais fácil, para o juiz, ao fixar a pena, verificar dois ou três 
fatos antecedentes, uma notícia de mau comportamento social, ou lembrar-se da 
atitude agressiva do acusado no interrogatório, para encontrar o quantum da pena. Até 
porque analisar o grau da reprovação – e, principalmente, fundamentar a opção – exige 
maior atividade intelectual, principalmente na formulação das idéias e em sua 
transposição para o papel. 
Essas dificuldades, todavia, não podem autorizar a inexistência de qualquer 
discussão a esse respeito, e tampouco impedir a busca de sua superação. 
 
17.3.5 Motivos 
Os motivos do crime, sim, devem ser considerados, na fixação da pena, e devem 
ser compreendidos não como um fator integrado na culpabilidade, e tampouco como o 
grau de culpa ou intensidade do dolo, de que tratava o antigo art. 42 do Código Penal de 
1940. 
O homem, consciente das leis da natureza, capaz de prever os acontecimentos, e 
de dirigir sua atividade no rumo de alcançar esse ou aquele resultado, age, sempre, com 
uma finalidade. 
O fim da conduta, já se disse, pode ser exatamente alcançar o resultado proibido, 
que lesa o bem jurídico penalmente protegido. O dolo, já se explicou, é um dos 
elementos do fato típico, de modo que examiná-lo é verificar a existência da própria 
tipicidade do fato. A análise do comportamento negligente, igualmente, faz parte da 
valoração acerca do fato típico. 
No momento da fixação da pena-base, tais etapas já terão sido superadas, pois o 
juiz já terá concluído pela existência de um fato típico, ilícito e culpável. Trata-se, aqui, 
de fixar a pena-base; por isso, o exame dos motivos não se confunde com o exame do 
dolo ou da culpa, em sentido estrito, e tampouco de outros elementos subjetivos de 
Aplicação da Pena - 13 
 
alguns tipos, qualificadores ou privilegiadores (“por motivo fútil”, “por motivo de 
relevante valor moral ou social”), nem dos motivos que se encontram descritos nos 
arts. 61 e 65 do Código Penal, que tratam das circunstâncias agravantes e atenuantes, 
pois que serão considerados na segunda etapa da aplicação da pena. 
Igualmente, não se cuidará dos motivos que implicam causa de diminuição ou de 
aumento da pena, objeto da terceira fase. 
Nesse primeiro momento, os motivos que devem ser analisados dizem respeito aos 
antecedentes causais psicológicos que norteiam o comportamento do sujeito. Os 
motivos podem qualificar a própria conduta, no sentido positivo ou negativo, vale dizer, 
no sentido reprovador ou enobrecedor. 
Às vezes, o motivo não se ajusta perfeitamente a um elemento subjetivo 
privilegiador, nem a uma circunstância atenuante, mas, ainda assim, constitui-se em 
uma circunstância que atua em benefício do condenado. Por exemplo: João matou 
Fausto, porque este, ex-namorado de sua filha, enviou – sem nenhuma intenção de 
ofender – um convite de seu casamento com a rival para a ex-namorada, magoando-a, 
todavia, profundamente. Diante da tristeza da filha, o pai não relutou e matou o ex-
namorado, antes de seu casamento. 
A motivação do pai não pode ser considerada fútil, insignificante, diante do 
sofrimento de sua filha. Não pode, igualmente, ser considerada de relevante valor 
moral, nem social. 
Da mesma forma, podemosconcluir que estamos diante de um homicídio simples, 
pois nem fora cometido sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da 
vítima, nem por motivo fútil. 
O motivo do crime – reagir ao sofrimento da própria filha –, se não qualifica, não 
privilegia, nem justifica a conduta do pai, haverá de ser considerado em seu favor no 
momento da fixação da pena-base, ainda porque não poderá ser compreendido como 
atenuante, na segunda etapa. 
Em outras oportunidades, o motivo que leva alguém a praticar um crime não se 
ajusta, exatamente, a uma circunstância qualificadora do tipo, nem a uma agravante da 
pena, e, ainda assim, merece ser considerado em prejuízo do condenado. 
Um motivo, às vezes, não atinge a qualidade da torpeza a que se refere o inciso I 
do § 2º do art. 121 do Código Penal, causando repugnância, mas, mesmo assim, merece 
ser desvalorizado, em menor grau que o da qualificadora. A vingança, por exemplo, 
entende a jurisprudência, não é, por si só, circunstância que torna torpe a motivação do 
agente. Em outras palavras, não é qualquer vingança que deve ser considerada torpe. 
14 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Vinganças há que, apesar de não torpes, mas exatamente por serem vinganças, 
merecerão consideração em prejuízo do condenado, no momento da fixação da pena-
base. 
Em conclusão, a motivação do agente – os antecedentes psicológicos que 
impulsionam a vontade e que põem em movimento a conduta –, se merecedora de 
valoração negativa, militará em desfavor do condenado; caso contrário, o beneficiará, e 
deverá, em qualquer caso, ser considerada pelo juiz. 
 
17.3.6 Circunstâncias do crime 
As circunstâncias do crime referidas no art. 59 não são as circunstâncias 
agravantes dos arts. 61 e 62, nem as atenuantes dos arts. 65 e 66, as quais serão 
examinadas na segunda fase da aplicação da pena, nem aquelas que importam em 
causas de aumento ou de diminuição, que serão objeto de consideração na terceira 
etapa, características de certas infrações penais, como “durante o repouso noturno”, “em 
lugar ermo”, “com o emprego de arma” etc. 
As circunstâncias de que trata o art. 59 são elementos acidentais outros que não 
integram os tipos, nem influem na agravação, atenuação, aumento ou diminuição 
expressamente previstos no Código Penal, mas que, nem por isso, deixam de importar 
para a busca da pena justa, necessária e suficiente, para reprovar e prevenir o crime. 
Se Antônio mata João, que sempre lhe devotara profunda amizade e respeito, essa 
é uma circunstância desfavorável ao condenado que o juiz deverá levar em conta no 
momento da aplicação da pena. Se, todavia, João, antes, traíra o antigo e fiel amigo, tal 
circunstância só poderá favorecer o condenado. 
ALBERTO SILVA FRANCO chama essas circunstâncias de “inominadas”; ensina que 
elas devem decorrer de uma avaliação discricionária do juiz e sugere que sejam 
“o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre 
autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do 
fato criminoso etc.”5 
De todo claro que se, no decorrer da execução do crime, o agente mostra profunda 
indiferença para com o resultado, essa é uma atitude interna que revela uma 
circunstância desfavorável. De outro lado, se ele, após desencadear o processo causal 
no rumo do resultado, se arrependeu e tentou evitá-lo, sem conseguir, tal circunstância, 
 
 
5 Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 602. 
 
Aplicação da Pena - 15 
 
por si só, há de ser levada em conta para favorecê-lo no momento da fixação da pena. 
Enfim, é permitido ao juiz conhecer o fato, em sua integridade, e verificar quais as 
circunstâncias que, ainda que não definidas em lei, são de molde a beneficiar o 
condenado. 
 
17.3.7 Conseqüências 
Efeitos do fato típico, as conseqüências da conduta – nos crimes formais e de 
mera atividade – e as conseqüências do resultado – nos crimes materiais – devem ser 
consideradas pelo julgador, quando da fixação da pena-base. O resultado, é óbvio, não 
é conseqüência do crime, mas da conduta, e, como tal, é parte integrante do crime, e não 
seu efeito. 
Dois crimes de homicídio podem ter conseqüências absolutamente distintas, 
para terceiros e para a própria sociedade. 
O homicídio que tem como vítima o chefe de uma família de dez integrantes, 
quase todos menores de idade, que dependem do trabalho daquele, importa em 
conseqüências muito mais graves e danosas do que o homicídio perpetrado contra um 
andarilho na rodovia, que não tem ascendentes, nem descendentes. 
A morte de um cientista que trabalha na descoberta de uma importante vacina 
contra uma doença incurável, apesar de ser tão ilícita e injusta quanto a morte de 
qualquer recém-nascido, traz prejuízos indiscutivelmente maiores para a sociedade. 
As conseqüências de todo e qualquer crime são, por isso, graduáveis, e quando 
causadoras de grandes prejuízos aos homens ou à sociedade, importarão em 
reprimenda maior ao condenado. 
 
17.3.8 Comportamento da vítima 
Essa circunstância não é a que justifica a conduta do agente, pois, se o for, não 
terá havido o crime, mas apenas um fato típico lícito. A agressão injusta da vítima, 
repelida com o meio necessário, moderadamente, importa na exclusão do crime, por 
ser o fato lícito. 
Já o comportamento provocador da vítima que enseja a instalação de violenta 
emoção no íntimo do sujeito, de molde a inspirar seu comportamento, constitui 
circunstância privilegiadora, no homicídio – causa obrigatória de diminuição, a ser 
examinada na terceira etapa da aplicação da pena –, e atenuante em outros crimes, que 
16 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
será examinada na segunda fase. 
Aqui, cuidamos de outras atitudes das vítimas que, sem justificar, nem 
desculpar o comportamento do agente, e tampouco diminuir ou atenuar a pena, 
contribuem, de algum modo, para a ocorrência do fato e, se assim for, funcionará em 
favor do condenado, quando da fixação da pena. 
Algumas pessoas, por seu modo de vida, agem, cotidianamente, de modo a 
colocar-se em situação de receber ataques a alguns de seus bens jurídicos. Certos 
indivíduos costumam freqüentar bares de muito movimento, e ali se colocam nas mais 
diferentes situações de colidência com outros freqüentadores, discutindo com eles, 
posicionando-se de modo diametralmente oposto ao do outro, de tal modo que, 
invariavelmente, instala-se situação de conflito que acaba, inevitavelmente, em 
desforço físico. É, por exemplo, o caso do torcedor de certo time de futebol que, 
derrotado no último jogo, não se conforma e parte para a discussão e a “briga”. 
Há pessoas que têm enorme facilidade para discutir assuntos absolutamente 
complexos e apaixonantes, e por isso mesmo extremamente perigosos: religião, futebol, 
política são temas que, mal discutidos, podem transformar-se em situações de 
desavenças e conflitos. 
Pessoas que se colocam sempre nessa posição são consideradas alimentadoras, 
ou, no mínimo, atraidoras de conflitos. 
Não que devam ser responsabilizadas pelos acontecimentos, mas que, com seu 
modo de agir, favorecem, possibilitam certos acontecimentos típicos. 
É certo que o agente não será desculpado, mas o que tiver realizado 
comportamento injusto – típico ilícito –, em circunstância na qual se pode verificar o 
comportamento da vítima como elemento incentivador, favorecedor, haverá de merecer 
maior compreensão do julgador e, de conseqüência, menor reprovação. 
A vítima do furto que se apresentava coberta de jóias, em atitude de ostentação, 
numa rua deserta e durante a noite, com seu comportamentoestá favorecendo a 
subtração. O mesmo se diga do que deixa seu veículo aberto ou destrancado, em 
estacionamento de estádio de futebol. 
A jovem que, em trajes sumários, desfila provocantemente diante de homens 
desconhecidos, em lugares pouco recomendáveis, está, de certa forma, despertando 
neles a cobiça e o desejo libidinoso. Se chega a ser agredida em sua liberdade sexual, 
terá, para o fato, colaborado, ainda que não intencionalmente. 
O agressor merecerá, em seu favor, a consideração dessa circunstância, no 
Aplicação da Pena - 17 
 
momento da fixação da pena-base. 
 
17.3.9 Conclusão da análise das circunstâncias judiciais 
A missão do juiz, ao fixar a pena-base, é das mais difíceis, em toda a atividade 
jurisdicional. Os juízes das varas cíveis, de família, das fazendas públicas, enfim, das 
varas distantes da área criminal, não se defrontam com dificuldades tão cruciais quanto 
os que encaram a necessidade de decidir sobre o futuro de pessoas tão diferentes. São 
negros e pardos, em sua maioria, são pobres quase todos, invariavelmente 
marginalizados. E o que é mais grave: quase sempre sem informações precisas, sem 
muitas provas e com muitas dúvidas. 
Nem sempre os processos contêm os elementos indispensáveis à análise dessas 
circunstâncias; por isso, a tarefa do juiz se torna ainda mais difícil. 
Ao analisar as circunstâncias judiciais, o juiz não pode valer-se de qualquer 
critério de uso da aritmética, para encontrar o grau médio, o submáximo e o submédio. 
Tal processo aritmético consistia em achar o grau médio somando-se o mínimo e o 
máximo, o submáximo, somando o máximo com o médio, e o submédio, adicionando 
ao médio o mínimo, dividindo-se cada resultado por dois. O quociente encontrado era o 
grau da pena que se desejava. 
Verificadas as circunstâncias judiciais do art. 59, o juiz deve proceder a um 
raciocínio claro, preciso, sob a orientação do princípio diretor da individualização da 
pena: necessidade e suficiência para prevenir e reprovar o crime, tendo como 
fundamento e limite a culpabilidade do condenado. 
Se concluir por ter havido comportamento muito culpável, se entender que do 
agente se podia, em grau elevado, exigir conduta diversa, e se concluir que ele agiu com 
plena consciência da ilicitude, ou com grande possibilidade de alcançá-la, a pena-base 
deverá distanciar-se do grau mínimo. À medida que as outras circunstâncias ali 
referidas – motivos, circunstâncias, conseqüências, comportamento da vítima – 
igualmente se revelarem desfavoráveis ao condenado, mais se distanciará a pena-base 
do grau mínimo. 
Se o juiz verificar que o condenado laborou com pequeno grau de culpabilidade 
– se a possibilidade de conhecer a ilicitude fosse pequena, ou se menor fosse a 
exigência de outra conduta –, então a pena será próxima do grau mínimo. Considerará 
igualmente as outras circunstâncias que, se favorecerem o agente, importarão em pena-
base igual ao grau mínimo. 
18 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Dificilmente haverá colidência entre a culpabilidade e as demais circunstâncias. 
Na maior parte das vezes, quando for elevada a culpabilidade, uma ou mais das 
circunstâncias estarão contra o agente. E quando a culpabilidade for pequena, a maior 
parte das circunstâncias igualmente será benéfica ao agente. 
Não deve o juiz elaborar duas colunas, de débito e crédito, com as 
circunstâncias do art. 59, somando-as e encontrando a média. 
Deve o juiz pensar: se há muita culpabilidade, a pena-base se afastará do grau 
mínimo, e à medida que outras circunstâncias prejudiquem o condenado, tal 
afastamento será maior, ou seja, a pena-base vai ser maior. Por exemplo: condenado 
que age com plena consciência da ilicitude e do qual se podia exigir, com grau elevado, 
um comportamento conforme o direito agiu com muita culpabilidade. Tudo indica a 
fixação de pena-base um pouco acima do grau mínimo. Se os motivos do crime forem 
igualmente reprováveis, será elevado o grau um pouco mais. Se as conseqüências forem 
ponderáveis, as circunstâncias inominadas não favorecerem, e a vítima não tiver se 
comportado de modo censurável, então a pena-base se distanciará ainda mais do grau 
mínimo. 
Dessa forma não há menor possibilidade de fixação de pena-base próxima do 
grau máximo. Somente com muita culpabilidade e com todas as circunstâncias do art. 
59 militando contra o condenado é que deverá o juiz fixar pena-base bastante próxima 
do grau médio. 
Por uma razão muito simples: esta é apenas a primeira fase da aplicação da 
pena; somente podem ser admitidas penas próximas ou iguais ao grau máximo, após a 
conclusão das três fases, com a consideração das circunstâncias legais e das causas de 
aumento e diminuição da pena. 
Não seria harmônico o sistema legal da individualização da pena se, desde a 
primeira das três fases, já fosse possível a fixação de uma pena equivalente ao grau 
máximo. Se tal fosse possível, qual seria a razão de a lei mandar considerar uma 
segunda e ainda uma terceira etapas, em que outras circunstâncias devessem ser 
analisadas? Imaginar tal possibilidade seria concluir pela insuficiência da quantidade 
máxima de pena cominada. Se o limite máximo da cominação não há de ser 
ultrapassado, e se há um tempo máximo de duração do cumprimento das penas 
privativas de liberdade, não se pode aceitar a possibilidade de que o grau máximo seja 
alcançado apenas pela consideração das circunstâncias do art. 59. Se assim fosse 
possível, não haveria necessidade de realizar as duas etapas seguintes. 
Qualquer pena-base que se aproxime do grau máximo terá sido encontrada com 
Aplicação da Pena - 19 
 
total desrespeito às regras do art. 59. 
Indispensável que o juiz fundamente cada um dos passos dados no rumo da 
fixação da pena-base. Não basta que diga: “O réu era imputável, tinha consciência da 
ilicitude e dele se podia exigir conduta diversa. Os motivos do crime foram reprováveis, 
as conseqüências sérias, a vítima não se comportou de modo a facilitar sua ação; por 
isso, fixo a pena-base em ‘x’ anos, além do mínimo, mas aquém do máximo.” Tais 
assertivas não constituem fundamentação. 
O encontro da pena-base deve ser minuciosamente descrito, com a justificação 
do quantum encontrado, com base em elementos de prova que tenham sido carreados 
para os autos do processo. A fundamentação é indispensável para que o condenado 
saiba a razão por que recebeu aquela pena, em qualidade e quantidade, e possa, se 
considerá-la injusta, atacá-la por meio de recurso de apelação para a instância superior. 
Sem fundamentação, a sentença será nula. 
 
17.4 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES 
17.4.1 Questões gerais 
Fixada a pena-base, o juiz deverá passar para a segunda etapa da aplicação da 
pena, verificando a existência das circunstâncias agravantes e das circunstâncias 
atenuantes para, em razão delas, proceder a um processo de agravação ou de 
atenuação, elevando ou decrescendo a quantidade da pena-base. 
Se houver circunstâncias agravantes, a pena-base será acrescida; se houver 
atenuantes, reduzida. 
A lei não estabelece um quantum de agravação ou de atenuação, devendo ele ser 
estabelecido pelo juiz que, com prudente arbítrio, fundamentando sua decisão, 
determinará a quantidade da diminuição ou do aumento que fará incidir sobre a pena-
base. 
Questão da mais alta importância é saber: se o juiz tiver fixado a pena-base no 
grau mínimo, diante de uma circunstância atenuante, poderia fazer incidir uma 
diminuição, trazendo a pena para um patamar abaixo do grau mínimo? 
A doutrina e a jurisprudência dominantes são no sentido negativo de que as 
circunstâncias atenuantes não têm o poder de trazer a pena aquém do grau mínimo. 
Anote-se a opiniãode ALBERTO SILVA FRANCO: 
“O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais 
20 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de 
um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida 
abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de 
agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da 
legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à 
mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos ‘segundos códigos’ 
do magistrado. Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são 
circunstâncias acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos 
da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às 
balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais, 
estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem 
limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites 
determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a 
estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por 
fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, 
perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, 
através do art. 68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de 
intercorrências subjetivas.”6 
Igual é o entendimento de FERNANDO GALVÃO: 
“Inicialmente, cabe observar a inexistência de critérios legais que orientam 
o juiz quanto à dimensão da redução de pena decorrente da aplicação de uma 
atenuante. Enfrentando essa dificuldade, a doutrina e a jurisprudência 
predominantes posicionam-se no sentido de que uma circunstância atenuante 
somente poderá modificar a pena-base nos limites estabelecidos pela pena 
cominada ao tipo de injusto. Certamente, o posicionamento contrário leva à 
absurda possibilidade de, em face da consideração de determinada atenuante, 
o juiz diminuir a pena a zero.”7 
No mesmo sentido são as lições de DAMÁSIO E. DE JESUS8, JULIO FABBRINI 
MIRABETE9 e HELENO FRAGOSO10. 
 
 
6 Op. cit. p. 826. 
 
7 Op. cit. p. 195. 
8 Op. cit. p. 501. 
 
9 Op. cit. p. 290. 
10 Op. cit. p. 339. 
 
 
Aplicação da Pena - 21 
 
 O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 231: “A incidência da 
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo 
legal.” 
 Penso diferente: a presença de circunstâncias atenuantes pode fazer com que a 
pena seja reduzida a quantidade abaixo do grau mínimo, o que deve ocorrer pelo menos 
em todas as situações em que a pena-base, fixada com atenção às circunstâncias do art. 
59 do Código Penal, tiver sido fixada no grau mínimo, e estiver presente pelo menos 
uma circunstância atenuante, sem o concurso de qualquer agravante. Vale dizer, na 
segunda etapa, o juiz, tendo fixado a pena-base no grau mínimo, verificando a 
existência de pelo menos uma circunstância atenuante, deverá incidir, sobre o quantum 
fixado na primeira etapa, uma diminuição, fazendo com que a pena-base seja reduzida 
aquém do grau mínimo. Por que tal não poderia ser feito? 
Por que a lei não permitiria tal operação? 
Ora, a lei não a proíbe. Não há nenhuma norma afirmando tal impossibilidade, e, 
se não há vedação expressa, não se pode aceitá-la. FERNANDO GALVÃO afirmou que não 
há critérios legais que orientem o juiz quanto à determinação do quantum atenuador. 
Não é verdade. O critério é o geral inserto no art. 59, que deve presidir todas as etapas 
da aplicação da pena: a necessidade e a suficiência, da quantidade, para a reprovação e 
prevenção do crime. O juiz atenuará, conforme seja o necessário e suficiente, dentro de 
seu prudente arbítrio. Só não há um critério expressa e especificamente determinado, 
como nas causas de diminuição, mas nem por isso se pode afirmar a inexistência de 
critério. 
Imaginemos a seguinte situação: num crime de estupro, o juiz fixou a pena-base em 
nove anos de reclusão, incorretamente, pois muito próxima do grau máximo. Presente uma 
circunstância atenuante, por exemplo, a da idade do agente (19 anos), o juiz pode aplicá-la, 
reduzindo a pena de quanto tempo: seis meses, um, dois, ou três anos? Qual a orientação 
legal para o juiz? Não há, é claro, um quantum máximo ou mínimo de redutor, mas, nem 
por isso, se pode afirmar inexistir qualquer critério. Este é o da necessidade e suficiência 
para a prevenção e reprovação do crime. 
Para os que entendem impossível uma atenuante fazer a pena ficar aquém do 
mínimo, o critério orientador do quantum da atenuação é o grau mínimo legal contido 
na norma penal incriminadora, daí que, se o juiz reduzisse aquela pena-base ao 
mínimo, de seis anos, não teria violado qualquer norma legal. Todavia, é claro que a 
simples idade do agente não pode fazer uma pena-base ser diminuída em um terço. 
A falta de critério fixo de determinação do redutor não significa ausência de 
22 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
qualquer critério, que será sempre a necessidade e suficiência da pena, para a 
reprovação e prevenção do crime. 
Não pode prosperar o argumento de que, se possível a queda da pena-base abaixo 
do grau mínimo, poderia ocorrer o absurdo de uma pena igual a zero, porque a lei 
manda a pena ser atenuada, e não ser reduzida a zero. Atenuar significa abrandar, 
diminuir, e, é de todo muito óbvio, abrandar uma reprimenda jamais vai significar a 
eliminação da repreensão. 
As observações do sempre respeitado ALBERTO SILVA FRANCO, do mesmo modo, 
não podem ser aceitas. A primeira, de que, se aceitarmos a redução da pena abaixo do 
mínimo, pela presença de atenuante, deveremos, necessariamente, aceitar seu aumento 
além do máximo, diante de agravante, não faz sentido. Primeiramente, de ver que, 
como pensamos, nenhuma pena-base pode ser fixada acima do grau médio, sob pena 
de violação do art. 59. Assim, com pena-base próxima do grau médio, muito 
provavelmente jamais haveria tantas agravantes capazes de fazer a pena chegar 
próxima do grau máximo. 
Se, todavia, tal ocorresse, não haveria qualquer violação ao princípio da legalidade, 
até porque as normas dos arts. 61 e 62 são igualmente legais. Quanto ao perigo de ficar 
o condenado à mercê dos humores e preconceitos do magistrado, este não ocorre 
apenas na segunda etapa, mas em todo o processo, passível, é óbvio, de correção pela 
instância superior. 
Não importa qual tenha sido a vontade do legislador, importa a da lei, e a norma 
do art. 65 é precisa: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena.” O advérbio 
sempre é induvidoso. Presente uma atenuante, ela sempre atenuará a pena. Sempre, 
em qualquer situação, em qualquer hipótese, mesmo que a pena-base tenha sido fixada 
em quantidade igual ao grau mínimo, a presença de uma circunstância descrita no art. 
65 importará no abrandamento do grau da pena, em seu decréscimo, mesmo que seja 
necessário fazê-la transitar para uma quantidade abaixo da quantidade mínima. Essa é 
a vontade da norma do art. 65, e não há nenhuma norma que desautorize essa 
interpretação. 
Imaginemos a seguinte situação: dois partícipes de um mesmo crime, um de 19 
anos, outro de 22 anos de idade, irmãos, condenados, recebem do juiz a mesma pena-
base, igual ao mínimo legal, porquanto teriam agido com reduzidíssima culpabilidade, 
e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal militavam em seu favor. 
Se o juiz não puder reduzir a pena do primeiro, pela idade, apenas para não reduzi-la 
abaixo do mínimo, estará cometendo profunda injustiça com ele, e desobedecendo ao 
comandodo art. 65, I, que manda o juiz sempre atenuar a pena do que tiver menos de 
Aplicação da Pena - 23 
 
21 anos na data do fato. Não terá havido individualização da pena, para o primeiro. 
MIGUEL LOEBMANN ensina: 
“O advérbio ‘sempre’ não deixa nenhuma margem de dúvida quanto ao seu 
significado” e “a não-redução abaixo do mínimo legal, em presença de 
atenuantes nos coloca à frente de um verdadeiro absurdo jurídico: a redução da 
pena na presença de atenuantes só se aplica aos réus que, pelas circunstâncias 
judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mínimo legal, isto é, em face 
de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc., 
apresentem maior reprovabilidade.”11 
A observação é da mais alta importância. Um condenado merecedor de maior 
pena-base, por ter agido com maior culpabilidade, vai ser beneficiado com a redução da 
pena, pela presença de uma atenuante, ao passo que outro condenado que, por ter 
agido com menor culpabilidade, e, por isso, recebeu pena-base igual ao mínimo, não 
merecerá qualquer benefício, qualquer vantagem por ter agido sob o pálio de uma 
circunstância atenuante, por exemplo, por ter “procurado, por sua espontânea 
vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as 
conseqüências”. Essa atitude concreta desse condenado em nada o beneficiará, 
exatamente porque ele recebeu pena-base igual ao mínimo. 
Esse é, sim, um verdadeiro absurdo jurídico. 
Por essas razões, correto é o entendimento segundo o qual as circunstâncias 
atenuantes autorizam a redução da pena-base aquém do grau mínimo, desde, é 
evidente, que estejam presentes e, fundamentadamente, o juiz demonstre que, assim 
decidindo, o faz para encontrar a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir 
o crime. 
Examine-se agora cada uma das circunstâncias agravantes e, depois, as 
atenuantes. 
 
17.4.2 Agravantes 
As circunstâncias agravantes estão definidas nos arts. 61 e 62 do Código Penal. O 
art. 61 esclarece que tais circunstâncias sempre agravarão a pena, quando não 
constituírem ou qualificarem o crime. É dizer, só serão consideradas, nesta segunda 
 
 
11 As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, RT, nº 676, p. 391, 
1992. 
 
24 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
fase, circunstâncias que não integram os tipos legais de crime, como um de seus 
elementos, nem as que constituem uma de suas formas qualificadas ou agravadas. 
Igualmente, não se trata, nesta segunda etapa, de qualquer das circunstâncias já 
examinadas na primeira, da fixação da pena-base, quando se examinam as chamadas 
circunstâncias judiciais, nem daquelas constantes das causas de aumento que serão 
objeto de análise na terceira etapa da aplicação da pena. 
A seguir, as circunstâncias legais agravantes. 
 
17.4.2.1 Reincidência 
Esta é outra circunstância – tal qual os antecedentes, conduta social e 
personalidade – cuja inclusão como informadora da quantificação da pena merece 
profundas críticas, porquanto absolutamente estranha ao fato criminoso. Nem é certo 
referir-se a ela como “circunstância do crime”, porque se trata de uma particularidade 
que diz respeito exclusivamente ao agente e nenhuma relação tem com o fato. 
A razão de sua consideração pela lei, diz a doutrina tradicional, estaria em que o 
indivíduo, tendo sido condenado por um crime e posteriormente cometido outro, 
mereceria maior censura por não ter correspondido às exigências do direito. Raciocínio 
absolutamente inaceitável, como, igualmente incoerente aquele oposto, segundo o qual 
a reincidência deveria ser levada em favor do condenado que, por não ter-se redimido, 
revelaria, com isso, possuir menor capacidade de correção e, por isso, menor 
culpabilidade. 
Nem uma coisa, nem outra. 
A reincidência, por si só, não implica necessariamente inadaptação ao meio 
social, e tampouco falta de capacidade de adaptação que signifique menor capacidade 
de culpa, em sentido amplo. Além disso, diante do princípio da culpabilidade, e 
tratando-se o nosso de um direito penal do fato, não se pode aceitar que a reincidência 
conduza à necessidade de maior agravação da pena. 
Conquanto seja uma circunstância exclusivamente ligada ao indivíduo, a seu 
passado, e, assim, absolutamente independente do fato criminoso, não deve sequer ser 
considerada no momento da fixação da pena. 
LUIZ VICENTE CERNICCHIARO não chega a esse extremo que defendemos, 
pugnando, todavia, por uma interpretação diferente da esposada pela doutrina 
dominante. Para o grande penalista, 
“só há uma forma de conciliar, no particular, à Constituição: conjugar os crimes. 
Aplicação da Pena - 25 
 
A reincidência somente poderá agravar a pena se entre os delitos houver conexão 
que recomende recrudescer a sanctio juris. (...) A reincidência, assim, não é 
imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos. Afetaria até o 
princípio da individualização da pena. (...) A reincidência, assim, há de ser 
analisada pelo juiz; decidirá ser ou não, no caso em julgamento, causa de 
majoração da pena”.12 
ALBERTO SILVA FRANCO considera duvidosa a constitucionalidade da agravante da 
reincidência, dizendo que 
“não se compreende como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela 
mesma infração. O fato criminoso que deu origem à primeira condenação não 
pode, depois, servir de fundamento a uma agravação obrigatória da pena, em 
relação a um outro fato delitivo, a não ser que se admita, num Estado 
Democrático de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), 
o que constitui uma verdadeira e manifesta contradição lógica”.13 
O Código, infelizmente, inclui a reincidência entre as circunstâncias que, por si 
sós, importam em majoração da pena-base, posição adotada e aceita pela doutrina e 
jurisprudência predominantes. 
O conceito de reincidência encontra-se no art. 63 do Código Penal: 
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de 
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha 
condenado por crime anterior.” 
Só é reincidente o agente que, antes da prática do crime, já estivesse condenado 
definitivamente – com sentença transitada em julgado – por outro crime. A norma fala 
em condenação definitiva anterior por fato definido como crime, pelo que não se pode 
falar em reincidência se a condenação anterior tiver sido por contravenção penal. 
Não há critério legal para a fixação do quantum do aumento da pena-base em 
razão da reincidência, como, de resto, não o há para qualquer agravante ou atenuante, 
ficando ao prudente arbítrio do juiz. É nesse ponto que a agravação da pena, pela 
reincidência, gera as mais profundas injustiças. Imagine-se a seguinte situação: João 
foi condenado definitivamente, pelo crime do art. 348 do Código Penal – 
favorecimento pessoal – a uma pena de l (um) mês de detenção. Tempos depois, 
 
 
12 Reincidência. Correio Braziliense, 13 maio 1996. Caderno Direito & Justiça. 
 
13 Op. cit. p. 781. 
 
26 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
comete um homicídio simples, e, após fixar a pena-base em seis anos de reclusão, o 
juiz, verificando a reincidência, deve, segundo manda o art. 61, I, combinado com o art. 
63, agravá-la. De quanto o fará? De seis meses ou de apenas um mês? Na primeira 
hipótese, a agravante significará tempo de pena maior do que a pena pelo crime 
anterior, e na segunda, tempo igual ao da condenação anterior, o que, em qualquer dos 
casos, constitui verdadeiro absurdo. 
Conforme determina o art. 64, I, do Código Penal, não se considerará oindivíduo 
reincidente se entre a data do cumprimento ou extinção da pena pelo crime anterior e a 
data do crime posterior tiver decorrido tempo superior a cinco anos. Nesse lapso 
temporal, será computado o tempo do período de prova de suspensão condicional da 
pena ou do livramento condicional, desde que não tenha havido revogação. 
Para efeito de reincidência, não se considerarão os crimes militares próprios e os 
crimes políticos (art. 64, II, CP). 
A reincidência, como posta no direito penal positivo, tem outros reflexos na 
situação do condenado: 
a) influi na determinação do regime de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, b e c); 
b) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos 
ou pela de multa (arts. 44, II, e 60, § 2º); 
c) proíbe a concessão da suspensão condicional da pena (sursis), se em crime doloso 
(art. 77, I); 
d) aumenta o prazo de cumprimento de pena como requisito para obtenção do 
livramento condicional (art. 83, II e V); 
e) é causa de revogação da reabilitação (art. 95); 
f) interrompe a prescrição (art. 117, VI); 
g) impede a incidência de causas de diminuição da pena (arts. 155, § 2º, 170 e 171, § 
1º); 
h) aumenta o prazo prescricional da pretensão executória (art. 110). 
 
17.4.2.2 Motivo fútil ou torpe 
Fútil é o motivo ínfimo, mesquinho, vazio, leviano, insignificante, frívolo, 
extremamente desproporcionado, de somenos importância, revelador da intensa 
insensibilidade do agente para com o bem jurídico atacado. Tendo realizado o crime 
Aplicação da Pena - 27 
 
movido por uma motivação banal, além de ter agido com muita culpabilidade, 
merecerá, em razão dessa atitude interna para com o bem alheio, uma reprimenda 
agravada. 
É verdade, a futilidade do motivo importa na necessidade de maior reprovação 
do condenado, pois reflete um comportamento ditado por um elemento psíquico 
censurável em grau elevado. 
Duas questões particularmente interessantes, quanto à futilidade: (a) ciúme é 
um motivo fútil? (b) a embriaguez é compatível com a futilidade? 
Inclinaram-se, desde muito, a doutrina e a jurisprudência predominantes de 
nossos tribunais por entenderem que o sentimento de ciúmes não é fútil, porquanto um 
dos que perturbam de modo mais intenso o espírito do homem, levando-o a desatinos e 
a atitudes incontroláveis. É certo que é injusto, mas, pensamos, nem por isso frívolo ou 
insignificante. Há até quem veja no ciúme um motivo de relevante valor moral, posto 
que exteriorização do sentimento de amor, ou de bem-querer. 
Modernamente, entretanto, surgem decisões no sentido de que os ciúmes não 
decorrem do amor, mas de um atrasado sentimento de propriedade ou de posse sobre 
o outro – mulher ou homem, companheiro ou companheira, amante, cônjuge. 
Cremos que em nenhuma hipótese se pode considerar privilegiado, ou atenuado, 
o crime cometido exclusivamente por ciúmes, que é, verdadeiramente, um sentimento 
que não há de ser cultivado, pois, efetivamente, reflete aquela idéia atrasada e 
retrógrada de dominação, de propriedade ou de posse sobre pessoa. Mas, nem por isso, 
se pode afirmá-lo fútil, frívolo, mesquinho. Se não é um motivo nobre, que deve ser 
levado em favor do agente, nem por isso há de ser considerado insignificante, pois que, 
apesar de criticável, não perde sua qualidade, sua determinação psíquica que, mesmo 
inaceitável nos tempos modernos, é fruto de longos e longos anos de concepção 
utilitarista do relacionamento entre homem e mulher. 
Dividem-se os estudiosos do direito e a jurisprudência entre os que entendem 
compatível o estado de embriaguez do agente e a futilidade do motivo, e os que 
demonstram sua absoluta incompatibilidade. Não se pode, optar, a priori, por uma ou 
por outra posição. Tanto será possível agente embriagado cometer crime por motivo 
fútil, quanto, em razão da embriaguez, não poder, em face da perturbação mental, 
formular juízo de proporção entre o motivo e a conduta. 
É preciso, em cada caso, verificar o grau da embriaguez e as outras razões que 
levaram o agente ao cometimento do fato, para se concluir se era possível a convivência 
entre o estado de embriaguez e a motivação, fútil ou não. 
28 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Não se podem igualmente considerar fúteis as agressões decorrentes de 
conflitos em razão de valores monetários, dinheiro, bens, propriedade, e tampouco 
aqueles relativos a sentimentos de paixão, especialmente decorrentes de separações 
judiciais. 
Já torpe é o motivo repugnante, imoral, abjeto, desprezível, vil, e que ofende a 
nobreza do espírito do homem e a moralidade das pessoas. O Código Penal, ao definir o 
primeiro dos homicídios qualificados, equipara o motivo torpe à paga ou promessa de 
recompensa. Com efeito, cometer um homicídio determinado por um pagamento, ou 
pela oferta de qualquer promessa, é de uma torpeza inominável, ensejando profunda e 
incontida revolta no espírito da maioria dos homens. Esse homicida revela profundo 
desprezo pela vida humana, privilegiando valores monetários ou econômicos. 
Muita discussão existe sobre a possibilidade de um crime ser cometido a um só 
tempo por motivo torpe e, ao mesmo tempo, fútil. De modo geral, a maior parte dos 
motivos fúteis, insignificantes, não se apresenta simultaneamente com um caráter de 
torpeza, mas nada impede a compatibilidade, bastando lembrar a hipótese de alguém 
cometer um homicídio, mediante paga, e portanto torpe, encomendado por um motivo 
fútil. 
Vingança não é sinônimo de torpeza, até porque pode haver crime cometido por 
vingança, e, ao mesmo tempo, por um motivo razoável, e, até mesmo, de relevante valor 
moral ou social. Basta lembrar a hipótese do homicídio cometido contra o estuprador, 
encomendado pelo pai da vítima de violência sexual. 
Tanto o motivo fútil, quanto o motivo torpe são circunstâncias qualificadoras do 
homicídio, daí que, se reconhecidas ao nível do tipo, não serão consideradas na 
aplicação da pena, pois o contrário seria bis in idem intolerável. 
 
17.4.2.3 Finalidade de facilitar ou assegurar outro crime 
Também é agravante da pena a finalidade de facilitar ou assegurar a execução, 
a ocultação, a impunidade, ou a vantagem de outro crime. Para Aníbal Bruno, essa é 
uma modalidade de torpeza, pois estaríamos diante de um agente que, após cometer 
um crime, ou prestes a cometê-lo, não reluta em cometer outro, para melhor 
possibilitar a vantagem, a impunidade, a ocultação e, até mesmo, a conclusão do outro 
crime. 
Não é necessário que o outro crime seja executado pelo agente do crime-meio, 
bastando a conexão teleológica de um crime, vale dizer, o elemento subjetivo finalístico 
Aplicação da Pena - 29 
 
consistente na obtenção de facilidade para a execução do outro crime. 
Por exemplo, João furta um veículo, a fim de com ele executar um assalto a 
mão-armada, um roubo num banco. O primeiro crime, furto, é cometido com o fim de 
facilitar a execução de um roubo. Supondo que o roubo seja apenas tentado, ou, 
executado, dele o agente do crime-meio não venha a obter qualquer vantagem, ou, 
ainda, venha a ser realizado por outro agente, mesmo assim a pena do crime de furto, 
provando-se a conexão teleológica, deverá ser agravada na forma do art. 61, II, b, do 
Código Penal. 
Se o crime-fim se consuma, ou se é apenas tentado, somente será agravada a 
pena do crime-meio. 
No homicídio, esta circunstância é qualificadora e não agravante. 
 
17.4.2.4 Recursos que dificultam ou impossibilitam a defesa do 
 ofendido 
Todos os crimes cometidos à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou 
com a utilização de qualquer outro recurso que torne mais difícil ou, até mesmo, 
impossibilite qualquer defesa doofendido, merecerão maior reprimenda penal. 
Em qualquer dessas hipóteses, o comportamento do agente é merecedor de 
resposta penal mais severa em face do uso de meio que diminua ou elimine a 
capacidade de vigilância e, de conseqüência, de reação da vítima, colocando-a em 
situação inferiorizada, o que facilita enormemente a execução material do crime. 
É o que ocorre na traição e na emboscada, quando o agente, súbita ou 
sorrateiramente, coloca-se em posição de extrema vantagem. O mesmo ocorre quando o 
fato é cometido de “surpresa”, quando a vítima jamais esperava fosse o agente atingi-la. 
Inegável que tal conduta é fator de agravação da pena-base. 
Tanto quanto as agravantes anteriores, esta é qualificadora do homicídio, e só 
será considerada como tal uma única vez. 
 
17.4.2.5 Meios insidiosos ou cruéis, ou dos quais resulta perigo 
 comum 
Do mesmo modo, a utilização de meios insidiosos ou cruéis, como veneno, fogo, 
explosivo ou tortura, ou dos quais possa resultar perigo comum, importa na agravação 
da pena. 
30 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Meio cruel é o que impõe ao ofendido sofrimento maior do que o necessário 
para a execução do crime, é o sofrimento desnecessário. Insídia é a perfídia, o uso de 
estratagema, para ludibriar a vítima que não se apercebe do mal que vai lhe ocorrer, ou 
já está acontecendo, e, por isso, não esboça qualquer reação defensiva. 
O veneno pode ser, a um só tempo, insidioso, no primeiro momento à medida 
que dele e dos efeitos de sua ingestão não se apercebe a vítima, nada realizando no 
sentido de evitar-lhe as conseqüências, e cruel, no momento posterior, em que se 
instala profundo sofrimento físico e moral no ofendido que, ao descobrir-lhe a ingestão 
e antevendo as conseqüências, nada mais pode realizar, a não ser abreviar o sofrimento, 
pelo suicídio. 
A crueldade não está na reiteração, nem na quantidade de golpes, ferimentos, 
mas no excesso de sofrimento imposto à vitima. 
Também essa circunstância, no homicídio, é qualificadora do crime, e não 
agravante da pena. 
 
17.4.2.6 Ascendente, descendente, irmão ou cônjuge 
A qualidade do sujeito passivo é motivo de maior resposta penal. Trata-se de 
circunstância objetiva, reveladora de atitude extremamente insensível do agente, para 
com a preservação do respeito entre as relações com as pessoas mais íntimas, inclusive 
as que com ele guardam laços sangüíneos. Praticar o crime contra o próprio pai, ou 
contra a mãe, ou o filho, o irmão, ou o cônjuge é voltar-se contra as pessoas mais 
importantes na vida do agente, as mais benquistas, queridas, amigas, exatamente 
aquelas que, em tese, só deveriam receber gestos de amor, de paz, de solidariedade. 
Essa agravante não diz respeito ao fato em si, mas à qualidade do sujeito passivo, 
que, como tal, integra a relação jurídica que é o crime. 
Se é justa a agravação, em face da maior censurabilidade do comportamento 
praticado contra pessoas íntimas, estimadas, não se pode aplicá-la se o crime é 
cometido contra o cônjuge do qual o outro já se encontrava separado, ainda que tão-
somente de fato, porquanto entre eles já não existiam relações cuja agressão autoriza a 
majoração da reprimenda. 
Por essa mesma razão, não se irá exigir, para a incidência da agravante, a 
existência de casamento civil, bastando que haja união livre entre os sujeitos do crime, 
concubinato, companheirismo, vida em comum, qualquer que seja o nome dado. Se a 
Carta Magna, no § 3º do art. 226, reconhece, para efeito de proteção estatal, como 
Aplicação da Pena - 31 
 
entidade familiar, a união estável entre homem e mulher, não há por que se recusar a 
incidência dessa agravante, pela simples razão da inexistência de casamento civil. 
 
17.4.2.7 Abuso de autoridade, de relações domésticas, de coabitação 
 ou de hospitalidade ou com violência contra a mulher 
Em algumas relações de natureza privada, existe um poder de autoridade, como 
nos casos de tutela e curatela, bem como em organizações religiosas e civis, em que há 
hierarquia semelhante à que ocorre no âmbito do direito público. O abuso de 
autoridade referido na alínea f do inciso II do art. 61 é o exercício arbitrário, indevido, 
ilegítimo, desse poder de autoridade, por meio da força moral que decorre da posição 
do agente nessas relações privadas. Nas de natureza pública, tem incidência a alínea g 
do mesmo inciso II, objeto de nosso comentário da seção seguinte. 
Aqui, alcança-se o tutor, o curador, o dirigente religioso, o cardeal, o bispo, o 
pastor, o diretor do clube, em relação ao tutelado, ao curatelado, ao subordinado 
hierárquico na igreja e ao associado. Tais pessoas, pelo poder que desfrutam perante 
outras, se contra essas cometem esse ou aquele delito, devem merecer maior 
reprimenda, exatamente porque abusam do poder que detêm, aproveitando-se dele 
para cometer o crime. A maior resposta penal decorre da maior exigibilidade de 
conduta diversa que se faz a quem detém poder diante da vítima. O poder legítimo há 
de ser exercido de modo a não ser transformado em opressão, agressão, dominação, 
exploração. Entre os homens, exigem-se solidariedade, colaboração, amistosidade, e 
não agressão. 
A agravante aplica-se também nos casos em que o agente se prevalece de relações 
domésticas, da coabitação, bem como de hospitalidade. Relações domésticas são 
aquelas existentes no meio familiar, entre pais e filhos, irmãos, empregados domésticos 
e amigos que convivam no ambiente da família. A intimidade entre as pessoas conduz a 
maior confiança mútua, que produz comunhão de interesses no meio familiar, de modo 
que a prática de crime entre elas merece reprovação maior, também porque de cada um 
mais se exigirá comportamento conforme o direito. 
O mesmo ocorre na coabitação, que 
“significa a convivência em um mesmo espaço físico e pressupõe uma relação 
mais restrita e próxima do que as relações domésticas. Na verdade, nem todas as 
pessoas que freqüentam uma mesma casa residem ali. A coabitação é, assim, um 
estado de fato em que duas ou mais pessoas se acham reunidas para a vida em 
32 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
comum, no mesmo lugar, por qualquer tempo”14. 
Hospitalidade difere da coabitação pela temporariedade. É o que ocorre quando 
alguém recebe uma pessoa para um almoço, um jantar, um final de semana, um 
churrasco, um pernoite, férias etc. Existe a confiança, exigindo-se de ambos – 
convidado e anfitrião – comportamentos amistosos, nunca violações de normas penais. 
Por isso, impõe-se a agravação da pena para aquele que se prevalecer dessas relações 
para cometer um crime. 
A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida como Lei Maria da Penha, 
alterou a redação da alínea f do inciso II do art. 61 do Código Penal, para acrescentar a 
expressão “ou com violência contra a mulher, na forma da lei específica.” 
O acréscimo nada acrescentou ao preceito, uma vez que a referência à mulher já 
se encontrava alcançada pelo texto original. 
 
17.4.2.8 Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, 
 ofício, ministério ou profissão 
O que se disse anteriormente ao abuso de poder nas relações privadas reitera-se 
aqui relativamente aos que exercem cargo público, ofício, ministério ou profissão. 
A primeira hipótese é daquele que comete o crime com abuso de poder inerente 
ao exercício de cargo público. Não se cuida dos crimes de funcionários públicos, já que 
essa é uma circunstância elementar aos crimes próprios, dos arts. 312 a 326 do Código 
Penal. Nesses casos, a agravante não incide, pois que, sendo a condição de funcionário 
público um elemento daqueles tipos, seria um inadmissível bis in idem. 
A agravação impõe-se quando o funcionário público prevalecer-se