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DIREITO PENAL II AULA 19 AULA 19.DIREITO PENAL II. CRIMES CONTRA A VIDA. ABORTO AULA 19 AULA 19 OBJETIVOS AULA O aluno deverá ser capaz de: ► Compreender a relevância da proteção ao bem jurídico-penal vida, intra ou extra-uterina. ► Diferenciar, nos casos concretos apresentados, as condutas típicas aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e os delitos previstos no art. 129, §§ 1° e 2°, incisos IV e V do Código Penal. AULA 19 CONTEÚDO 1. Bem jurídico tutelado. Considerações gerais sobre o início da vida intra-uterina (teorias). 2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal. 3. Sujeitos do delito. 4. Consumação e tentativa. 5. Figuras típicas – art. 124 a 127, CP 6. Aborto Legal – ART. 128, CP. 7. Questões Controvertidas 1. Bem jurídico tutelado. Considerações gerais sobre o início da vida intra-uterina (teorias). 2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal. 3. Sujeitos do delito. 4. Consumação e tentativa. 5. Figuras típicas – art. 124 a 127, CP 6. Aborto Legal – ART. 128, CP. 7. Questões Controvertidas 1. Bem jurídico tutelado. Considerações gerais sobre o início da vida intra- uterina (teorias): compreendida a partir da adoção da teoria da Nidação, estudada no primeiro encontro acerca dos delitos contra a vida, a saber: “ com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, ou seja, com a sua fixação no útero materno” (PRADO, Material Didático, pp 86) . ► Vida Intrauterina ou Dependente. Conceito de Aborto: Eliminação dolosa da vida intrauterina, seja por meio da expulsão do útero materno, seja por meio da interrupção dolosa da gravidez, levada a termo por terceiro – gestante (art.124, CP) ou terceiro (art.125 e art. 126, CP). É irrelevante para a caracterização do delito de aborto o estágio de desenvolvimento da gestação, bem como a capacidade de vida independente. AULA 19 Espécies de Aborto: A doutrina classifica as espécies de aborto para fins de tipificação das condutas ou para o reconhecimento de condutas atípicas e justificadas, ou seja, acobertadas por causas excludentes de ilicitude. Acerca do tema, cabe apresentar algumas das espécies elencadas por Rogério Sanches Cunha: (CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal – parte especial. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp 39) a) natural: geralmente ocorre por problemas de saúde da gestante – irrelevante penal (atípico). b) acidental: decorrente de quedas, traumatismos e acidentes – em regra, atípico. c) criminoso: previsto nos art. 124 a 127, CP d) legal ou permitido: previsto no art. 128, CP. AULA 19 2. Classificação do delito Elementares do Tipo Penal. A figura típica, em todas as suas modalidades é dolosa, material e de forma livre, pois admite a sua prática por meios químicos, físicos ou psíquicos. Compreendem-se por meios químicos, os meios internos, ou seja, uma vez introduzidos no organismo da gestante, estimulam as contrações dirigidas à expulsão do produto da concepção. Por meios físicos, mecânicos, térmicos ou elétricos e, por meios psíquicos, choques morais, provocação de terror etc. (PRADO, Material Didático, pp 88). AULA 19 3. Sujeitos do delito. 3.1. Sujeito Ativo - gestante (art. 124, CP) - gestante e terceiro (art. 126, CP) - terceiro (art.125, CP). 3.2. Sujeito Passivo – ser humano em formação; nas figuras típicas dos art. 125 e 127, CP, também será sujeito passivo a gestante. 4. Consumação e tentativa. Por tratar-se de delito material, ou de dano, consuma-se com a morte do produto da concepção, sendo irrelevante que a mesma ocorra dentro ou fora do útero materno. AULA 19 AULA 19 5. Figuras típicas. 5.1. Auto-aborto. Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Nesta figura típica, é possível a prática das condutas do auto-aborto pela gestante ou do consentimento, pela gestante, para que terceiro o pratique. Na primeira modalidade, estamos diante de um delito de mão própria, logo, não será admissível, no caso de concurso de pessoas, a coautoria, mas, somente, a participação. Na segunda modalidade, aborto consentido, o legislador optou pelo rompimento com a teoria unitária do concurso de pessoas, sendo a conduta da gestante tipificada no art. 124, CP e a do terceiro, no art. 126, CP. Questão controvertida: No caso da conduta do auto- aborto, com a participação de terceiro, no qual resulte lesões corporais graves ou a morte da gestante, qual será a responsabilização penal do partícipe? Neste caso, o melhor entendimento é no sentido de que o terceiro será responsabilizado pela participação na figura típica do art. 124, CP em concurso formal perfeito com a modalidade culposa afeta aos resultados mais gravosos – art.121, §3º ou art. 129, §6º c.c art. 124 n.f art. 70, 1ª parte, todos do CP. AULA 19 CASO CONCRETO O agente instiga a gestante a fazer o auto-aborto, mediante curetagem, e esta vem a falecer em virtude de manobras abortivas, sem que o agente quisesse o evento morte da gestante. Nessa hipótese, o agente responderá:(Juiz de Direito/SP. 171° Concurso. 1ª Fase). a)apenas pelo crime de auto-aborto na condição de partícipe; b)pelo crime de auto-aborto na condição de partícipe e homicídio culposo; c)pelo crime de auto-aborto, qualificado pela morte da gestante; d)apenas pelo crime de auto-aborto como autor. AULA 19 Questão controvertida: a gestante que tenta suicidar-se responderá pelo delito de aborto na modalidade tentada ou consumada, haja vista a lesão ao bem jurídico vida intrauterina. 5.2. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Como dito anteriormente, nesta figura típica há o rompimento com a teoria unitária do concurso de pessoas no que concerne à conduta da gestante que consente com a prática do aborto, sendo sua conduta tipificada como incursa no art. 124, CP. AULA 19 AULA 19 A presente figura típica por configurar crime comum – pode ser praticado por qualquer pessoa, admite a ocorrência de concurso de pessoas em quaisquer de suas modalidades (coautoria ou participação). Questão controvertida: A gestante poderá desistir da conduta mesmo após o início dos atos executórios (durante a operação), desde que, antes da interrupção da gravidez. Questão controvertida : Validade do Consentimento e capacidade para consentir. A menor de 18 anos pode consentir para a prática do aborto e, portanto ser a conduta do terceiro que praticar o aborto tipificada no art. 126, CP. Entretanto, se a gestante for menor de 14 anos, consoante o disposto no art. 126, parágrafo único, CP, o terceiro será responsabilizado pelo delito de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. CASO CONCRETO Abortos: quatro mulheres de clínica clandestina vão à júri Extraído de: Tribunal de Justiça de MS - 22 de Fevereiro de 2010. Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias, acesso em 26 de julho de 2010. Será na próxima quarta-feira (24), a partir das 8h, na 2ª Vara do Tribunal do Júri, em Campo Grande, a sessão de julgamento de quatro mulheres que trabalhavam em uma clínica de planejamento familiar, onde foram encontrados indícios de que a proprietária do local, a médica Neide Mota Machado, fazia abortos não autorizados por lei. Segundo a denúncia feita pela Promotoria de Justiça, Autos nº 001.07.022370-0, no dia 10 de março de 2007, doisAULA 19 jornalistas, com câmera oculta e passando-se por clientes interessados em fazer aborto na Clínica de Planejamento Familiar, localizada na Rua Dom Aquino, 323, em Campo Grande, constataram que no local se realizavam abortos clandestinos, razão pela qual fizeram uma reportagem que tomou projeção nacional.Diante da repercussão dos fatos, deputados federais da Frente Parlamentar em Defesa da Vida estiveram em Campo Grande protocolizando na Procuradoria- Geral do Ministério Público representação criminal contra a médica e demais envolvidos para que fossem tomadas as providências cabíveis. Segundo a acusação, a médica e proprietária da mencionada clínica, Neide Mota Machado, por muitos anos, realizou procedimentos abortivos, mediante recebimento de pagamento por parte das gestantes. Em entrevista aos jornalistas, ela admitiu que fazia os abortosAULA 19 como forma de proteger as mulheres para que não se submetessem a procedimentos que colocassem suas vidas em risco. Na polícia e em juízo, mudou a versão, passando a negar os crimes, admitindo apenas que fazia abortos retidos, ou seja, de feto morto. Segundo se apurou no processo, Neide Mota era procurada por mulheres desta Capital, do interior e também de outros Estados e pagavam valores que variam de R$ 1.000,00 a R$ 3.000,00 pelo procedimento. Por ordem judicial foram apreendidas mais de 9.000 fichas, caixas do medicamento Citotec e apetrechos ou instrumentos que revelavam indícios de serem utilizados para os abortos. As fichas, conforme critério estabelecido pelo juiz Aluizio Pereira dos Santos, titular da 2ª Vara do Tribunal do Júri, foram selecionadas pela polícia, com o acompanhamento dos promotores de justiça, levando-se em conta as que não tinham fortes indícios dos crimes e os prescritos. AULA 19 Apurou-se que aproximadamente 8.300 fichas não tinham fortes indícios ou estavam prescritos, razão pela qual foram arquivadas por falta de justa causa que justifique uma investigação criminal, sobre as quais se declarou segredo de justiça e estão arquivadas no fórum. Todavia, de acordo com o processo, em cerca de 1.200 fichas foram encontrados fortes indícios dos abortos, tais como anotações de as mulheres estarem "aptas" aos referidos abortos, pagamentos de valores considerados, gravidez positiva, exames de ultrassom revelando o tamanho do feto, indicação de medicamentos, internações na clínica, principalmente à noite, declarações firmadas por elas acerca dos riscos que estavam sendo submetidas, curetagem etc., as quais foram separadas e estão sendo objeto de investigação ou já foram denunciadas pela promotoria perante a justiça. AULA 19 Para os casos em que os promotores formalmente ofereceram denúncia contras as mulheres ou homens por crimes de aborto, o juiz não declarou segredo de justiça porque tais crimes são comuns como qualquer outro. A médica, a psicóloga S.A.C.S. e as enfermeiras R.A., M.N.S. e L.J.C. foram pronunciadas para ir a júri, mas recorreram da sentença e não obtiveram êxito no Tribunal de Justiça, porquanto a sentença foi confirmada integralmente. Também não tiveram sucesso até a presente data nos Tribunais Superiores, razão pela qual foi agendado o julgamento para a próxima quarta-feira (24). AULA 19 Ante o caso concreto exposto, a partir da premissa de que as gestantes que tenham procurado a clínica a fim de realizar o aborto o tenham feito por livre e espontânea vontade, bem como possuíam capacidade para consentir, qual a correta capitulação às condutas perpetradas pela médica e pelas enfermeiras a partir da correlação dos estudos realizados sobre o delito de aborto e concurso de pessoas. Responda fundamentadamente. AULA 19 AULA 19 5.3. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Nesta figura típica, a gestante e o produto da concepção (óvulo, embrião ou feto) são sujeitos passivos da conduta praticada por terceiro. Questão de suma importância é a compreensão acerca da ausência de consentimento da gestante, podendo ser o dissenso real ou presumido. Dissenso real: nos casos de emprego de fraude, grave ameaça ou violência contra a gestante. Dissenso presumido: nos mesmos moldes da caracterização da “vulnerabilidade” da vítima prevista no art.217-A, CP - se a gestante não é maior de quatorze anos. Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Questão controvertida: terceiro que mata a gestante ciente da gravidez responde pelos dois resultados – homicídio e aborto sem o consentimento da gestante, em concurso formal imperfeito de crimes (art. 121 c.c art. 125 n.f art. 70, parte final, todos do CP). AULA 19 5.4. Aborto qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave ou morte. A figura majorada prevista no art. 127, CP, Configura- se como figura preterdolosa e, somente, é aplicável às figuras típicas previstas nos art. 125 e 126, CP, ou seja, ao terceiro que pratica o aborto e não à gestante, no caso de lesões corporais de natureza grave por questões de política criminal, haja vista o ordenamento jurídico não sancionar, em regra, a autolesão (princípio da alteridade). Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. AULA 19 Questão controvertida: caso, dos meios empregados para provocar o aborto não advir a morte do feto, embora ocorra a lesão de natureza grave ou a morte da gestante, o melhor entendimento é no sentido de aplicar- se a figura majorada consumada, pois por tratar-se de delito preterdoloso, não há que se falar em tentativa ( PRADO, Luiz Regis. Material Didático, pp 92) 6. Aborto Legal. Configura causa especial excludente de ilicitude e compreende os denominados aborto necessário e aborto humanitário. AULA 19 Possui por fundamento o disposto no item n. 41, da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, in verbis: Item n. 41. (...) Mantém o projeto a incriminação do aborto, mas declara penalmente licito, quando praticado por médico habilitado, o aborto necessário, ou em caso de prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceção razões de ordem social e individual, a que o legislador penal não pode deixar de atender. 6.1. Aborto Necessário ou terapêutico. Neste caso, face à ponderação de interesses, o melhor entendimento é no sentido de que não há a exigência do consentimento da gestante e tampouco a autorização judicial para a prática do aborto. AULA 19 Cabe salientar que, aplica-se à junta médica, no caso de erro de diagnóstico a descriminante putativa prevista no art. 20,§1º, CP (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. v.2. 10 São requisitos para a sua realização que o aborto seja praticado por médico, que haja perigo para a vida da gestante e que não seja possível a outro meio para salvá- la. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; ed. São Paulo: Saraiva, pp 159) . AULA 19 6.2. Aborto Humanitário, ético ou sentimental. Esta norma permissiva tem por escopo o “reconhecimento claro do direito da mulher a uma maternidade consciente” (Jimenez de Asúa apud Luiz Regis Prado, material didático, pp 95). Ainda é possível falar-se no direito ao afeto, bem como “nada justifica que se obrigue a mulher a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará, perpetuamente, o horrível episódio da violência sofrida” (HUNGRIA, Nelson apud CUNHA, Rogério Sanches, op. cit. pp 43) Neste caso é indispensável o consentimento da gestante ou de seu representante legal. Por outro lado, não é necessária a autorização judicial ou a existência de uma sentença condenatória pelo delito contra a dignidade sexual, AULA 19 cabendo ao médico, por questões de cautela,verificar a existência de certidões ou cópias de boletins de ocorrências policiais, testemunhos colhidos perante a autoridade policial ou, na ausência destes, de atestado médico ou prontuário de atendimento médico afeto às lesões decorrentes da conjunção carnal ou da prática de ato libidinoso forçada. II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Trailer do filme: Tartarugas podem voar. http://www.youtube.com/watch?v=EES-sJMV4UU AULA 19 7. Questões Controvertidas 7.1 Confronto do delito de aborto com os delitos de lesão corporal qualificada pelo resultado previstas nos §§ 1° e 2°, incisos IV e V, todos do art. 129 do Código Penal. Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: § 1º Se resulta: IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. AULA 19
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