CCJ0032-WL-C-AMMA-07-Pena Criminal

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SEMANA 1. AULA 1
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DIREITO PENAL II
AULA 7
Prof. Daniela Duque-Estrada
SEMANA 1. AULA 1
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SEMANA 4. AULA 7.
DIREITO PENAL II.
Da Pena Criminal. 
AULA 7
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AULA 7
 OBJETIVOS AULA
► identificar as espécies de medidas alternativas às penas privativas de liberdade.
► diferenciar as penas alternativas e substitutivas às penas privativas de liberdade no que concerne aos seus requisitos e consectários quando descumpridas.
► aplicar os institutos previstos na parte geral do Código Penal aos crimes em espécie de modo a analisar a possibilidade de aplicação de pena restritiva de direitos e/ou pena de multa como penas alternativas ou substitutivas à pena privativa de liberdade e as respectivas conseqüências no caso de seu descumprimento. 
 
 
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 CONTEÚDO
 
Medidas Alternativas à Pena Privativa de Liberdade
 Distinção entre Penas Substitutivas e Penas Alternativas .
2. Penas Restritivas de Direitos.
2.1 Espécies
2.2. Substituição de Pena
2.3. Questões Controvertidas
 
 
 
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Medidas Alternativas à Pena Privativa de Liberdade
 ►Introdução. Desenvolvimento Histórico. A Penalogia e a falha da Pena Privativa de Liberdade. 
► Distinção entre Penas Substitutivas e Penas Alternativas .
 “A pena substitutiva não se confunde com a pena alternativa. Esta última, na realidade, é espécie de pena originária que pode ser aplicada desde o início e de forma direta. Na pena substitutiva, deve o julgador aplicar necessariamente a pena originária correspondente, no caso, a privativa de liberdade, para, em seguida, substituí-la.” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. v.1. 9 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010, pp 543)
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  2 – Penas Restritivas de Direitos.
       2.1 Espécies
 a) Prestação Pecuniária
      b) Perda de Bens e Valores
 c) Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas. 
     d) Interdição Temporária de Direitos 
     e) Limitação de Fim de Semana
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Prestação Pecuniária – ART.45§1º, CP
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. 
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 
OBS. Prestação Inominada - ART.45§2º, CP
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	 b) Perda de Bens e Valores - ART.45§3º, CP 
 
 § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. 
► “Confisco” – Fundo Penitenciário Nacional ≠ ART. 91, II, CP.
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C) Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas. 
 ART.46, §§, c/c ART.43, IV CP.
 ART. 149, §2º, LEP.
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. 
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. 
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. 
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§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. 
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. 
 
 A natureza jurídica civil da prestação pecuniária, da perda de bens e valores (art.43, I, II, CP) e da multa reparatória prevista na Lei n.9503/1997 (art.297). 
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d) Interdição Temporária de Direitos
 - ART.47, CP
 - ART. 154, §§1º e 2º, LEP.
 Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: 
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;
IV - proibição de freqüentar determinados lugares. 
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e) Limitação de Fim de Semana 
 -ART.48, CP
 - ART. 151, parágrafo único, LEP 
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
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2.2. Substituição de Pena
              a) Pressupostos – ART.44, CP
       b) Conversão  b1. na sentença condenatória;
 b2. no curso da execução penal 
 ( art.180, LEP).
 c) Reconversão - art.181, LEP; 
 - art.44,§§4º e 5º, CP
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 PRESSUPOSTOS – ART.44, CP
 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
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 Cominação.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
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§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
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2.3. Questões Controvertidas
               a) A Substituição de Pena e os Crimes Hediondos
e Equiparados – Lei n.8072/1990.
 
 EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. tráfico de drogas.Autoria e materialidade devidamente comprovadas. depoimentos dos policiais militares que merecem credibilidade no caso concreto. Redução da pena-base para o mínimo legal. pena extinta há mais de cinco anos do novo delito não configura reincidência ou maus antecedentes. Confirmação da privilegiadora do § 4º, do art. 33 da lei de drogas com redução pela metade. Alteração do regime inicial para o aberto. substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
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1. Câmara Criminal, Tribunal de JusA materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas está demonstrada na prova colhida nos autos. Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante delito. Eficácia probatória do depoimento dos policiais prestados em juízo. 2.Análise das circunstâncias judiciais insertas no artigo 59 do CP recomenda a fixação da pena-base no mínimo legal. Considerando que as penas dos crimes anteriores foram extintas nos anos de 2002 e 2003 e o fato ora julgado é de 2010, não há falar em reincidência ou maus antecedentes. 3.Preenchidos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é impositivo o reconhecimento do tráfico privilegiado. 
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Natureza da droga apreendida (crack) e a quantidade (oitenta e três pedras) interferem no quantum de redução da pena, aplicada em metade. 4. Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não é aplicável o disposto no art. 2º, §1º, da Lei 8.072, uma vez que foi adotado, em nosso ordenamento jurídico, o sistema legal de definição de crime hediondo. Não constando o delito de tráfico de drogas privilegiado no rol de crimes elencado pelo art. 1º da Lei 8.072, cabível a fixação do regime aberto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 5. No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, revela-se inconstitucional a restrição prevista nos arts. 33, §4º, e 44, ambos da Lei 11.343/06, por violação ao direito fundamental à individualização da pena. 
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Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, imperativa se mostra a substituição. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA. (Apelação Crime Nº 70041483025, Terceira tiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 25/08/2011)
              
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 b) A Substituição de Pena e a Violência Doméstica – ART.17, Lei n.11340/2006.
 
 Ementa: APELAÇÃO CRIME. lesões corporais leves. violência doméstica. testemunhas que apresentam versão coerente, uníssona, e corroborada pelo auto de exame de corpo de delito. materialidade e autoria comprovadas. condenação mantida. pena. substituição por multa. inviabilidade. artigo 17, da lei 11.340/06. apelo defensivo improvido. (Apelação Crime Nº 70041553934, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em 03/08/2011) 
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Casos concretos
Questão n. 1) Divino foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 1 ano de detenção, pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976 (uso de substância entorpecente). Antes de se iniciar o cumprimento da pena, foi publicada a Lei n.º 11.343/2006 (nova lei de drogas), na qual não está prevista pena privativa de liberdade para condutas análogas à praticada por Divino, mas, tão somente, as medidas previstas no art. 28. Nessa situação hipotética, que argumento jurídico o(a) advogado(a) de Divino poderia utilizar para pleitear a aplicação da nova lei? Qual seria o juízo competente para decidir sobre a referida aplicação? Fundamente ambas as respostas. (Exame OAB CESPE - UnB. Prova Prático-Profissional. 2009.2 Questão 4).
 
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Acerca do tema, vide decisão proferida pelo Superior Tribunal de justiça em sede de Recurso Especial.
  “A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo da execução criminal substitua a pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei n. 6.368/1976 pelas medidas previstas no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, nos termos do art. 27 da nova Lei de Tóxicos. Para a Min. Relatora, o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 deve retroagir para beneficiar o condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976, por ser a nova legislação mais benéfica (CP, art. 2.º, parágrafo único). Nos termos do art. 66, I, da LEP, bem como da Súm. n.º 611-STF, compete ao juízo da execução criminal, após o trânsito em julgado da condenação, aplicar lei penal mais benigna.(REsp 1.025.228-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 
 julgado em 6/11/2008). 
 
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 Questão n. 2) Adalberto,foi denunciado pelo Ministério Público pelo delito de lesões corporais leves (incurso no tipo penal previsto no art.129, caput, do Código Penal) perpetradas em face de Bernardo, seu vizinho, como restou claro no auto de exame de corpo de delito, sendo certo que as mesmas tiveram por elemento propulsor a discussão acerca de uma obra a ser realizada no muro divisório de suas casas. Cabe salientar que, em momento oportuno, foi proposta e aceita a transação penal com a respectiva aplicação imediata de pena restritiva de direitos, a saber: prestação de serviços à comunidade, entretanto, Adalberto quedou-se inerte no cumprimento da referida sanção penal, razão pela qual o parquet propôs a ação penal. 
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Diante dos fatos narrados, com base nos estudos realizados sobre o instituto da Transação Penal e seus consectários, responda, fundamentadamente, às questões formuladas:
a)    qual a natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal?
b)     é possível a propositura da ação penal, pelo parquet, quando do descumprimento da sanção penal estabelecida na sentença homologatória de transação penal?
Decisão interessante foi proferida pelo Conselho Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual segue breve trecho:
           
 
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 “(...)noutras palavras, o ideal parece ser a homologação da transação com cláusula de resolução, porém não há ilegalidade na decisão jurisdicional que condiciona a homologação ao cumprimento, já que a mesma possui o condão chancelador jurisdicional da legalidade da transação proposta e aceita.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,Apelação n. 2008.700.039872-8, Conselho Recursal, Rel. Ronaldo Leite Pedrosa, julgado em 31/10/2008).
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Ainda, cabe citar trecho decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
             A sentença homologatória da transação penal, por sua natureza, gera eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo ante o descumprimento do avençado pelo paciente, a instauração da ação penal. A decisão que determina o prosseguimento da ação penal e considera insubsistente a transação homologada configura constrangimento ilegal” (Superior Tribunal de Justiça, HC, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 03/02/2004) 
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