CCJ0032-WL-A-LC-Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz-01

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Universidade Estácio de Sá
Direito Penal II
Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
Art. 15 do Código Penal
Dispositivo Legal
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz encontram-se previstos junto ao Art. 15 do Código Penal.
Desistência Voluntária
Na primeira parte do Art. 15 do CP, encontra-se a chamada desistência voluntária. A primeira lição que se extrai do dispositivo legal, é que para que se possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução.
Caso ainda se encontre praticando atos preparatórios, sua conduta será considerada um indiferente penal.
Ingressando nas fases dos atos de execução, duas situações poderão ocorrer:
O agente é interrompido durante os atos de execução, ou esgota tudo aquilo que tinha ao seu alcance para chegar à consumação da infração penal, que somente não ocorre em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade; (Tentativa)
Ainda durante a prática dos atos de execução, mas sem esgotar todos os meios que tinha a sua disposição para chegar a consumação do crime, o agente desiste, voluntariamente de nela prosseguir. (Desistência Voluntária)
2.2. Desistência Voluntária e Política Criminal
O agente que desiste de prosseguir na execução do crime, somente responde pelos atos já praticados, ficando afastada a sua punição pela tentativa da infração penal por ele pretendida inicialmente.
Por política criminal, a lei penal prefere punir menos severamente o agente que, valendo-se desse benefício legal, deixa de persistir na execução do crime, impedindo a sua consumação, do que puni-lo com mais severidade, por já ter ingressado na sua fase executiva.
“No momento em que agente transpõe a linha divisória entre os atos preparatório impunes e o começo de execução punível, incorre na pena cominada contra a tentativa. Semelhante fato não pode mais ser alterado, suprimido ou anulado retroativamente. Pode porém a lei por considerações de politica criminal, construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que já se tornara passível de pena.”
A lei querendo fazer o agente retroceder, interrompendo seus atos de execução, lhe estendesse essa “ponte de ouro”, para que nela pudesse retornar, deixando de prosseguir com seus atos, evitando a consumação da infração penal, cuja execução por ele já havia sido iniciada.
A desistência deve ser voluntária e não espontânea
No caso da desistência voluntária, a lei estabelece que ela seja voluntária e não espontânea, querendo dizer que não importa se a ideia de desistir no prosseguimento da execução criminosa partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por circunstâcias externas, que se deixadas de lado não impediriam de consumar a infração penal, sendo que o importante é que o agente continue sendo dono de duas decisões.
A jurisprudência entende que a desistência voluntária ou arrependimento eficaz são independentes dos motivos que levaram o agente a não consumar o fato criminoso, sendo que qualquer desistência é boa desde que seja voluntária.
Ex.: O agente querendo causar a morte de seu desafeto, depois de com ele se encontrar em local ermo, interpela-o e efetua o primeiro disparo, acertando-o no membro inferior esquerdo. A vítima cai e, quando o agente pretendia reiniciar os disparos, suplica-lhe pela sua vida. Sensibilizado, o agente interrompe sua execução e não efetua os disparos mortais. A que embora não tenha sido espontânea considera-se voluntária a desistência.
Formula de Frank
Não se pode confundir voluntariedade com circunstâncias alheias à vontade do agente que impeçam de continuar a execução do crime, uma vez que, neste ultimo caso, deve-se concluir pela tentativa.
Segundo a Formula de Frank, na análise do fato, e de maneira hipotética, se o agente disser a si mesmo “posso prosseguir, mas não quero”, sera o caso de desistência voluntária, porque a interrupção da execução ficará a seu critério, posto que ainda continuará sendo senhor de suas decisões; se ao contrário o agente disser “quero prosseguir mas não posso”, estaremos diante de um crime tentado, uma vez que a consumação só não ocorrera em virtude de circunstâncias alheias a vontade do agente.
Exemplo: Imagine-se que determinado agente ingresse na residência da vítima com a finalidade de, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, subtrair os bens móveis que lhe interessarem. Logo após anunciar o assalto, o agente se vê surpreendido pelos pedidos da vítima, que lhe suplica para que não leve a efeito a subtração, alegando ser a pessoa sofrida e de poucos recursos, e que se tiver seus bens subtraídos, não terá possibilidade de adquirir outros. Comovido com os fatos, o agente se desculpa e vai embora sem nada levar. Pergunta-se estamos diante de um crime de roubo tentado ou se será um caso típico de desistência voluntária?
Valendo-se do mesmo exemplo, suponha-se que o agente, logo depois de anunciar o assalto o agente escute o barulho parecido com o de uma sirene utilizada por carros da polícia e imaginando que será preso, coloca-se o autor do crime em fuga. Novamente se pergunta será desistência voluntária ou tentativa.
 Roxin contrariando ao entendimento esposado na Formula de Frank, estabelece;
“É indubitável que a desistência na tentativa não é um problema jurídico-político geral, mas um problema especificamente político criminal. O conceito de voluntariedade, ao qual esta vinculado o efeito liberador de pena da desistência, deve ser interpretado normativamente, e através da teoria dos fins da pena. No caso de alguém que erguera o braço para desferir seu golpe mortífero o abaixar; porque, no ultimo instante não encontra a coragem de matar a vítima, não pode ser de interesse para a voluntariedade da desistência a pergunta, empiricamente quase insolúvel, sobre se para o agente era psicologicamente possível prosseguir. Decisivo é, muito mais, que a desistência pareça irracional segundo a perspectiva do ofício criminoso, e, por isso mesmo, represente uma volta para a legalidade. Se for este o caso, como meu exemplo, então deve ser afirmada de uma vez a voluntariedade. Porque aquilo que o próprio autor reparou antes do advento do resultado não lhe precisa ser retribuido. Uma intimidação geral seria despicienda e, também o fim de segurança e emenda da pena desaparece”.
Responsabilidade do agente somente pelos atos já praticados
Depois que o agente desistiu de prosseguir na execução, tem-se de verificar qual ou quais infrações penais cometeu até o momento da desistência, para que, nos termos da parte final do Art. 15 do CP, por ela possa responder.
Exemplo: Adalberto, munido de um revólver com capacidade para seis prejéteis e agindo com dolo de matar, efetua três disparos contra João, acertando-o no ombro esquerdo, na coxa e no joelho direito. Após esses disparos e ao ver seu desafeto caído, Adalberto, que ainda possuía mais três balas no tambor do revólver, sensibiliza-se e não da continuidade a ação criminosa, deixando de efetuar os disparos que lhe restavam, evitando assim a morte da vítima. Embora Adalberto tenha atingido a vítima, dando mostras evidentes de que queria matá-la, somente responderá pelas lesões que nela causou (leve, grave ou gravíssima), ficando afastada a tentativa de homicídio.
A finalidade do instituto é fazer com que o agente jamais responda pela pratica da tentativa.
De forma lógica, se o agente desistiu voluntariamente este nunca poderá responder pela tentativa, uma vez que os requisitos da tentativa são outros, até porque sua conduta foi interrompida de forma voluntária e não por circunstâncias alheias a sua vontade.
Ao agente é dado o benefício legal de, se houver desistência voluntária, somente responder pelos atos já praticados, isto é, será punido por ter cometido aquelas infrações penas que antes eram consideradas delito-meio, para a consumação do delito-fim.
Agente que possui um único projétil em sua arma de fogo
Situação apontada na doutrina é aquela que dizrespeito ao agente que, possuindo um único projétil em sua arma de fabricação caseira, dispara-o, agindo como dolo de matar, contra seu desafeto e, por circunstâncias alheias à sua vontade, atinge-o em região não letal. A pergunta que se faz in casu, é: o agente poderia alegar a desistência voluntária, respondendo tão somente pelas lesões já praticadas?
Como se verifica, o agente depois de efetuar seu único disparo possível, esgotou seus atos de execução, razão pela qual ficará afastada a possibilidade de ser alegada a desistência voluntária, haja vista que esta, como verifica-se no estudo necessita para que possa ser arguida, que o agente ainda os esteja praticando, ou pelo menos ainda possa praticá-los.
No caso o agente será processado por tentativa de homicídio.
3. Arrependimento Eficaz
Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios que dispunha para chegar a consumação da infração penal, arrepende-se e atua no sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido.
Exemplo: Agente que após discussão em barco, lança seu desafeto no mar, com a finalidade de matá-lo por afogamento, uma vez que é conhecedor de que este não sabe nadar, após determinado lapso de tempo, esgotando todos os meios que entendia como suficientes e necessários a consumação da infração penal, arrependido, resolveu salver a vítima, não permitindo que ela morresse. Se a vítima sair ilesa do ataque, o agente não responderá por absolutamente nada, se, entretanto, sofrer alguma lesão, esta será atribuída ao agente.
4. Natureza Jurídica da Desistência Voluntaria e do Arrependimento Eficaz
Para Hungria, são causas de extinção da punibilidade não previstas no Art. 107 do Código Penal.
Posição contrária, Frederico Marques, citado por Damásio, conclui que não é caso de extinção de punibilidade, mas sim de atipicidade do fato.
Os defensores da tese de atipicidade do fato, alegam que salvo exceções, só é permitido punir a tentativa quando existe uma norma de extensão, como aquela prevista no inciso II do Art. 14 do Código Penal. 
A lei penal, ao determinar que o agente somente responderá pelos atos já praticados, quis, nos casos de desistência voluntária e arrependimento eficaz, afastar a punição pelo conatus. 
Assim segundo entendimento de Greco, conclui-se que devido a total impossibilidade de ampliar-se o tipo penal, para nele abranger fatos não previstos expressamente pelo legislador, tal situação conduzirá, fatalmente à atipicidade da conduta inicial do agente.
Logo, segundo conclusão de Greco, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas que conduzem à atipicidade do fato, uma vez que o legislador nos retirou a possibilidade de ampliarmos o tipo penal com a norma de extensão relativa a tentativa (Art. 14, II do CP).
4.1. Diferença entre Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
A própria redação do Art. 5º do CP, quando o agente se encontra, ainda, praticando atos de execução, fala-se em desistência se voluntariamente interrompe; já no arrependimento eficaz, o agente esgota tudo aquilo que esta a sua disposição para alcançar o resultado, isto é, pratica todos os atos de execução que entende como sendo suficientes e necessários à consumação da infração penal, mas arrependendo-se e impede a produção do resultado (consumação).
Em suma, na desistência voluntária, o processo de execução do crime ainda está em curso; no arrependimento eficaz, a execução já foi encerrada.
6. Não – Impedimento da Produção do Resultado
Embora o agente tenha desistido voluntariamente de prosseguir na execução ou, mesmo depois de tê-la esgotado, atua no sentido de evitar a produção do resultado, se este vier a ocorrer, o agente não será beneficiado com os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.