Buscar

CCJ0032-WL-B-LC-Revisão Penal II-01

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 3, do total de 81 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 6, do total de 81 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você viu 9, do total de 81 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Prévia do material em texto

1
CONCURSO DE CRIMES 
 
O Código Penal, antevendo a possibilidade de o agente praticar vários 
delitos, regulou o tema relativo ao concurso de crimes por intermédio de seus arts. 69, 
70 e 71, que prevêem, respectivamente, o concurso material (real), o concurso formal 
(ideal) e o crime continuado, cada qual com suas características e regras próprias, que 
servirão de norte ao julgador no momento crucial da aplicação da pena. 
 
1 – CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES 
 
O art. 69 do Código Penal prevê o chamado concurso material (ou real) de 
crimes. 
 
A ação do agente pode ser composta de vários atos e, os atos que 
compõem a ação não são ações em si mesmos, mas sim partes de um todo. Pode o 
agente, por exemplo, agindo com animus necandi, efetuar um ou vários disparos em 
direção ao seu desafeto, causando-lhe a morte. A ação, nesse caso, consiste na 
conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da vítima. Se, para tanto, o agente 
efetua vários disparos, cada um deles será considerado um elo dentro dessa cadeia 
que é a conduta. 
 
1.1 – Requisitos e conseqüências do concurso material 
 
O art. 69 do CP nos apresenta o rol dos requisitos e conseqüências em 
razão da adoção da regra do concurso material, a saber: 
 
Requisitos – para que haja o concurso material de crimes é necessário: a) 
que haja mais de uma ação ou omissão; b) que com mais de uma ação ou omissão o 
agente pratique dois ou mais crimes. 
 
Conseqüência – preenchidos os requisitos acima, surgirá a seguinte 
conseqüência: 
 aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja 
incorrido o agente (sistema do cúmulo material) 
 
Rogério Greco entende que só haverá concurso material de crimes quando 
estes tenham sido praticados em uma relação de contexto, ou em casos de conexão ou 
continência, nos quais poderão ser analisados em um mesmo processo. Esta posição, 
no entanto, é minoritária, pois, a maioria da doutrina considera que haverá concurso 
material ainda quando alguns crimes venham a ser cometidos e julgados depois de os 
restantes o terem sido, porque não há necessidade de conexão entre eles nem de que 
sejam analisados no mesmo processo. Essa discussão, no entanto, em termos de 
aplicação das penas, tem pouca relevância prática. 
 
1.2 – Concurso Material Homogêneo e Heterogêneo 
 2
 
Fala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois ou 
mais crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, 
privilegiada ou qualificada. 
 
Por outro lado, ocorrerá concurso material heterogêneo quando o agente 
vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas (previstas em tipos penais 
diversos). 
 
Como a regra adotada no concurso material é a do cúmulo material, a 
distinção entre concurso material homogêneo e heterogêneo tem pouca relevância 
prática, ao contrário do que pode acontecer no concurso formal, conforme adiante se 
verá. 
 
2 – CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES 
 
O art. 70 do Código Penal prevê o concurso formal (ou ideal) de crimes. 
Fundada em razões de política criminal, a regra do concurso formal foi criada a fim de 
que fosse aplicada em benefício dos agentes que, com a prática de uma única conduta, 
viessem a produzir dois ou mais resultados também previstos como crime. 
 
2.1 – Requisitos e Conseqüências do Concurso Formal ou Ideal de 
Crimes 
 
O art. 70 nos fornece os requisitos indispensáveis à caracterização do 
concurso formal, bem como as conseqüências pela sua aplicação, a saber: 
 
Requisitos – são requisitos do concurso formal: a) que haja uma só ação 
ou omissão; b) que com uma só ação ou omissão o agente pratique dois ou mais 
crimes. 
 
Conseqüências – presentes os requisitos acima, surgirão as seguintes 
conseqüências: 
 aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até a 
metade (sistema da exasperação); 
 aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um 
sexto até a metade (sistema da exasperação); 
 aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e 
os crimes resultam de desígnios autônomos (sistema do cúmulo material). 
 
Em determinadas situações o agente pode, mediante uma só ação ou 
omissão, produzir dois ou mais resultados incriminados pela lei penal. Ex.: indivíduo 
que, dirigindo de forma imprudente em razão de excessiva velocidade, capota seu 
 3
veículo causando a morte de três passageiros que com ele se encontravam (houve três 
homicídios culposos). 
 
2.2 – Concurso Formal Homogêneo e Heterogêneo 
 
Quando ocorre o concurso formal, as infrações praticadas pelo agente com 
sua única ação ou omissão podem ou não ter a mesma tipificação penal. 
 
Se idênticas as tipificações, o concurso será reconhecido como homogêneo 
(ex.: indivíduo que, culposamente, atropela e mata duas pessoas – comete dois 
homicídios culposos). 
 
Quando as tipificações são diversas, estaremos diante do concurso formal 
heterogêneo (ex.: indivíduo que, culposamente, atropela duas pessoas, matando uma 
delas e lesionando outra – comete um homicídio culposo e uma lesão corporal 
culposa). 
 
2.3 – Concurso Formal Próprio (Perfeito) e Impróprio (Imperfeito) 
 
A distinção entre concurso formal próprio (perfeito) e impróprio (imperfeito) 
varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar sua 
conduta. Nos casos em que a conduta do agente for culposa na sua origem, sendo 
todos os resultados atribuídos ao mesmo a esse título, ou na hipótese em que a 
conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente, o 
concurso será reconhecido como próprio ou perfeito (exs.: indivíduo que, culposamente, 
atropela e mata duas pessoas / indivíduo que, querendo lesionar seu desafeto, 
arremessa contra este uma garrafa de cerveja que o acerta, mas também atinge outra 
pessoa que se encontrava próxima a ele. Neste último caso teremos uma primeira 
conduta dolosa e um resultado, atribuído ao agente a título de culpa, mas, que também 
caracteriza o concurso formal próprio). 
 
Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do art. 70 do 
Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com 
desígnios autônomos, querendo dolosamente a produção de ambos os resultados (ex.: 
indivíduo que, desejando matar duas pessoas, coloca-as enfileiradas e, com um único 
disparo de fuzil causa a morte de ambas). Desígnio autônomo quer dizer, portanto, que 
a conduta, embora única, foi dirigida finalisticamente, vale frisar, dolosamente, à 
produção dos resultados. 
 
2.4 – Dosagem da Pena 
 
No concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou 
heterogêneo, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma 
delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto 
até a metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do 
 4
número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal 
de crimes, ou seja, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de 
aumento e vice-versa. 
 
Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o 
agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos 
os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma 
conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido 
por ele queridos inicialmente, ao invés da aplicação do percentual de aumento de um 
sexto até a metade, suas penas serão somadas. 
 
2.5 – Concurso Material Benéfico 
 
As regras do concurso formal foram criadas em benefício dos agentes que, 
por meio de uma conduta única, produzam dois ou mais resultados incriminados pela lei 
penal. 
 
Em virtude disso, o parágrafo único doart. 70 do CP, ressalvou que a pena 
não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art. 69. Isso quer dizer que, no 
caso concreto, deverá o julgador, ao aplicar o aumento de pena correspondente ao 
concurso de crimes, aferir se, efetivamente, a regra do concurso formal está 
beneficiando ou se, ao contrário, está prejudicando o agente. Suponhamos que A 
agindo com vontade de matar, impelido por motivo fútil, atire em direção a B, sua 
vítima, causando-lhe a morte, mas, em virtude da potência de sua arma, o projétil 
atravesse o corpo da vítima e atinja também a C, causando neste último lesões 
corporais. Nesse caso, o agente deve ser responsabilizado pelo homicídio doloso 
qualificado, cuja pena mínima é de doze anos. Se aplicássemos a regra do concurso 
formal heterogêneo, partindo do princípio de que ao agente seria aplicada a pena 
mínima do delito e que também imporíamos o aumento mínimo de um sexto, a pena 
final seria de catorze anos. No entanto, se desprezássemos a regra do concurso formal 
heterogêneo e aplicássemos o cúmulo material, como a pena mínima do delito de lesão 
corporal culposa é de dois meses de detenção, somada esta à pena mínima do delito 
de homicídio qualificado, teríamos um total de doze anos e dois meses. Assim, deve o 
julgador analisar se, efetivamente, a regra do concurso formal beneficia o agente, pois, 
caso contrário, nos termos do parágrafo único do art. 70 do CP, deverá aplicar a regra 
do cúmulo material. 
 
3 – CRIME CONTINUADO 
 
O crime continuado encontra-se previsto no art. 71 do Código Penal. A 
figura do crime continuado não é de data recente. Suas origens “políticas” acham-se 
sem dúvida no favor rei que impeliu os juristas da Idade Média a considerar como furto 
único a pluralidade de furtos, para evitar as conseqüências draconianas que de modo 
diverso deveriam ter lugar, como a pena de morte ao autor de três furtos, mesmo que 
de leve importância. 
 5
 
Criado também por razões de política criminal, o crime continuado deverá 
ser aplicado sempre que vier a beneficiar o agente, devendo-se desprezá-lo quando a 
ele for prejudicial, conforme determina a última parte do parágrafo único do art. 71 do 
Código Penal. 
 
3.1 – Natureza Jurídica do Crime Continuado 
 
Há várias teorias que disputam o tratamento sobre a natureza jurídica do 
crime continuado, dentre as quais, destacam-se: 
a) teoria da unidade real – entende como crime único as várias 
condutas que, por si sós, já se constituiriam em infrações penais. Para esta teoria, 
os vários comportamentos do agente constituem efetivamente um crime único, uma 
vez que são elos da mesma corrente e traduzem uma unidade de intenção que se 
reflete na unidade de lesão. Aqui se entende que existe um dolo unitário que faz 
com que as várias ações configurem manifestação incompleta da mesma unidade 
real e psicológica. 
b) teoria da ficção jurídica – entende que várias ações levadas a 
efeito pelo agente que, analisadas individualmente, já se constituem em infrações 
penais, são reunidas e consideradas fictamente como um delito único. Ao contrário 
da teoria da unidade real que considera as várias ações, realmente um crime único, 
a teoria da ficção jurídica considera o crime continuado uma criação da lei, pois, na 
realidade existem vários delitos e não um crime único. 
c) teoria mista – para esta teoria o crime continuado não é uma 
unidade real, mas também não é mera ficção legal. Segundo essa corrente, a 
continuidade delitiva constitui uma figura própria e destina-se a fins determinados, 
constituindo uma realidade jurídica e não uma mera ficção. Não se cogita de 
unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que é o crime de 
concurso, cuja unidade delituosa decorre da lei. 
 
Nossa lei penal adotou a teoria da ficção jurídica, entendendo que, uma 
vez concluída pela continuidade delitiva, deverá a pena do agente sofrer uma 
exasperação. 
 
3.2 – Requisitos e Conseqüências do Crime Continuado 
 
O art. 71 do Código Penal elenca os requisitos necessários à 
caracterização do crime continuado, bem como suas conseqüências, a saber: 
 
Requisitos: 
a) mais de uma ação ou omissão; b) prática de dois ou mais crimes, da 
mesma espécie; c) condições de tempo (conexão temporal), lugar (conexão espacial), 
maneira de execução e outras semelhantes (mesma oportunidade e mesma situação 
propícias para a prática do crime); d) os crimes subseqüentes devem ser havidos como 
continuação do primeiro. 
 6
 
Conseqüências: 
a) aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um 
sexto a dois terços; b) aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentada de 
um sexto a dois terços; c) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com 
violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se 
idênticas, aumentada até o triplo; d) nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, 
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da mais grave das 
penas, se diversas, aumentada até o triplo. 
 
3.3 – Crimes da Mesma Espécie 
 
A primeira dúvida que surge da leitura do art. 71 do Código Penal é o que 
se considera como crimes da mesma espécie. Várias posições foram ganhando corpo 
ao longo dos anos, sendo que duas merecem destaque, posto que principais. A 
primeira posição considera como crimes da mesma espécie aqueles que possuem o 
mesmo bem juridicamente protegido e não necessariamente previstos no mesmo 
artigo de lei (ex.: furto – art. 155 do CP – e roubo – art. 157 do CP). 
 
A segunda posição (maj – STF) aduz que crimes da mesma espécie 
são aqueles que possuem a mesma tipificação penal, não importando se simples, 
privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados. Ao contrário, portanto, da 
posição anterior, para esta não poderia haver crime continuidade entre furto e roubo ou 
estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que tais infrações penais encontram 
moldura em figuras típicas diferentes. 
 
Damásio Evangelista de Jesus adota a segunda posição, entendendo que 
crimes da mesma espécie são os que ofendem o mesmo tipo penal, os que possuem 
as mesmas elementares, não importando que sejam tentados ou consumados, simples, 
privilegiados ou qualificados. Para o referido autor, o legislador usa a expressão “crimes 
da mesma espécie” e não “crimes do mesmo gênero”. Já Rogério Greco, com uma 
visão mais garantista, entende correta a primeira posição. Para este, crimes da mesma 
espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico. Adotam, também a primeira 
corrente: Júlio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt e Celso Delmanto. 
 
3.4 – Teorias Objetiva, Subjetiva e Objetivo-Subjetiva 
 
Existem três teorias que disputam o tratamento do crime continuado, sendo 
elas: 
 
a) Teoria objetiva – preconiza que, para o reconhecimento do crime 
continuado basta a presença dos requisitos objetivos que, pelo art. 71 do CP, são 
as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Não há, 
para esta teoria, necessidade de se aferir a unidade de desígnio entre as infrações 
penais. 
 7
b) Teoria subjetiva – segundo esta teoria, independentemente dos 
requisitos de natureza objetiva (condições de tempo, lugar, maneira de execução e 
outras semelhantes), a unidade de desígnio, que para Rogério Greco se traduz na 
relação de contexto entre as infrações penais, é suficiente para que se possa 
caracterizar o crime continuado. 
c) Teoria objetivo-subjetiva – esta teoria tem natureza híbrida, 
exigindo tanto as condições objetivas como o indispensável dado subjetivo, ou seja, 
devem ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de 
execução e outras semelhantes, como também a unidade de desígnio ou relação de 
contexto entre as ações criminosas. 
 
Damásio Evangelista de Jesus e Cezar RobertoBitencourt entendem que a 
teoria adotada pelo CP é a teoria objetiva; já Rogério Greco afirma que a teoria 
objetivo-subjetiva é a mais coerente com o nosso sistema penal, pois, não se quer que 
as penas sejam excessivametne altas, quando desnecessárias, mas também não se 
tolera a reiteração criminosa. 
 
3.5 – Crime Continuado em Delitos Dolosos Praticados com 
Violência ou Grave Ameaça 
 
Durante muito tempo discutiu-se acerca da possibilidade ou não de 
reconhecer a continuidade delitiva em crimes que atingissem bens personalíssimos. O 
STF chegou a editar a Súmula 605 afirmando que não seria admitida a continuidade 
delitiva nos crimes contra a vida. A polêmica, contudo, chegou ao fim com o advento da 
reforma penal de 1984, que adotou a corrente minoritária, entendendo que se a lei não 
distingue entre bens pessoais e patrimoniais não cabe ao intérprete fazê-lo. 
 
Em realidade, passou a regular no art. 71, parágrafo único, a continuidade 
delitiva contra bens personalíssimos, desde que se trate de vítimas diferentes. 
 
Cezar Roberto Bitencourt entende que é possível aplicar a continuidade 
delitiva mesmo em se tratando de bens personalíssimos da mesma vítima (ex.: lesão 
corporal e cárcere privado contra a mesma vítima – atingem a integridade física e a 
liberdade), pois, para o referido autor, a circunstância de tratar-se de vítimas diferentes 
é apenas uma exceção que permite elevar a pena até o triplo. Porém, em se tratando 
da mesma vítima, deve ser observada a regra do caput (exasperação da pena até dois 
terços e não até o triplo). 
 
O crime continuado previsto no p. único do art. 71 do CP, também chamado 
de “crime continuado específico”, prevê a necessidade de três requisitos, que são: a) 
vítimas diferentes; b) violência ou grave ameaça à pessoa; c) os crimes devem ser 
dolosos. 
 
3.6 – Diferença Entre Crime Continuado e Concurso Material 
 
 8
Embora, em princípio, as figuras do crime continuado e do concurso formal 
possam apresentar semelhanças, no concurso material não estão presentes os 
requisitos objetivos do crime continuado, ou seja, embora ambos apresentem em 
comum o fato de se caracterizarem pela prática de mais de uma ação ou omissão que 
vão gerar dois ou mais delitos, o crime continuado só existirá se estiverem presentes, 
além da pluralidade de ações ou omissões e de crimes, os demais requisitos objetivos 
previstos no art. 71 do CP: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras 
semelhantes; e, que os crimes subseqüentes sejam havidos como continuação do 
primeiro. 
 
Além disso, no crime continuado, aplica-se o sistema da exasperação e, 
mesmo nos casos do parágrafo único, independentemente do número de infrações 
praticadas, o juiz poderá, no máximo, triplicar a pena. Já no concurso material, em 
razão da aplicação do sistema do cúmulo material, haverá a soma das penas de todos 
os crimes praticados (ex.: dez crimes cometidos, somam-se as penas de todos eles). 
 
3.7 – Dosagem da Pena no Crime Continuado 
 
Concluindo o juiz pela ocorrência de crime continuado, deverá aplicar a 
pena de um só dos crimes, caso sejam idênticas, ou a mais grave delas, se diversas, 
aumentada de um sexto a dois terços em qualquer dos casos, ou, havendo crime 
continuado qualificado, até o triplo, sendo que, nesse caso, o aumento mínimo, 
segundo a doutrina majoritária, não poderá ser inferior àquele previsto no caput (um 
sexto). 
 
Da mesma forma que no concurso formal, no crime continuado, seja 
simples, seja qualificado (p. único, do art. 71 do CP), o percentual de aumento da pena 
varia de acordo com o número de infrações penais praticadas, ou seja, quanto maior o 
número de crimes praticados, maior será o percentual de aumento e vice-versa. 
 
3.8 – Observações Importantes Acerca do Crime Continuado 
 
1) Nos casos de crime continuado, também incide a regra do 
“concurso material benéfico”, isto é, não se pode aplicar, através da exasperação, 
uma pena que possa superar a soma das penas que incidiriam caso houvesse o 
cúmulo material, pois, nesse caso, este deve prevalecer. 
2) Em relação às condições de tempo e lugar no crime continuado, o 
STF entendeu que, quanto ao tempo, deve observar-se o limite máximo de trinta 
dias entre uma infração e outra e, quanto ao lugar, o fato de ocorrer a prática de 
infrações em cidades diversas não afasta a conexão espacial, desde que se trate de 
localidades próximas umas das outras, ainda que em Estados diversos (ex.: 
quadrilha que sai pela Rodovia Presidente Dutra furtando postos de gasolina e, em 
uma mesma noite, pratica furtos em Ressende, Itatiaia, Queluz, Cruzeiro etc.). 
3) Pode acontecer que, durante a cadeia de infrações penais 
praticadas pelo agente, parte dela seja cometida durante a vigência de uma nova 
 9
lei, que agravou a situação anterior. Quando isso ocorre, o STF tem decidido 
reiteradamente que a lei posterior, mesmo sendo mais grave, será aplicada a toda 
cadeia de infrações penais. 
 
4 – CONCURSO DE CRIMES E A PENA DE MULTA 
 
Diz o art. 72 do CP que, “no concurso de crimes, as penas de multa são 
aplicadas distinta e integralmente”. 
 
Isso quer dizer que, nas hipóteses de concurso material, concurso formal ou 
mesmo crime continuado, as penas de multa deverão ser aplicadas isoladamente para 
cada infração penal (Rogério Greco, Damásio E. de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt e 
outros). 
 
Embora em relação ao concurso material e ao concurso formal imperfeito 
não haja maiores discussões, no que diz respeito à aplicação da multa nas hipóteses 
de concurso formal perfeito e continuidade delitiva existe divergência na doutrina e na 
jurisprudência, pois, alguns entendem que, sobre a multa, também deveria incidir o 
sistema da exasperação. 
 
 
Obs: ver sumulas 605 e 711 STF 
 
 
 
1 – DAS PENAS 
 
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém 
pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, 
abre-se a possibilidade para o Estado fazer valer seu ius puniendi (direito de punir). 
 
Contudo, dentro de um Estado Constitucional de Direito, embora o Estado 
tenha o dever/poder de aplicar a sanção penal àquele que, violando o ordenamento 
jurídico-penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os 
princípios expressos, ou mesmo implícitos, em nossa Constituição Federal. 
 
 
1.1 – Finalidade das Penas Segundo as Teorias Absolutistas e 
Relativas 
 
Muito se tem discutido ultimamente a respeito das funções que devem ser 
atribuídas às penas. As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, 
sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção. 
 
 10
Para a teoria absoluta, o caráter retributivo da pena reside na sua 
reprovação. Segundo a lição de Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido 
da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a 
imposição de um mal, merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do 
autor pelo fato cometido. Se fala aqui em uma teoria absoluta porque para ela o fim da 
pena é independente, desvinculado de seu efeito social. . .” 
 
Em geral, a sociedade contenta-se com esta finalidade (retributiva), porque 
tende a se satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação feita pelo 
condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade. 
 
A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte 
em: a) prevenção geral – negativa e positiva; e, b) prevenção especial – negativa e 
positiva. 
 
Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão 
prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir 
junto à sociedade, fazendo, assim, com que as demais pessoas, que se encontram com 
os olhos voltadosna condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar 
qualquer infração penal; de acordo com a prevenção geral positiva a pena presta-se 
não à prevenção negativa de delitos, desestimulando a prática de outros delitos; seu 
propósito vai além disso: infundir na consciência geral, a necessidade de respeito a 
determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última 
análise, a integração social. 
 
Pela prevenção especial negativa existe uma neutralização daquele que 
praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no 
cárcere. A retirada momentânea do agente do convício social o impede de praticar 
novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado. Pela 
prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente 
em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. A prevenção especial, 
portanto, não se dirige à sociedade, mas, apenas ao indivíduo que já delinqüiu, a fim de 
fazer com que o mesmo não volte a transgredir as normas jurídico-penais. 
 
Em resumo, são teorias absolutas, todas aquelas que concebem a pena 
como um fim em si própria, ou seja, como um castigo, uma reação, ou ainda, uma 
retribuição do crime (caráter retributivo). Ao contrário, são teorias relativas, todas 
aquelas que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização de um fim 
utilitário de prevenção de futuros delitos (caráter preventivo). 
 
O nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas 
devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de 
acordo com a nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal 
produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações 
 11
penais. Assim, podemos concluir pela adoção, em nossa lei penal, de uma teoria mista 
ou unificadora da pena. 
 
1.2 – Críticas ao Critério da Prevenção Geral e Especial 
 
As críticas com relação à prevenção geral ou por intimidação giram em 
torno dos seguintes pontos: 1) a intimidação como forma de prevenção atenta contra a 
dignidade da pessoa humana, na medida em que converte uma pessoa em instrumento 
de intimidação de outras; 2) os efeitos dela esperados são altamente duvidosos porque 
sua verificação real depende: a)do inequívoco conhecimento por parte de todos os 
cidadãos das penas cominadas e das condenações; e, b) da motivação dos cidadãos 
obedientes à lei a assim se comportarem precisamente em decorrência da cominação e 
aplicação de penas. 
 
No que se refere ao critério da prevenção especial, cuja finalidade é a 
ressocialização do condenado e sua reinserção na sociedade a crítica se faz no sentido 
de que em um sistema penitenciário falido, não há como reinserir um condenado na 
sociedade da qual ele foi retirado pelo Estado. 
 
– Sistema Progressivo 
 
O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo 
posteriormente adotado pela Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no 
início do Século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado 
com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a 
Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do 
condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie cria um sistema 
progressivo de cumprimento de penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro 
deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, 
a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao segundo 
estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como 
preconizado pelo sistema auburiano, bem como o isolamento noturno, passando depois 
de algum tempo para as chamadas public work-houses, com vantagens maiores; o 
terceiro período permitia o livramento condicional. 
 
No sistema progressivo irlandês foi acrescentada uma nova fase. Neste, o 
condenado iniciava o cumprimento da pena em total isolamento; passava para a 
segunda fase, onde permanecia isolado durante a noite, com vida em comum durante o 
dia com a obrigação do silêncio; na terceira fase havia a prisão intermediária 
(penitenciária industrial ou agrícola) onde os presos tinham vida em comum 
durante o dia e durante a noite para demonstrar a regeneração e a aptidão para a 
liberdade; e, só então chegavam ao período de livramento condicional. 
 
1.3 – Espécies de Pena 
 
 12
De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser: 
 
a) Privativas de liberdade – as penas privativas de liberdade 
previstas pelo Código Penal para os crimes são as de reclusão e detenção. Deve 
ser ressaltado, contudo, que a Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3.688/41) 
também prevê sua pena privativa de liberdade, que á a prisão simples. 
b) Restritivas de direitos – as penas restritivas de direitos, de acordo 
com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: 1) 
prestação pecuniária; 2) perda de bens e valores; 3) prestação de serviços à 
comunidade ou a entidades públicas; 4) interdição temporária de direitos; e, 5) 
limitação de fim de semana. 
c) Multa – a multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é 
elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um 
mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo 
que o valor correspondente a cada dia multa poderá variar de um trigésimo do valor 
do salário mínimo vigente ao tempo do fato, até 5 (cinco) vezes esse valor (valor do 
salário). Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar 
o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal. 
 
 
 
1 – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
 
1.1 – Espécies: Reclusão e Detenção 
 
O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade – reclusão e 
detenção – que vêm previstas no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, 
servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a 
sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido. 
 
Alguns autores afirmem não haver distinção ontológica entre reclusão e 
detenção, Rogério Greco aponta uma série de diferenças de tratamento no Código 
Penal e no Código de Processo Penal entre as duas espécies de pena privativa de 
liberdade acima mencionadas, tais como: 
a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-
aberto ou aberto; a de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo os casos 
de regressão (art. 33, caput do CP); 
b) no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as 
penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela (arts. 69, caput e 76 do 
CP); 
c) como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do 
pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, 
punido com reclusão, praticado contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II do 
CP); 
 13
d) no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato 
praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a 
tratamento ambulatorial (art. 97 do CP); 
e) a prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do CPP, 
poderá ser decretada nos crimes dolosos, punidos com reclusão; nos casos de 
detenção, somente se admitirá prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é 
vadio ou, havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou não indicar 
elementos para esclarecê-la (art. 313, I e II do CPP); 
f) a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração 
punida com detenção (art. 322 do CPP); 
g) a intimação da sentença de pronúncia nos crimes dolosos contra a 
vida apenados com reclusão, portanto inafiançáveis, será sempre feita ao réu,pessoalmente (art. 414 do CPP); 
 
1.2 – Regimes Prisionais: Aberto, Semi-aberto e Fechado 
 
Após o julgador ter concluído, em sua sentença, pela prática do delito, 
afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte 
consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico do art. 68 do CP, o juiz fixará 
a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e aumento. 
 
O referido art. 59 do Código Penal, aferição insidispensável para que possa 
ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às 
duas fases seguintes, determina em seu inciso III que o juiz, observando a previsão do 
caput, fixe o regime inicial de cumprimento da pena. 
 
O que o referido inciso quer dizer é que o juiz deve determinar em qual dos 
três regimes prisionais o condenado iniciará o cumprimento de sua pena, dentre os 
previstos no § 1º, do art. 33 do CP que são: a) regime fechado – a execução da pena 
em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto – a 
execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e, c) 
regime aberto – a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento 
adequado. 
 
1.3 – Regras peculiares a cada regime prisional 
 
1.3.1 – Regime fechado 
 
No regime fechado o condenado cumpre a pena em penitenciária e estará 
obrigado ao trabalho em comum dentro do estabelecimento penitenciário, na 
conformidade de suas aptidões ou ocupações anteriores, desde que compatíveis com a 
execução da pena. Nesse regime o condenado fica sujeito ao isolamento durante o 
repouso noturno. Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a freqüentar 
 14
cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes. E o trabalho externo só é admissível 
em obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido, pelo menos, 
um sexto da pena. Tudo isso é previsto no art. 34, §§ 1º, 2º e 3º do Código Penal. 
 
1.3.2 – Regime semi-aberto 
 
No regime semi-aberto, cujas regras são previstas no art. 35 e §§ 1º e 2 do 
Código Penal, não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno. Nesse 
regime, o condenado terá direito de freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução 
de 2º grau ou superior. Também ficará sujeito ao trabalho comum durante o período 
diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. O trabalho 
externo é admissível, inclusive na iniciativa privada. 
 
1.3.3 – Regime aberto 
 
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de 
responsabilidade do apenado. O condenado só permanecerá recolhido (em casa de 
albergado ou em estabelecimento adequado) durante o repouso noturno e nos dias de 
folga. O condenado deverá trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra atividade 
autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância. Com responsabilidade e 
disciplinadamente o detento deverá demonstrar que merece a adoção desse regime e 
que para ele está preparado, sem frustrar os fins da execuçào penal, sob pena de ser 
transferido para outro regime mais rigoroso. As regras do regime aberto são 
estabelecidas no art. 36, §§ 1º e 2º do Código Penal. 
 
Obs.: segundo o que prescreve o art. 41, inciso II da Lei 7.210/84, o 
condenado, durante o cumprimento da pena nos regimes fechado ou semi-aberto, tem 
direito ao trabalho e à remuneração. Além disso, a cada três dias de trabalho, haverá a 
remição de um dia de pena, na forma do art. 126 e §§, da mesma lei. Dessa forma, 
surgiu entendimento no sentido de que, se o Estado, em virtude de sua incapacidade 
administrativa, não fornece o trabalho ao preso, ainda assim, este teria direito à 
remição, porque o condenado não pode ser prejudicado pela ineficácia do organismo 
estatal, mas, não poderia receber a remuneração pecuniária que a lei determina, pois, 
nesse caso, estaria havendo enriquecimento sem causa por parte do preso (Rogério 
Greco). No entanto, há corrente doutrinária no sentido de que, quando a lei fala que o 
trabalho é um direito do condenado, está apenas estabelecendo princípios 
programáticos, como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao 
trabalho, educação e saúde. No entanto, temos milhões de desempregados, 
analfabetos e enfermos. Por outro lado, sustenta a segunda corrente, os que defendem 
a remição sem trabalho, não defendem também o pagamento da remuneração, também 
garantida por lei, o que seria lógico (Cezar Roberto Bitencourt). 
 
 1.4 – Fixação do Regime Inicial de Cumprimento da Pena Privativa de 
Liberdade 
 
 15
O Código Penal, pelo seu art. 33, §2º, determina que as penas privativas de 
liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do 
condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, 
a saber: 
 
a) o condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá 
começar a cumpri-la em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos 
e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto 
(ver enunciado nº 269 da Súmula do STJ). 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 
quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
 
Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, a determinação do regime 
inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 
59. 
 
Assim, a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da 
pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com 
a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, 
principalmente no que diz respeito à última parte do referido artigo, que determina que a 
pena deverá ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Ou 
seja, não basta que sejam analisados apenas os requisitos objetivos contidos no § 2º 
do art. 33, mas, é preciso também a análise dos requisitos subjetivos contidos no caput 
do art. 59. 
 
Observações: Havendo omissão do juiz da condenação em fixar o regime 
inicial de cumprimento de pena na sentença e ocorrendo o seu trânsito em julgado, 
devemos entender que o regime inicial será aquele de acordo com a quantidade de 
pena aplicada, pois, não pode o juiz da execução avaliar as circunstâncias judiciais a 
fim de determinar regime mais severo. Isso porque o art. 66 da Lei 7.210/84 (LEP), que 
dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção à fixação do regime 
inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento. Ao juiz da 
execução cabe determinar a progressão ou a regressão de regime, mas, não fixar o 
regime inicial. 
 
 Se, com base nas condições judiciais previstas no art. 59 do CP, o juiz 
entender que deve o condenado iniciar o cumprimento da pena em regime mais 
rigoroso do que aquele previsto para a quantidade de pena aplicada, deverá explicitar 
os motivos de sua decisão. 
 
 Deve ser destacado ainda que, segundo o art. 33, caput do CP, a pena de 
reclusão poderá ser cumprida em qualquer dos três regimes – fechado, semi-aberto e 
aberto – sendo que a pena de detenção, somente nos regimes semi-aberto ou aberto, 
salvo a necessidade de regressão para regime mais grave. 
 16
 
 Havendo condenação por mais de um crime a determinação do regime de 
cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas. 
 
 
1.4 – A Progressão e a Regressão de Regimes Prisionais 
 
O § 2º do art. 33 do CP diz que as penas privativas de liberdade deverão 
ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado. A progressão é 
um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o méritodo 
condenado (critério subjetivo). 
 
Apontando o critério de ordem objetiva, o art. 112 da Lei 7.210/84 diz 
que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a 
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o 
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior; em seguida 
aponta o critério de ordem subjetiva, ou seja, o mérito do condenado. O primeiro 
passo é a análise do requisito objetivo e, em seguida, analisa-se o requisito subjetivo. 
 
Ponto que gera dúvida em nossa doutrina diz respeito aos cálculos para a 
segunda progressão de regime. O cálculo relativo à sexta parte da pena cumprida, para 
fins de segunda progressão, deverá ser feito sobre o total da condenação ou sobre o 
tempo que resta cumprir? Segundo Rogério Greco, o cálculo da fração de 1/6 deve 
incidir sobre o tempo que resta cumprir, pois, o período anterior, utilizado para fins da 
primeira progressão, já é considerado tempo de pena efetivamente cumprida. Cezar 
Roberto Bitencourt comunga do mesmo entendimento. 
 
A progressão não poderá ser realizada por “saltos”, isto é, deve-se, 
obrigatoriamente, obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o 
condenado vem cumprindo sua pena. 
Regressão – vem disciplinada no art. 118 da Lei 7.210/84 que diz que a 
execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com 
transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – 
praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II – sofrer condenação, por 
crime anterior, cuja pena somada ao restante da pena em execução, torne incabível o 
regime (conforme art. 111, Lei 7.210/84). 
 
Inicialmente, deve ser esclarecido que a primeira parte do inciso I, do art. 
118 não foi recepcionada pela CF/88, no entendimento de Rogério Greco, pois, o 
legislador constituinte, deforma expressa, consagrou o princípio da presunção de 
inocência no art. 5º, LVII, da CF/88. Assim, somente se aplica a primeira parte do inciso 
I, do art. 118 da LEP, após o trânsito em julgado da decisão. 
 
 17
No caso da segunda parte do inciso I, da LEP, deve ser observado o que 
determinam os artigos 50 e 52 do mesmo diploma legal, que definem o que vem a ser 
“falta grave”. 
 
A Lei de Execução Penal também determina a regressão se o condenado 
sofrer condenação, por crime anterior (que pode ser doloso ou culposo, pois, a lei não 
faz distinção), cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o 
regime. A situação aqui difere daquela estabelecida no inciso I, pois, neste caso, pouco 
importa a quantidade de pena, sempre haverá regressão; já no inciso II, não basta a 
simples condenação, é preciso analisar se a pena desta, somada ao restante daquela 
que está sendo cumprida, permite ou não a manutenção do condenado no regime em 
que está ou obrigará a regressão. 
 
A regressão, ao contrário do que acontece com a progressão, não precisa 
observar a seqüência da lei (ou seja, do aberto para o semi-aberto; do semi-aberto para 
o fechado), podendo ocorrer, por exemplo, do regime aberto diretamente para o regime 
fechado. 
 
1.5 – O Regime Integralmente Fechado Estabelecido Pela Lei 
8.072/90 e alteração pela Lei 11.464/07 
 
O § 2º do art. 2º da lei 8.072/90 determinava que a pena prevista para os 
crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e 
o terrorismo devia ser cumprida integralmente em regime fechado. 
 
A respeito da determinação legal acima, basicamente duas correntes se 
formaram: uma delas, capitaneada por Alberto Silva Franco, entendia pela 
inconstitucionalidade do mencionado parágrafo, sob o argumento de que tal proibição 
de progressão viola os princípios da legalidade, da humanidade e o da individualização 
da pena. Em sentido contrário, afirmando pela constitucionalidade do dispositivo legal, 
outros autores, dentre os quais Rogério Greco, afirmavam que a fixação de parâmetros 
dentro dos quais o julgador poderá efetivar a condenação ou a individualização da pena 
é função da lei. Assim, se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe 
foi concedida pela norma constitucional (art. 5º, XLVI, CF/88), que nos crimes 
hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele 
deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz, na 
fixação do regime prisional (posicionamento do STF). 
 
1.6 – Possibilidade de Progressão na Lei 9.455/97 
 
Aproximadamente sete anos após a Lei 8.072/90, veio à lume a Lei 
9.455/97, que definiu o crime de tortura e trouxe outras providências. Dentre estas, no § 
7º do art. 1º, esta lei previu que o condenado por crime nela estabelecido, salvo na 
hipótese de seu § 2º (neste caso o regime inicial pode o aberto ou o semi-aberto, pois, 
a pena é de detenção), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. 
 18
 
Com o surgimento da Lei 9.455/97, muitos doutrinadores passaram a 
entender que a referida lei, por ser posterior à Lei 8.072/90, havia derrogado esta 
última, no que se refere ao regime cumprimento de pena, ou seja, a possibilidade de 
progressão de regime prevista na Lei 9.455/97, seria aplicável também à Lei 8.072/90 
pelo fato de que a tortura é crime equiparado a hediondo. Outra corrente, no entanto, 
afirmava que a progressão de regime prevista na Lei 9.455/97 não seria extensiva à Lei 
8.072/90 porque aquela lei é especial em relação a esta. Assim, passou a prevalecer o 
entendimento de que a progressão de regime é específica para o crime de tortura, não 
podendo ser estendida às demais infrações penais elencadas pela Lei 8.072/90 
(posicionamento do STF). 
A discussão terminou com o advento da Lei 11.464/07, ao determinar a 
possibilidade de progressão de regime depois de cumpridos 2/5 de sua pena. 
2 – DETRAÇÃO PENAL – CONCEITO E POSSIBILIDADE – Art. 42 
do Código Penal 
 
Detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena 
privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no 
Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos 
estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal. 
As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em 
flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária; d) prisão em virtude de sentença 
de pronúncia; e) prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível. 
 
Alguns problemas surgem em sede de detração penal. Se, por exemplo, o 
agente vier a cometer vários delitos e somente em um dos processos em que estava 
sendo julgado for decretada sua prisão preventiva e, posteriormente, vem a ser 
absolvido neste processo e condenado nos demais, poderia fazer uso da detração, já 
que, no processo que justificou a prisão preventiva o agente foi absolvido? Sim, visto 
que o condenado estava respondendo simultaneamente a várias infrações penais, 
razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso 
cautelarmente. O art. 111 da Lei 7.210/84 nos ajuda a entender essa situação. 
 
Em outra hipótese, se o agente é absolvido em um processo pelo qual 
havia permanecido preso cautelarmente e, tempos depois comete um novo crime, vindo 
a ser condenado a pena privativa de liberdade, poderá ser realizada a detração? Nesse 
caso, não. Isso porque, para que haja detração os processos devem tramitar 
simultaneamente. Segundo Damásio E. de Jesus, para que haja aplicaçào da detração 
penal, deve existir nexo de causalidade entra a prisão cautelar e a pena privativa de 
liberdade. Assim, quando os delitos estejam ligados pela continência ou conexão, 
reunidos num só processo ou em processos diversos. 
 
O art. 42 do Código Penal fala também em tempo de internação em hospital 
de custódia etratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado para 
efeitos de detração na medida de segurança. 
 19
 
Na verdade o que se espera deduzir não é o tempo em que o sujeito ficará 
internado para fins de tratamento. A detração aqui mencionada diz respeito ao tempo 
em que o juiz determinou para a realização do primeiro exame de cessação de 
periculosidade, uma vez que, segundo o art. 97, § 1º do CP, a internação ou tratamento 
ambulatorial, será por tempo indeterminado. 
 
 
 
1 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 
 
Penas restritivas de direitos são sanções aplicadas em substituição às 
penas privativas de liberdade nos casos de infrações penais de menor gravidade, 
evitando-se, assim, os males do encarceramento do agente. 
 
O artigo 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e 
indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de 
liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos. Dois 
deles são de ordem objetiva (incisos I e II) e o terceiro, de ordem subjetiva (inciso III). 
 
O primeiro requisito diz ser possível a substituição quando “aplicada pena 
privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com 
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime 
for culposo” (art. 44, I do CP). Assim, sendo dolosa a infração, se a pena aplicada não 
for superior a quatro anos, teremos que verificar ainda, se o crime foi cometido com 
violência ou grave ameaça à pessoa. Segundo Rogério Greco e Cezar Roberto 
Bitencourt, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, mesmo que haja 
violência ou grave ameaça à pessoa, será possível a substituição (ex.: arts. 129, caput; 
146, caput e 147 do CP). O referido autor entende, ainda, ser possível a substituição 
nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), pois, a violência e 
a grave ameaça não integram o referido tipo, mas, esse entendimento é minoritário. Até 
mesmo o STF já decidiu pelo não cabimento da substituição nesses casos por tratar-se 
de crime equiparado a hediondo e, dessa forma, segundo a Lei 8.072/90, o condenado 
deve cumprir a pena em regime integralmente fechado. 
 
A inexistência de reincidência em crime doloso é o segundo requisito 
exigido pelo inciso II do art. 44 do Código Penal. Isso quer dizer que, se qualquer uma 
das infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a 
reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente 
reincidente, isso não impedirá a substituição. Mesmo em caso de reincidência em crime 
doloso, é possível, de acordo com o § 3º do art. 44 do CP, a substituição, salvo, nesse 
caso, se a reincidência for específica. 
 
O requisito de ordem subjetiva encontra-se no inciso III do art. 44 do CP e 
serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em 
 20
que se demonstrar ser a substituição da pena privativa de liberdade a opção que 
atenda tanto ao condenado quanto à sociedade, pois, conforme determina a parte final 
do art. 59 do CP, a pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a 
prevenção do crime. 
 
1.1 – Pena Alternativa e Pena Restritiva 
 
De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, penas alternativas são 
sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviço 
à comunidade e as interdições temporárias de direitos, pertencendo ao gênero das 
alternativas penais. Portanto, as penas restritivas de direitos, seriam espécies do 
gênero “penas alternativas”. 
 
1.2 – Espécies 
 
1.2.1 – Prestação pecuniária 
 
A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do CP, consiste no 
pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, 
com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, 
nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de 
eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. A 
vítima e seus dependentes terão prioridade no recebimento. Não é necessário a 
ocorrência de dano material, sendo suficiente o prejuízo moral. 
 
O § 2º do art. 45 do CP ressalva que, se houver aceitação do beneficiário, a 
prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. Segundo 
Rogério Greco, prestação de outra natureza é qualquer prestação que possua valor 
econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro (ex.: cestas básicas). 
 
1.2.2 – Perda de Bens e Valores 
 
Preconiza o § 3º do art. 45 do CP que a perda de bens e valores 
pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do 
Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante 
do prejuízo causado ou o do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em 
conseqüência da prática do crime. Os bens podem ser móveis ou imóveis e os valores 
podem consistir em moeda corrente ou outros papéis como ações etc. 
 
Diferencia-se a perda de bens e valores do confisco, pois, neste, o 
condenado perde os instrumentos, produtos ou o proveito obtido com o crime, enquanto 
na perda de bens e valores, os bens e valores podem até ser legítimos do condenado, 
integrando um patrimônio lícito. Não se exige, nesse caso, que os bens e valores 
tenham nexo com o crime. Além disso, outra diferença existe: a perda de bens e 
 21
valores é pena substitutiva e exige a presença dos requisitos do art. 44 e incisos do CP; 
o confisco é efeito da condenação (art. 91, II, “b” do CP). 
 
Lembramos que, embora a CF/88 vede que a pena passe da pessoa do 
condenado, também ressalva, no inciso XLV do art. 5º, que no caso de perdimento de 
bens, os sucessores poderão responder até os limites do patrimônio transferido. 
 
 
1.2.3 – Prestação de Serviços à Comunidade 
 
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na 
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em 
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos 
congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas que lhe 
serão atribuídas devem ser de acordo com sua aptidões, devendo ser cumpridas à 
razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar 
a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º do CP). 
 
O art. 46 do CP deve ser conjugado com o art. 149 da Lei 7.210/84. Além 
disso, o § 3º daquele dispositivo revogou tacitamente o § 1º do art. 149 desta última lei. 
 
O § 1º do art. 46 diz que as tarefas terão duração de uma hora por dia, 
mas, se o condenado quiser, poderá cumprir mais de uma hora por dia e, assim, 
abreviar sua pena. Isso tem respaldo no que é previsto no § 4º do referido art. 46. 
 
A prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas será aplicada 
a condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. Naquelas inferiores a 
seis meses, aplicam-se as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do CP. 
 
1.2.4 – Interdição Temporária de Direitos 
 
A interdição temporária de direitos, cujas formas são previstas no art. 47 do 
CP, terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, conforme 
determina o art. 55 do CP. Além disso, as penas de proibição do exercício de cargo, 
função ou atividade pública, bem como mandato eletivo ou de proibição do exercício de 
profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou 
autorização do poder público, respectivamente previstas nos inciso I e II do art. 47 do 
CP, serão aplicadas a todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, 
cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes, naforma do que prescreve o art. 56 do CP. 
 
A proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como 
de mandato eletivo, tem caráter temporário, ao contrário do previsto no inciso I, do art. 
92 do CP, que terá caráter permanente. 
 
 22
No que pertine a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir 
veículo, primeiramente é preciso lembrar que só se aplica aos casos de infrações 
culposas que tenham relação com a condução de veículo automotor, pois, havendo 
dolo e tendo o agente utilizado o veículo como instrumento do crime, aplicar-se-á o 
efeito da condenação do art. 92, III, do CP. Além disso, com o advento do CTB, esta 
pena alternativa perdeu muito de sua força e, segundo o prof.º Júlio Fabbrini Mirabete, 
só será aplicada nos casos de crimes culposos praticados no trânsito, mas, quando o 
agente esteja na condução de veículos de tração humana ou animal (ex.: bicicleta, 
carroça etc.). 
 
Em relação à proibição de freqüentar determinados lugares, a principal 
crítica é o fato de ser quase que impossível fiscalizar o seu cumprimento pelo 
condenado. 
 
1.2.5 – Limitação de Fim de Semana 
 
A limitação de fim de semana vem prevista no art. 48 do CP e consiste na 
obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa 
de albergado ou outro estabelecimento adequado. 
 
Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e 
palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48, p. único do CP e art. 152 da Lei 
7.210/84). 
 
1.3 – O Pagamento de Cestas Básicas como Espécie de Pena 
Restritiva de Direitos na Transação Penal – Críticas e Violação do Princípio da 
Reserva Legal 
 
Em alguns casos, na proposta de transação penal, impõe-se ao agente o 
pagamento de cestas básicas durante certo período de tempo. Há corrente de 
entendimento que critica veementemente tal conduta, uma vez que o pagamento de 
cestas básicas não tem previsão legal e, assim, haveria ofensa ao princípio da 
legalidade. O art. 76 da Lei 9.099/95 é claro ao determinar que, na transação, haverá 
aplicação de pena restritiva de direitos ou multa e, no rol do art. 43 do CP, no qual 
aquelas estão previstas, não se inclui o fornecimento de cestas básicas. Damásio de 
Jesus e Cezar Roberto Bitencourt adotam este posicionamento. 
 
Porém, há entendimento em sentido diverso. Maurício Antônio Ribeiro 
Lopez aduz que “se é verdade que, em termos de sanções criminais, são inadmissíveis, 
pelo princípio da legalidade, expressões vagas, equívocas ou ambíguas, nem por isso 
se pode dizer que, como ponto de partida, esta modalidade substitutiva (prestação de 
outra natureza - § 2º, art. 45 do CP) se enquadre rigorosamente nessa categoria. Isso 
porque a própria Constituição admite a extensão do rol das espécies de pena (art. 5º, 
XLVI). Segundo, porque a penas principais não podem ter caráter genérico e vago, 
 23
mas, em se tratando de penas substitutivas, entendemos existir oportunidade para 
interpretação menos estreita”. 
 
1.4 – Critérios para a Substituição 
 
Ao determinar a quantidade final da pena de prisão, se esta não for superior 
a quatro anos ou se o delito for culposo, independentemente, neste caso, da 
quantidade de pena imposta, o juiz, imediatamente, deverá considerar a possibilidade 
de substituição. Somente se não for possível essa substituição é que o juiz passará a 
examinar a possibilidade de suspensão condicional da pena - sursis (arts. 77, III do CP 
e 157 da Lei 7.210/84). 
 
Há uma maior discricionariedade concedida ao juiz para escolher a espécie 
de pena alternativa mais adequada ao delinqüente, no caso concreto, uma vez que os 
limites serão os concretizados na sentença, correspondente à pena privativa de 
liberdade de cada tipo penal, ressalvada, agora, a hipótese do art. 46, § 4º do CP. 
 
Assim, preenchidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, o juiz deve 
substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, esta substituição se 
dará da seguinte forma: 
1) a substituição para pena superior a um ano – independentemente 
da natureza do crime (doloso ou culposo) – será sempre por duas penas 
alternativas: uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direito, 
exequíveis simultaneamente, conforme determina o art. 44, § 2º do CP; 
2) a multa substitutiva, isoladamente, como regra geral, destina-se a 
condenações não superiores a um ano, porém, isso não exclui, nesse caso, a 
possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos; 
3) tratando-se de condenação igual ou inferior a 6 (seis) meses, não 
poderá haver substituição por prestação de serviços à comunidade. 
 
2 – PENA DE MULTA 
 
2.1 – Conceito e Antecedentes Históricos 
 
A multa é uma das três modalidades de penas cominadas pelo Código 
Penal e consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença e 
calculada em dias-multa. 
 
Historicamente, podemos afirmar que a pena de multa já era aplicada vários 
séculos antes do nascimento de Cristo. Na Bíblia Sagrada, mais precisamente no 
Pentateuco (cinco livros escritos por Moisés), aparecem preceitos e normas, as 
chamadas “Leis Judiciais”, que deixam vislumbrar, sem dúvida, a pena pecuniária. Tais 
cominações tinham caráter indenizatório, de composição das perdas e danos, nos 
moldes da reparação civil de nossos dias, mas o caráter de punição (no caso, de 
punição Divina), a natureza penal, destaca-se de forma inconfundível. Em Roma ela 
 24
esteve presente no Direito Público e no Direito Privado, também com caráter 
indenizatório. No Direito germânico, a pena pecuniária foi mais difundida, não só nos 
crimes públicos como, também, nos crimes privados. 
 
A multa teve larga aplicação na Antigüidade, ressurgindo com grande 
intensidade na Idade Média e sendo, depois, gradualmente substituída pelas penas 
corporais as quais, por sua vez, cederam terreno às penas privativas de liberdade. 
 
Ressurgiu a multa nos dias atuais, novamente como pena principal. 
 
2.2 – Sistemas de Cominação da Multa 
 
De acordo com Damásio E. de Jesus, vários são os critérios apontados 
para a cominação da pena de multa, dentre os quais: a) parte alíquota do patrimônio 
do agente: leva em conta o patrimônio do réu – estabelece uma porcentagem sobre os 
bens do condenado; b) renda: a multa deve ser proporcional à renda do condenado; c) 
dia-multa: leva em conta o rendimento do condenado durante um mês ou um ano, 
dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias – o resultado equivale a um dia-multa; d) 
cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo 
da pena pecuniária. 
 
Com a reforma ocorrida na Parte Geral do Código Penal, por intermédio da 
Lei 7.209/84, houve substancial modificação no que diz respeito à cominação da pena 
de multa nos tipos penais incriminadores. Antes da reforma, os preceitos secundários 
desses tipos penais especificavam os valores correspondentes à pena de multa, o que 
fazia com que, em pouco tempo, em virtude da inflação que sempre dominou o País, 
sua aplicação caísse no vazio. A substituição do valor da multa consignado em 
moeda corrente para o sistema de dias-multa permite sua aplicação sempre atual. 
 
2.3 – Fixação e Execução da Multa em Face da Lei 9.268/96 
 
De acordo com o art. 49 do Código Penal, a pena de multa será, no mínimo, 
de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não 
podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à 
época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. Porém o valor, ainda que 
aplicado em seu máximo, poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é 
ineficaz em função da situação econômica do réu. 
A multa, como pena que é, deve ser encontrada segundo os critérios 
reitoresdo art. 68 do Código Penal. Em seguida, o juiz fixará o valor de cada dia-multa, 
tomando-se por base, neste momento, a capacidade econômica do réu. 
 
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa deverá ser 
paga dentro de 10 dias. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o 
juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais (art. 50 do CP). 
 
 25
Caso não haja o pagamento da multa, deve ser extraída certidão da 
sentença condenatória com trânsito em julgado que valerá como título executivo 
judicial, para fins de execução. 
 
Execução da pena de multa – em relação à execução da pena de multa, 
surgiram divergências doutrinárias. Com a nova redação dada ao art. 51 do CP, que 
passou a considerar a multa dívida de valor, uma corrente passou a entender que a 
execução da pena de multa deveria ficar a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional, 
com aplicação da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), sendo competente o Juízo das 
Execuções Fiscais (Luiz Flávio Gomes e Damásio E. de Jesus); outra corrente, 
minoritária, vai no sentido de que, embora a multa tenha passado a ser considerada 
dívida de valor, não perdeu sua natureza penal e, assim, embora deva ser aplicada a 
Lei de Execução Fiscal, inclusive quanto às causas de suspensão e interrupção da 
prescrição, a atribuição continua a ser do Ministério Público e a competência, do Juízo 
da Execução Penal (Rogério Greco e Cezar Roberto Bitencourt). 
 
Uma coisa, porém, é certa: ambas as correntes doutrinárias entendem que 
a multa não passará da pessoa do condenado, ou seja, seus herdeiros não terão 
qualquer responsabilidade e não serão legitimados para figurar no pólo passivo da ação 
de execução. 
 
3 - Conversão em Pena Privativa de Liberdade 
 
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando 
ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena 
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de 
direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão, 
conforme determina o art. 44, § 4º do Código Penal. Isso significa que, mesmo que a 
conversão tenha ocorrido nos últimos dias de cumprimento da pena alternativa à prisão, 
o condenado deverá ser recolhido por, no mínimo, trinta dias. 
 
O art. 44, § 4º do CP deve ser conjugado com o § 1º, do art. 181 da Lei 
7.210/84, devendo-se observar, porém, que a alínea “e” deste dispositivo foi revogada 
tacitamente pelo § 5º daquele primeiro artigo. 
 
Entretanto, no que se refere a pena de multa, deixou de ser possível a 
conversão a pena privativa de liberdade. Isso é assim em razão da nova redação dada 
ao art. 51 do Código Penal, pela Lei 9.268/96. Além da nova redação dada ao caput do 
referido artigo, esta lei revogou os seus parágrafos que diziam respeito à conversão. 
Hoje, portanto, não se pode mais falar em conversão da pena de multa em privativa de 
liberdade, pois, aquela, embora possua natureza penal, é considerada dívida de valor, 
devendo ser aplicada na sua cobrança as normas relativas à dívida ativa da Fazenda 
Pública, ou seja, a Lei de Execução Fiscal, inclusive no que concerne às causas 
interruptivas e suspensivas da prescrição. 
 
 26
 
 
 
CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES DO CRIME: 
 
As elementares de um crime são todos os dados, fatos, elementos ou 
condições que integram a figura típica, isto é, são os elementos essenciais constitutivos 
do delito. 
 
Além dos elementos essenciais, sem os quais a figura típica não se 
completa, pode o tipo penal ser integrado por outras circunstâncias, chamadas por 
Cezar Roberto Bitencourt de circunstâncias acidentais que, embora não alterem a 
constituição ou a existência do tipo, influem da dosagem final da pena. As 
circunstâncias são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o 
fato principal sem integrar a figura típica, podendo, contudo, contribuir para aumentar 
ou diminuir sua gravidade. 
 
Para fazer uma diferenciação entre elementar e circunstância basta excluí-
la hipoteticamente. Se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou se 
fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se a exclusão não 
alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime. 
 
As circunstâncias que não constituem nem qualificam o crime são 
conhecidas como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e 
diminuição da pena. 
 
1 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 
 
1.1 – A relevância do art. 59 do CP: 
 
O artigo 59 do CP, apresenta as circunstâncias judiciais, traçando uma 
diretriz, um roteiro a ser seguida pelo julgador para a adequação da pena ao fato e ao 
delinqüente. São chamadas de circunstâncias judiciais porque a lei não as define 
deixando a cargo do julgador a função de identificá-las e mensurá-las concretamente. 
 
Cada uma dessas circunstâncias deve ser analisada e valorada 
individualmente, pois, tanto o réu quanto o Ministério Público devem entender os 
motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquele caso concreto. 
São as seguintes as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP: 
 
1.1.1 – Culpabilidade 
 
O juiz, ao analisar a culpabilidade do agente para a aplicação da pena (já 
que esta análise também é realizada para que se conclua pela existência da infração), 
deverá aferir a censurabilidade do ato para que possa estabelecer a pena de acordo 
 27
com o mínimo e o máximo cominados ao tipo penal. Isto significa que, novamente 
avaliará a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de 
comportamento diverso do praticado, desta vez para fins de aplicação da pena. 
 
1.1.2 – Antecedentes 
 
Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não 
seja aproveitável para fins de reincidência. Segundo o Prof. Rogério Greco, em razão 
do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações 
anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que 
poderão ser consideradas neste momento. Outras anotações presentes na FAC do 
agente não terão nenhuma influência. 
 
1.1.3 – Conduta social 
 
Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente junto à 
sociedade. Para alguns autores, as anotações da FAC do agente tais como inquéritos 
policiais ou processos em andamento que não servirem para atestar maus 
antecedentes poderão ser aproveitados para fins de aferição da conduta social. Mais 
uma vez anotamos a discordância do Prof. Rogério Greco que entende que a conduta 
social deve buscar verificar o comportamento do réu junto ao seu meio social, 
afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais. 
 
1.1.4 – Personalidade do agente 
 
É o complexo de características individuais próprias, adquiridas, que 
determinam ou influenciam o comportamento do sujeito como por exemplo, o modo e o 
meio em que o agente cresceu e foi criado. 
 
 
 
1.1.5 – Motivos 
 
São as razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração 
penal. Lembramos que, segundo a melhor doutrina, quando os motivos já estiverem 
presentes na definição do tipo penal, fazendo com que diminua ou aumente a pena 
cominada, como no caso do art. 121, § 2º, inciso II do CP, não poderão ser 
considerados também na fixação da pena-base sob pena de incorrermos no chamado 
bis in idem. 
 
1.1.6 – Circunstâncias 
 
As circunstâncias as quais se refere o art. 59 do CP não se confundem com 
aquelas previstas nos arts. 61, 62 e 65 do mesmo Estatuto. Aquelas, apesar de não 
especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação 
 28
discricionária do juiz, acarretar um aumento ou uma diminuição da pena (ex.: lugardo 
crime, tempo de sua duração, atitude do delinqüente durante a realização do fato 
criminoso etc.). Aqui também aplica-se o mesmo raciocínio mencionado acima, isto é, 
não há possibilidade de um mesmo dado periférico ter dupla influência sobre a pena. 
 
1.1.7 – Conseqüências do crime 
 
É a influência que o cometimento do delito acarreta. Por exemplo, a morte 
de alguém casado e com filhos menores, de cujo trabalho todos dependiam para 
sobreviver, certamente vai influenciar mais negativamente sobre a pena base a ser 
aplicada do que a morte de um indivíduo solteiro e sem dependentes. 
 
1.1.8 – Comportamento da vítima 
 
Pode a vítima ter contribuído para o cometimento da infração penal, não 
como partícipe ou co-autora, mas, influenciando, em seu próprio prejuízo, a prática do 
tipo penal pelo agente (ex.: no homicídio culposo cometido na direção de veículo 
automotor, pode a vítima ter contribuído, atravessando a via pública em local 
inadequado e enquanto o sinal estava aberto para a passagem de veículos). 
 
– CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES: 
 
As circunstâncias agravantes são chamadas de circunstâncias legais, assim 
como acontece também com as atenuantes, porque vêm expressamente relacionadas 
no texto legal. 
 
Sua previsão (das agravantes) se faz nos artigos 61 e 62 do CP. Em sua 
análise deve-se observar se não constituem elementares, qualificadoras ou causas de 
aumento ou de diminuição de pena. 
 
Para Cezar Roberto Bitencourt a variação das circunstâncias (seja das 
agravantes, seja das atenuantes) não deve ir muito além do limite mínimo das causas 
de aumento e diminuição, que é fixado em um sexto. 
 
1.2 – Reincidência 
 
O art. 63 do CP diz verificar-se a reincidência quando o agente comete 
novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o 
tenha condenado por crime anterior. Isto significa que, para que haja reincidência são 
indispensáveis: prática de crime anterior; trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória; prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória. 
 
A reincidência irá infuenciar negativamente na segunda fase da aplicação 
da pena (vide art. 68, CP) levando ao seu agravamento. 
 29
 
Trazemos à colação o interessante pensamento adotado por Paulo de 
Souza Queiroz que afirma que o instituto da reincidência viola o princípio do non bis in 
idem, pois, nas palavras do preclaro mestre, uma vez que, ao se punir mais gravemente 
um crime, tomando-se por fundamento um delito precedente, está-se, em verdade, 
valorando-se e punindo-se, uma segunda vez a infração anteriormente praticada (em 
relação à qual já foi o agente condenado e punido). Este entendimento, porém, é 
minoritário (talvez isolado). 
 
De acordo com o art. 64 do CP, não haverá reincidência se, entre a data do 
cumprimento ou da extinção da pena e a data do cometimento da nova infração houver 
decorrido período de tempo superior a cinco anos e, também não se consideram, para 
efeito desse instituto, os crimes militares próprios e políticos. 
 
1.3 – Motívo fútil e torpe 
 
Motivo fútil é aquele motivo insignificante, gritantemente desproporcional à 
conduta praticada pelo agente. Torpe é o motivo abjeto, vil, que nos causa repugnância, 
pois, que atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais (exemplo de motivo 
fútil: agredir o garçom porque debitou uma cerveja a mais na conta; exemplo de motivo 
torpe: matar o pai para tentar receber a herança). 
 
1.4 – Traição, emboscada e dissimulação 
 
Traição, segundo Nelson Hungria, é o delito cometido mediante ataque 
súbito e sorrateiro, atingida a vítima, descuidada e confiante, antes de perceber o gesto 
criminoso; emboscada é a tocaia, ou seja, o agente aguarda a vítima passar, para, 
então, surpreendê-la; dissimulação, também segundo Hungria, é a ocultação da 
intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa. 
 
1.5 – Meio insidioso ou cruel 
 
Meio insidioso é aquele que alcança a vítima sem que ela o perceba, 
impedindo a sua defesa e a natural reação contra o agente, como é o caso do veneno; 
meio cruel é aquele que provoca na vítima sofrimentos físicos ou morais maiores do 
que os necessários para a prática do crime, ou dirigidos a que este venha a se 
consumar de maneira mais dolorosa ou constrangedora como é o caso da tortura e da 
asfixia. 
 
1.6 – Relações de parentesco e qualidades da vítima (criança, 
gestante, enfermo etc.) 
 
Terá a pena agravada o agente que cometer o crime contra ascendente, 
descendente, irmão ou cônjuge. A prova do parentesco deverá constar 
obrigatoriamente dos autos por meio de documentos próprios (carteira de identidade, 
 30
certidão de nascimento ou de casamento), não importante que o parentesco seja 
natural ou civil (por adoção). No que se refere ao cônjuge, em razão do princípio da 
legalidade, não se pode aplicar a agravante se a vítima for companheiro (a), fato que 
não impede, no entanto, a aplicação da agravante da alínea “f” do art. 62 do CP. 
 
Quanto à criança, há entendimento de que deve ser aplicado o art. 2º da lei 
8.069/90 (ECA) que estabeleceu que se considera criança a pessoa com até 12 anos. 
 
No que se refere a “velho”, é preciso lembrar que, com o advento do 
Estatuto do Idoso é considerado como tal a pessoa maior de 60 anos. Porém, o 
professor Rogério Greco entende que esta agravante não pode ser aplicada de maneira 
puramente objetiva sendo necessário avaliar o nível de debilidade do idoso, pois, nem 
sempre a simples idade coloca o adulto em condição de inferioridade. 
 
Em relação a mulher grávida, temos como aquela em cujo útero já se 
encontra o embrião ou feto. Porém, para a aplicação desta agravante é preciso 
necessariamente que a condição de gravidez da vítima ingresse na esfera de 
conhecimento do agente, sob pena de responsabilizar-se objetivamente o agente. 
 
1.7 – Embriagues preordenada 
 
As modalidades de embriaguez voluntária previstas no inciso II do art. 28 do 
CP podem subdividir-se em embriaguez voluntária stricto sensu e embriaguez culposa. 
Naquela, o agente faz ingestão de bebidas alcoólicas com finalidade de se embriagar; 
nesta, embora não tendo a finalidade de se embriagar, o agente, culposamente se 
coloca em estado de embriaguez. Na embriagues preordenada, que é uma modalidade 
de embriaguez voluntária stricto sensu, o animus do agente não é o de somente 
embriagar-se, mas de se colocar em estado de embriaguez com o fim de praticar 
determinada infração penal. É o que a doutrina denomina de Teoria da actio libera in 
causa (ação livre na causa) que significa que o agente se colocou propositadamente 
em um estado de inimputabilidade por sua própria ação (embriagar-se) ou omissão com 
a intenção de causar um evento lesivo ou, pelo menos, tendo a previsão ou a 
previsibilidade do resultado. 
 
1.8 – Agravantes do concurso de pessoas 
 
Estão previstas no artigo 62 do CP e configuram-se quando o agente: 
 Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade 
dos demais agentes – É o “cabeça pensante”, o homem inteligente do grupo, que 
tem a capacidade de conduzir os demais ao sucesso da infração penal (Teoria do 
Domínio Final do Fato). 
 Coage ou induz outrem à execução material do crime – A coação a 
que se refere o inciso II do art. 62 do CP pode ser irresistível ou resistível. No 
primeiro caso, somente o coator responderá nos termos do art. 22 do CP. No 
 31
segundo caso coator e coagido responderão, contudo a lei determina que, somente 
sobre a pena aplicada ao coator se faça incidir a agravante. A indução a qual se 
refere a segunda parte do inciso supra quer dizer colocar, criar a idéia criminosa na 
cabeça do agente. 
 Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua 
autoridade ou não punível

Outros materiais