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ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL E ASSISTENCIAL SANTA LÚCIA FACULDADE SANTA LÚCIA CURSO DE DIREITO LICITAÇÕES: PREGÃO ELETRÔNICO E A SEGURANÇA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Alexandra Fernanda Pego Mogi Mirim 2016 Alexandra Fernanda Pego LICITAÇÕES: PREGÃO ELETRÔNICO E A SEGURANÇA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Monografia apresentada à Faculdade Santa Lúcia, da Associação Educacional e Assistencial Santa Lúcia, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof: Mestre Henrique Francisco Seixas Mogi Mirim 2016 ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL E ASSISTENCIAL SANTA LÚCIA Faculdade Santa Lúcia Professor Mestre Jose Marcos Zanella Pinto Diretor da Faculdade Santa Lúcia Professor Mestre Dairson Mendes de Souza Coordenador do Curso de Direito Ficha catalográfica elaborada por Beatriz de Fátima Barbosa CRB/8ª 6982. Pego, Alexandra Fernanda P376L Licitações: pregão eletrônico e a segurança no procedimento licitatório./ Alexandra Fernanda Pego -- Mogi Mirim: [s.n.], 2016 66 p. Orientador: Prof. Dr. Henrique Francisco Seixas Monografia (graduação) – Faculdade Santa Lúcia, Graduação em Direito. 1. Licitações. 2. Pregão eletrônico. 3. Segurança. 4. Crimes. I. Seixas Francisco, Henrique II. Faculdade Santa Lúcia. III. Título. CDD 346.096 ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL E ASSISTENCIAL SANTA LÚCIA FACULDADE SANTA LÚCIA Graduação em Direito FOLHA DE APROVAÇÃO Membros da Comissão Julgadora da Monografia de Graduação de Alexandra Fernanda Pego apresentada à Faculdade Santa Lúcia Associação Educacional e Assistencial Santa Lúcia, em 15/10/2016. COMISSÃO JULGADORA: _______________________________________________________________ Prof. Ms. Henrique Francisco Seixas Faculdade Santa Lúcia _______________________________________________________________ Prof. Ms. Ricardo de Assis Souza Cordeiro Faculdade Santa Lúcia _______________________________________________________________ Prof. Ms. Tacilio Alves da Silva Faculdade Santa Lúcia Dedico esse trabalho a meus pais, pois eu sou uma parte de sua história, enquanto eles são toda a minha história. AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço a Deus, pois me amparou e proporcionou os meios para que eu pudesse atingir meus objetivos. Nossa Senhora Aparecida que me auxiliou e me cobriu com seu manto atendendo prontamente minhas orações. A todos da minha família, em especial minha mãe uma mulher forte e guerreira a minha primeira professora e filósofa, quem eu tanto amo. Meu pai um homem de honra, meu herói e aos meus irmãos os homens da minha vida. Agradeço o apoio de todos os meus colegas da faculdade, e em especial Danilo Paulo Dias e Viviane Azevedo, amigos que tenho como irmãos. Agradeço ao amigo Rafael Anselmo Viana e seus pais, que durante os primeiros anos da minha graduação me apoiaram de diversas formas. Meu querido amigo Rafael Trindade Brandão pelo auxílio nos estudos que me levaram a obter êxito no exame de ordem. Meu Professor e Mestre Henrique Francisco Seixas pela paciência e por ser além de Professor, amigo, e um mestre que não ensina apenas o Direito, mas ensina sobre a vida. A todos os funcionários da faculdade e em especial as minhas queridas amigas Beatriz Barbosa, Ana Leticia Genacki, Ione Tavares e Iraci Cosendey. Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça. Eduardo Juan Couture i PEGO, A. F. LICITAÇÕES: PREGÃO ELETRÔNICO E A SEGURANÇA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Monografia apresentada a Faculdade Santa Lúcia para a obtenção do título de bacharel em Direito. 2016 RESUMO O Estado trabalha em tese como uma empresa e precisa contratar com particulares para manter suas atividades e garantir a busca do interesse público. Para realizar contratações é obrigatório que os contratos sejam precedidos de licitação, como disposto no Art. 37 XXIV da Constituição Federal, com o objetivo de verificar a segurança no procedimento eletrônico analisou-se no presente trabalho os princípios aplicáveis às licitações, bem como seu procedimento e modalidades no âmbito da lei 8.666/1993 e 10.520/2002. Almejou-se através do trabalho verificar o porquê mesmo com a implantação de meios que visam garantir a legalidade no âmbito das licitações ainda se diz em fraudes, conluios e condutas que afetam de forma negativa a atuação administrativa e, portanto causam danos ao interesse público. Palavras-chave: Direito Administrativo, licitações, pregão eletrônico, procedimento, conluio, fraude, uso de robôs, segurança, crimes. ii LISTA DE ABREVIATURAS Art. Artigo CF Constituição Federal CGU Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas CNJ Conselho Nacional de Justiça CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CPF Cadastro de pessoa física Min. Ministro Rel. Relator SICAF Sistema de Cadastro de fornecedores SISG Sistema de Serviços Gerais SLTI Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação TCU Tribunal de Contas da União TI Tecnologia da Informação 1 INTRODUÇÃO A administração pública trabalha em prol da coletividade e na busca do interesse público deve observar a aplicação do princípio da legalidade. O interesse público é à base do efetivo trabalho da administração e para trabalhar a administração precisa contratar com terceiros. Com o intuito de garantir a aplicação dos princípios básicos do direito público, a Constituição Federal vinculou a Administração Pública ao procedimento da licitação que é o meio utilizado para as compras de bens e serviços, sendo ilegal a contratação de forma discricionária. Ademais, além da previsão constitucional, a licitação encontra respaldo na lei 8.666/1993 que durante anos teve suas modalidades como única opção para a administração, no entanto, em 2002 com a promulgação da lei 10.520/2002 o pregão revolucionou a licitação simplificando o procedimento e tornando mais célere, as modalidades pregão presencial e eletrônico são aplicadas para as compras de bens e serviços de uso comum. As modalidades de ambas as leis são importantes, no entanto, o administrador pode de acordo com o texto legal optar pela modalidade que será mais adequada e que garantirá a melhor aplicação do dinheiro público, além da proposta mais vantajosa. Sabe-se o peso da tecnologia para a sociedade, e como todos a Administração Pública se adequou as necessidades tecnológicas, o que se constata com o grande número de pregões eletrônicos realizados diariamente. Atualmente a modalidade mais utilizada pela Administração Pública é o pregão eletrônico devido à celeridade do seu procedimento. Ocorre que apesar da aceitação do pregão eletrônico e da sua utilização em grandeescala, a modalidade como qualquer outra esta sujeita a falhas e fraudes que ocorrem mesmo com todo o cuidado despendido pela administração, que busca coibir qualquer tipo de ilegalidade e fraudes nos procedimentos mesmo nos eletrônicos. Diante disso, esse trabalho tem como foco demonstrar que a administração tenta de diversas formas, coibir as fraudes e ilegalidade no pregão eletrônico. 2 No primeiro e segundo Capítulos será feito um breve histórico sobre licitações no direito brasileiro, além da análise conceitual, principiologica e modalidades, pois para compreender a lei 10.520/2002 e a aplicação do pregão eletrônico é necessário conhecer a lei 8.666/1993, eis que, durante anos a única e principal lei aplicada as compras governamentais. Ademais, todos os princípios aplicados a licitação estão embasados nessa lei, sendo aplicados de forma subsidiária a lei 10.520/2002. No segundo capítulo prossegue-se com a análise das modalidades previstas na lei 8.666/1993, enquanto no terceiro Capítulo verificam-se as modalidades da lei 10.520/2002, pregão eletrônico e presencial. Com foco principal no Pregão eletrônico e seu procedimento, analisa-se as formas que a administração tem e busca para coibir a fraudes e ilegalidades no procedimento do pregão eletrônico, e como busca melhorar e adequar para ter eficiência o que desponta a seguinte indagação: as fraudes ocorrem pelo fato do sistema do pregão eletrônico ser considerado frágil, devido às supostas brechas apresentadas pela tecnologia ou por motivos alheios a ela. Por fim, concluí-se com os crimes e as sanções previstas em lei, e como a sociedade cobra uma atuação mais firme da administração e do judiciário, eis que, na maioria das vezes é explicito que a aplicação penalidade não esta sendo um meio eficiente para coibir a atuação ilegal dos agentes e particulares. 3 1. LICITAÇÃO A importância da licitação consiste na necessidade de controlar os gastos públicos e da observância dos princípios constitucionais previstos no artigo 37 caput, princípios basilares para atuação da Administração Pública, sendo essenciais para a licitação. Com a economia atual podemos verificar a importância da diligência em relação aos gastos públicos e a necessidade de garantir boa aplicação das verbas públicas sempre destinadas à garantia da supremacia do interesse público, ou seja, em prol da coletividade. Fazendo-se necessário estudar o instituto da licitação e suas modalidades, visto a relevância e importância desse instituto bem como o atual desespero do governo em busca da economicidade, sendo esse um dos principais motivos para que o procedimento licitatório esteja de acordo com o previsto em Lei. 1.1 Breve histórico sobre licitações no Direito Brasileiro Um dos primeiros vestígios da licitação no ordenamento brasileiro foi à cerca de cento e quarenta anos no ano de 1862 quando o Ministério da Agricultura Comercio e Obras Públicas buscou instituir por meio do Decreto nº. 2.926, de 14.05.1862.(MAURANO,2010,SP). Em síntese tal decreto com 39 Artigos já possuía a previsão de anúncios para convite de interessados, possibilidade de apresentação de amostras dos objetos, sorteio de local para preenchimento de propostas bem como a apresentação em voz alta das mesmas, o presidente da chamada junta que nos dias atuais pode ser comparador com o pregoeiro ou autoridade competente, poderia estipular o tempo que achava necessário para a apresentação das propostas. Os arrematantes deveriam apresentar fiadores, bem como atestados de capacidade para a comprovação do fornecimento anterior dos objetos, tudo era reduzido a termo em contrato com estipulação de multa em caso de não cumprimento. 4 No âmbito federal a licitação inicialmente prevista, pelo Decreto nº. 4.536, de 28.01.22, que organizou o Código de Contabilidade da União, com 108 artigos com previsões de início e fim do exercício financeiro, orçamentos, receitas e despesas publicas, aplicações de verbas, inventario dos bens públicos, responsabilidade e autoridades responsáveis por bens públicos. O procedimento licitatório continuou evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº. 200, de 25.02.67 que no titulo XII previa sobre as regras de licitação compras e alienações dispondo em seus artigos as modalidades de licitação concorrência, convite e tomada de preços, bem como fases do procedimento, licitação dispensada e obrigatória, documentação obrigatória, multa e prazos para entrega, posteriormente revogado pelo Decreto-Lei 6.946/1981 que veio a ser revogado pelo Decreto-Lei nº. 2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-Lei 2.348 e 2.360, instituíram, pela primeira vez, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especiais. Verifica-se que as licitações em nosso ordenamento foram se aperfeiçoando para chegar ao patamar atual. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 sendo o progresso da democratização em nosso país, a licitação foi colocada como princípio constitucional e clausula pétrea em nosso ordenamento. E finalmente em 21 de junho de 1993 a promulgação da Lei 8.666 que regulamentou o Artigo 37 da Constituição Federal e estabeleceu modalidades licitatórias: concurso, concorrência, tomada de preços, leilão sendo que cada uma delas para finalidade específica e com características próprias. Como em qualquer outro ramo do Direito o procedimento licitatório está em constante a atualização buscando se adequar e suprir as necessidades da Administração Pública, houve o promulgação da Lei 8.883 de 8 de junho de 1994 que alterou diversos dispositivos da Lei 8.666/1993. E mesmo a Lei 8.666/1993 prevendo modalidades específicas e completas, em 8 de agosto de 2000 a promulgação do Decreto-Lei 3.555, que regulamentou o pregão em âmbito federal como disposto na Medida Provisória nº 2.026-3, de 28 de julho de 2000, a Lei 10.520 de 17 de julho e em 2002 estendeu a modalidade pregão para todos as esferas federativas. O pregão tornou-se uma das principais modalidades de licitação e continuou progredindo com a promulgação do Decreto-Lei n. 5.450, de 31-5-2005, que 5 definiu o pregão eletrônico e seu procedimento. Com certeza, um grande progresso para licitação e a atuação Administração Pública. 1.1.2 Conceito de licitação Em se tratando da licitação, diversos são os questionamentos do que se trata, qual o seu procedimento, a importância para garantia do interesse da coletividade, sua previsão constitucional com status de cláusula pétrea e a obrigatoriedade, sua dispensa ou inexigibilidade, senão vejamos. Entende se por licitação o procedimento pelo qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos interessados com dois objetivos celebrar contratos ou obter trabalho científico ou artístico (OLIVEIRA, 2012). Di Pietro (2015, p. 350) entende como: O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Trata-se de procedimento administrativo mediante o qual a administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse Meirelles (2014). A licitação é o procedimento previsto pela Constituição Federal artigo 37, inciso XXI, nota-se esta inserido no Capítulo VII - Da Administração Pública. A AdministraçãoPública direta ou indireta e qualquer dos poderes da União dos Estados, Municípios e Distrito Federal, deverá respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. E ressalvados os casos previstos em lei, as obras, serviço, compras e alienações serão contratados mediante processo licitatório. Licitação é o procedimento administrativo, o qual a administração e seus entes devem seguir de forma rigorosa para efetuar compras de produtos e ou serviços visando 6 garantir a celebração de contrato vantajoso e de qualidade de acordo com os princípios da isonomia, desenvolvimentos sustentável, ademais o artigo 3º da Lei 8.666/1993. Oliveira (2015, p.26) define sobre licitação: O processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos. Por conseguinte, após análises dos conceitos doutrinários entende-se por licitação, o procedimento obrigatório pelo qual a Administração, ou seja, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, buscam a melhor proposta para a compra de bens produtos e ou serviços, visando garantir a supremacia do interesse público, e ainda a melhor destinação do dinheiro público, além da aplicabilidade das normas previstas pela Constituição Federal e leis específicas. 1.1.3 Dever de licitar Em se tratando do dever de licitar pode-se verificar que nada mais é do que a expressão utilizada para garantir a aplicabilidade de preceito previsto pela Constituição Federal. O dever de licitar da Administração Pública está constitucionalmente previsto no artigo 37, XXI. Art.37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Concebe Di Pietro (2014) que princípio da obrigatoriedade de licitação pode-se concluir que a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes, tanto da 7 União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sujeitam-se ao dever de licitar, devendo observar a modalidade licitatória adequada a cada contrato administrativo, sendo tal regra excepcionada apenas nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A licitação é antes de tudo, instrumento de transparência, de isonomia, de zelo com a coisa publica, enfim, de respeito à moralidade e assim, devem sempre ser observados seus subprincípios em todas as situações nas quais recursos públicos estejam em uso. Assim, a contratação licitatória não deixa margem para que maus administradores desviem o dinheiro público para propósitos diversos, tendo em vista que possui mecanismos a coibir tal prática. Meirelles (1990, p.242) compreende sobre a obrigatoriedade de licitação: A expressão obrigatoriedade de licitação tem um duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios de moralidade e eficiência da Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra (art. 23, §§ 3.° e 4.°). O dever de licitar é a obrigatoriedade do agente e da administração em seguir o previsto no texto constitucional e demais leis aplicadas à matéria, desse modo é posto em prática o princípio da legalidade, que será abordado adiante no presente trabalho. 1.2 Princípios gerais da licitação Com a exposição dos princípios gerais faz-se necessário verificar o que é princípio. São noções basilares e centrais que fundamentam a atividade administrativa. A licitação faz parte do ramo de Direito Administrativo, devendo assim respeitar os princípios administrativos previstos no artigo 37 caput da Constituição Federal, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência. No entanto, esses não são os únicos princípios a serem respeitados para que o processo licitatório siga de acordo com previsto pelo legislador, demais princípios estão insculpidos na própria Lei de Licitações, sendo eles além dos já citados no parágrafo 8 anterior, probidade administrativa, vinculação do instrumento convocatório, julgamento objetivo e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, senão vejamos: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Em seguida faz-se a análise de cada princípio e os pontos importantes quanto à sua aplicação no procedimento licitatório. 1.2.1 Princípio da legalidade O que é legal, no seu entendimento simples pode-se dizer que legal, é o que esta disposto na lei, para tanto o princípio da legalidade é aquele que obriga o agente a fazer apenas o que a lei prevê, ao contrário da previsão constitucional para a coletividade Artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A administração poderá exercer apenas o que a lei permite sendo princípio de suma importância, tratando da obrigatoriedade da Administração e seus agentes agirem de acordo com a lei. De acordo com Meirelles (1990) a legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Meirelles, (1990, p. 87) entende como: As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. 9 Para Di Pietro (2014) o princípio da legalidade esta intimamente ligado ao procedimento que esta vinculado diretamente com a lei 8.666/93, como previsto no Artigo 4º da referida lei tanto a administração seus agentes e particulares interessados como todos os que dela participarem deverão buscar garantir a aplicabilidade do princípio da legalidade. Art. 4ª Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento,desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Assim sendo, pode-se dizer que legalidade é o dever fazer da administração o seguimento da lei de forma estrita, o bom andamento da administração é garantido pela lei sendo assim não há o que se dizer em vontade pessoal do agente público ou da própria administração. 1.2.2. Princípio da impessoalidade O referido princípio esta previsto na Constituição Federal, sendo que este busca garantir que o administrador não se beneficie ou beneficie terceiros com suas decisões, intimamente ligado com o princípio da isonomia e do julgamento objetivo. De acordo com Mello (2014, p. 462) o princípio da impessoalidade: Encarece ser a proscrição de quaisquer favoritismo ou discriminação impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade.Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a administração. Meirelles (1990) destaca que o princípio da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. 10 Isso posto, pode-se concluir que o princípio da impessoalidade garante o não direcionamento das decisões, verbas, e atos da administração em beneficio senão da coletividade. 1.2.3 Princípio da igualdade e isonomia O princípio da igualdade é de suma importância ao bom andamento do procedimento licitatório, pois garante que todos os licitantes sejam tratados de forma igualitária e sem qualquer distinção que possa ser prejudicial aos interesses da administração ou que possa ferir a competitividade sendo prejudicial aos próprios licitantes, previsto no Artigo 37 da Constituição Federal, XXI. Artigo 37. XXI Ressalvados os casos previstos em lei a administração efetuara compras e alienações por meio de licitação sendo dever garantir que o procedimento licitatório trate os concorrentes com igualdade de condições. A importância de tratamento igualitário encontra amparo também na Lei 8.666/93 no artigo 3º caput e § 1º inciso I que busca a aplicação da isonomia. Artigo 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. §1º É vedado aos agentes públicos, I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos § 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. Meirelles (1990, p. 308) cita em relação ao princípio da igualdade: A igualdade entre os licitantes é principio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através das clausulas, no edital ou convite favoreçam um em detrimento de outros quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. No entanto, o referido princípio comporta exceção nos casos necessários pertinentes ou relevantes para a contratação do objeto, podendo ocorrer uma 11 discriminação que esta definida no artigo 3º § 5º a 12º da lei 8.666/93, sendo aplicáveis a produtos de informática fabricados no país, produtos manufaturados e nacionais. Oliveira (2015 p. 29) ressalta: O princípio da isonomia tem profunda ligação com o princípio da impessoalidade, e significa que a Administração deve dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos licitantes. A licitação deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes”, conforme dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal Brasileira. Deve-se lembrar que a própria lei disciplina de forma proporcional o tratamento desigual entre pessoas que não possuem a mesma situação jurídica, o que ocorre também no procedimento licitatório nesse sentido pode ser citado o tratamento diferenciado da lei 123/2006 que esta previsto na Constituição Federal Artigo 170, IX e na Lei 8.666/1993 Artigo 3º §14, além da priorização nas compras de produtos nacionais. Portanto, a atuação administrativa deve garantir que todos os seus administrados tenham tratamento congênere, tanto na prestação de serviços a coletividade como no procedimento licitatório. 1.2.4 Princípio da publicidade A Lei de Licitações prevê, nos artigos 3º e 22 sobre o princípio da publicidade, que encontra amparo no Artigo 37 da Constituição Federal, apresentando que a licitação não será sigilosa sendo de acesso publico o conteúdo do seu procedimento, exceto o conteúdo das propostas até a abertura dos envelopes, ressalvando também o sigilo previsto em lei. Meirelles, (1990 p. 308) entende o princípio da publicidade: A publicidade das licitações é principio que abrange desde os avisos de sua abertura ate o conhecimento do edital e seus anexos, o exame de documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. 12 Entende Di Pietro (2014), o princípio da publicidade diz respeito não apenas a divulgação do procedimento para os interessados, mas também para todo e qualquer cidadão que tenha interesse em fiscalizar, tal princípio garante a aplicabilidade da busca da proposta mais vantajosa e da ampla concorrência, pois com a publicidade mais interessados comparecer e contratar com administração. A Lei de Informação nº 12.527/2011 estabelece que os órgão e entidades públicas, devem disponibilizar quando aos procedimentos licitatórios os instrumentos convocatórios e contratos celebrados em local de fácil acesso para que seja verificado por qualquer interessado. Justen Filho (2014) destaca que o princípio da publicidade é aquele que visa garantir que qualquer interessado fiscalize ou participe de atos administrativos, tendo como finalidade o amplo acesso dos interessados ao certame e a análise da regularidade dos atos praticados durante o mesmo. Constata-se que o princípio da publicidade visa garantir a fiscalização dos atos administrativos no certame, com a garantia da publicidade dos atos, todos os cidadãos e interessados podem acompanhar a atuação administrativa, e em tese não há o que se dizer sobre fraudes ou erros graves e insanáveis no certame. 1.2.5 Princípio da moralidade e probidade administrativa Sabe-se que a administração pública só pode fazer o que dispõe a lei de acordo com o princípio da legalidade, em vista disso o princípio da moralidade garante que administração além de seguir o que é lícito busque garantir que os atos e procedimentos administrativos respeitem o que a sociedade entende como moral. Meirelles (1990, p.87) cita Welter (1929) que entende: A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa". Tal conceito coincide com o de Lacharrière, segundo o qual a moral administrativa, "é o conjunto de regras que, para disciplinar o exercício do poder discricionário da Administração, o superior hierárquico impõe aos seus subordinados. 13O princípio da moralidade encontra respaldo no artigo 37, caput e 5º LXXIII da Constituição Federal. Di Pietro (2014) em análise do princípio da moralidade cita o autor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho “mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam em ofensa ao princípio da moralidade administrativa”. No entanto, o princípio da moralidade deve ser respeitado pelos agentes públicos e por particulares que tem interesse em contratar e contratam com a administração. Mello (2014, p. 463) refere se a tal princípio: O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de desenrolar na conformidade de padrões éticos, prezáveis, o que impõe para a administração e licitantes, um comportamento, escorreito, liso, honesto de parte a parte. Para Di Pietro (2014, p 420) a lei 8.666/93 faz referência a moralidade e probidade administrativa e em alguns de seus artigos pune infrações, no entanto, o ato de improbidade administrativa esta disciplinada CF art.37 § 4º e na Lei de Improbidade Administrativa 8.429/192 que dispõe sobre atos e sanções aplicadas a servidores, agentes e ocupantes de cargos ligados a administração ou qualquer pessoa que se beneficie de atos ora considerados ímprobos. Destarte, a probidade administrativa tem como significado o que é íntegro assim como a moralidade encontra amparo na Constituição Federal, deixando claro que é dever do agente público e da administração atuar com honestidade. 1.2.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório A própria administração cria o instrumento convocatório, ou seja, o edital ou carta convite devendo constar as especificações do objeto ou serviço a ser contrato e as suas necessidades. Por consequência, tanto a administração quanto os particulares interessados devem respeitar o estabelecido no instrumento convocatório, o que encontra sustentação nos artigos 3º e 41 da Lei Licitações. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 14 Sendo assim, edital é o instrumento pelo qual a administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes. (MEIRELLES, 1990, p.250). A vinculação ao instrumento convocatório pode ser comparada com a expressão utilizada no Direito Civil de que o contrato faz lei entre as partes, no procedimento licitatório, o edital se faz lei entre as partes. Ressalta-se que mesmo o edital sendo de suma importância para o bom andamento do procedimento licitatório, a Administração Pública ainda deve priorizar a supremacia do interesse público, princípio que a coloca de forma superior na relação vertical contratual, existente entre o ente e o contratado. Ao passo que entende Meirelles que a toda a licitação é vinculada ao edital: A vinculação ao edital é princípio básico de toda a licitação. Nem se compreenderia que a administração fixasse no edital a forma e modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afasta se do estabelecido ou admitisse documentação ou proposta em desacordo com o solicitado. O edital é lei interna da licitação e como tal, vincula aos termos tanto os licitantes como a administração que expediu o Art.41. (MEIRELLES, 1990, p. 312) Sustenta Meirelles (1990) que depois de estabelecidas as regras do certame tornam-se inalteráveis para aquela licitação, no entanto o formalismo desnecessário não deve prejudicar licitantes a não apresentar a propostas. Poderá ocorrer mudanças no edital ou carta convite desde que suspenso o prazo, e publicado novamente com as devidas correções com um novo prazo para que os interessados não sejam prejudicados e administração consiga contratar a proposta mais vantajosa. Em casos de alteração do edital que não gera modificação nas propostas, pode-se apenas publicar a modificação sem que seja necessária a suspensão do prazo para entrega das propostas e documentação. A vinculação ao instrumento convocatório é a concretização do princípio da legalidade, pois a administração deve fazer o que encontra previsão legal, entende-se o 15 edital como lei para a administração e para os licitantes, destaca-se que o edital em momento algum pode afrontar a CF ou desrespeitar a Lei de Licitações. 1.2.7 Princípio do julgamento objetivo Trata-se de julgamento objetivo os critérios estabelecidos no instrumento convocatório que devem ser seguidos facilitando o procedimento, garantindo a qualidade e visando atingir a sua finalidade. Justen Filho (2014, p. 448) ao tratar do assunto: Em termos amplos, a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O julgamento objetivo exclui a parcialidade. Mas isso é insuficiente, alem da imparcialidade, o julgamento tem que ser formulado à luz do interesse público. De acordo com Meirelles (1990) o julgamento objetivo seria basear o edital em requisitos concretos pedidos pela administração e fornecidos pelos proponentes. Visando afastar o discricionarismo , isto posto, os julgadores também fazem jus a vinculação ao instrumento convocatório, conforme nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93. Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Por conseguinte, o julgamento objetivo é a aplicação dos critérios que facilitam as decisões evitando a discricionariedade, para que o instrumento convocatório seja respeitado e administração consiga contratar com qualidade e melhor preço. É certo que todos os atos administrativos devem seguir todos os princípios norteadores da administração previstos no art. 37 caput da Constituição e em se tratando do procedimento licitatório, os previstos na Lei 8.666/93. Encerra-se a análise dos princípios norteadores da licitação prossegue-se verificando as modalidades e tipos de licitações. 16 2. Modalidades previstas na lei 8.666/1993 Neste Capítulo desenrola-se a análise das modalidades de licitações, uma vez que para garantir o bom andamento do procedimento licitatório e facilitar o trabalho dos agentes administrativos a Lei 8.666/1993 prevê no Artigo 22, cinco modalidades de licitações, concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. 2.1 Modalidades e tipos de licitação Com o intuito de atender as inúmeras necessidades da administração e com a diferença dos valores e objetos de contratados fez se necessário uma divisão de qual modalidade de licitação seria a utilizada para suprir as necessidades da atuação administrativa. Verifica-se que as modalidades possuem valores específicos, como segue Tabela abaixo: Tabela 1 Modalidade Prazos mínimos para a apresentação de propostas Compras ou serviços Obras e serviços de engenharia Dispensa - Até R$ 8.000,00 Até R$ 15.000,00 Convite 05 dias úteis Acima de R$ 8.000,00 Até 80.000,00 Acima de R$ 15.000,00 até R$ 150.000,00 Tomada de Preços 15 dias corridos Acima de R$ 80.000,00 Até R$ 650.000,00 Acima de R$ 150.000,00Até R$ 1.500.000,00 Concorrência 30 dias corridos Acima de R$650.000,00 Acima de R$ 1.500.000,00 Pregão Eletrônico 08 dias úteis Bens e serviços de uso comum Pregão Presencial 08 dias úteis Compras e serviços Não válido Oliveira (2015 p.76) entende como modalidades: 17 As modalidades de licitação referem-se aos procedimentos e formalidades que deverão ser observados pela Administração Pública em cada licitação. Portanto, é possível que a administração dentro dos limites previstos em lei possa escolher a modalidade que melhor se aplica a licitação, objeto ou serviço que pretende contratar. 2.1.1 Modalidade Concorrência A concorrência é obrigatória nos casos de obras e serviços de engenharia com valores superiores a um milhão e quinhentos mil reais, na compras de serviços que não sejam de engenharia até seiscentos mil reais, compras e alienações de bens móveis de qualquer valor, na fase preliminar os interessados comprovem os requisitos exigidos no instrumento convocatório. Prevista no art. 22 § 1º e 23 inciso I, alínea c, da Lei de licitações. Artigo 22 § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Artigo 23 I, c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Para Di Pietro (2015) a concorrência tem como características básicas a ampla publicidade e universalidade, ou seja, a publicidade como previsto na Lei licitações é necessário uma publicação previa do edital pelo menos uma vez para que os interessados em participar tenham ciência do certame. E a universalidade seria a possibilidade de qualquer interessado que atenda aos requisitos do instrumento convocatório participar do certame sem cadastramento prévio. Meirelles, (2014, p.273) cita essa modalidade como sendo: Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, 18 que satisfaçam as condições do edital, convocados cota a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular. Os requisitos que devem ser atendidos são os de habilitação, ou seja, será analisado se o licitante, não emprega menor de dezoito anos em atividades de risco ou insalubre, habilitação jurídica, qualificação econômica financeira, qualificação fiscal e qualificação técnica em casos de materiais específicos. Em vista disso, a concorrência é a mais complexa modalidade de licitação e não deveria ser diferente já que como demonstrado é utilizada para contratos de grande valor. 2.1.2 Modalidade tomada de preços A tomada de preços é a modalidade em que participam apenas os licitantes previamente cadastrados para aquisição de materiais ou serviços com valores de até um milhão e quinhentos mil reais, encontra amparo nos artigos 22 e 23 inciso I alínea b, da lei 8.666/1993. Artigo 22 § 2º da lei de licitações que dispõe que a tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Nessa modalidade poderá ser feito o cadastro ate três dias antes da data do certame o cadastro é de responsabilidade do licitante e dever ser mantido atualizado, caso o contrario o licitante não conseguira participar do certame. Os requisitos que devem ser atendidos para o cadastramento do licitante são os de habilitação, ou seja, será verificado se o licitante, não emprega menor de dezoito anos em atividades de risco ou insalubridade, habilitação jurídica, qualificação econômica financeira, qualificação fiscal, qualificação técnica em casos de materiais ou serviços 19 específicos, caso o licitante não possua qualquer um desses requisitos seu cadastro não será feito e o mesmo não poderá participar do certame. Pode-se dizer que essa análise prévia facilita o trabalho da comissão de licitação, pois não gera desgaste e retrabalho com inabilitações ou desclassificações no curso do procedimento licitatório. Tendo certa semelhança com a modalidade concorrência, eis que, em ambas a documentação é analisada no início do certame, ou seja, antes da apresentação das propostas, o que evita a demora no procedimento e também a inabilitação e desclassificação dos licitantes que apresentarem a melhor proposta. 2.1.3 Modalidade convite O convite encontra respaldo no art. 22 § 3º e art. 23 no inciso I, alínea a, da Lei de Licitações é a modalidade, onde são convidadas três empresas que podem fornecer o objeto em questão, devendo manifestar seu interesse. Nesta modalidade não se publica edital, no entanto o edital é disponibilizado na repartição em local visível. Ademais, uma carta convite que é enviada a cada licitante para contratações com o valor de até cento e cinquenta mil reais. Mello 2014, p. 576 esclarece sobre a modalidade convite: O convite (art.22 § 3º) é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolveram os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados no ramo pertinente ao objeto. Para Di Pietro (2015) o convite é a forma mais simples de contratação da lei de licitações, visto que essa modalidade é utilizada para contratos de pequeno valor. Caso não seja possível o convite de três licitantes, devera ser agendada nova data para o certame como dispõe Artigo 22 § 7 da lei licitações, no entanto, se restar 20 comprovado o interesse de outros licitantes nada impede a participação de um número maior que três. Concluí-se que o convite é uma modalidade simplificada, o número três empresas torna o procedimento mais célere quanto à análise de documentação e das propostas, facilitando a habilitação do vencedor. 2.1.4 Modalidade Concurso Modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico e artístico, como prevê o art. 22 § 4º da Lei de Licitações, não deve ser confundido com o concurso feito para provimento de cargos já que não existe ligação entre os dois institutos. Artigo 22 §4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Tal modalidade não possui valor determinado por se tratar de objeto de aquisição especifica. O concurso independe de valor previamente estipulado visto à singularidade do objeto, é possível a participação de todos os interessados. 2.1.5 Modalidade Leilão O leilão encontra amparo no Artigo 22 § 5o da Lei de Licitações, seria a inversão de papéis, pois nele a administração estará alienando bens inservíveis, desafetados a atuação administrativa, tendo como participantes particulares pessoas físicas e jurídicas com interesse em adquirir tais bens. Artigo 22 § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.21 Portanto, o leilão faz jus ao próprio significado da palavra, sendo feito pela administração para alienação de bens que os particulares podem adquirir pelo pagamento de um valor justo. Ressalta-se que em todas as modalidades citadas anteriormente as etapas do procedimento licitatório, em regra são a habilitação, julgamento, homologação, adjudicação, segue-se com análise de cada um desses atos administrativos. 2.2 Procedimento O procedimento administrativo é um conjunto de atos concatenados para atingir um fim, atos regidos pelo princípio da legalidade, ou seja, o meio pelo qual se busca efetivar a vontade da administração em prol do interesse coletivo. Compreende Di Pietro (2015, p.245) que procedimento no direito administrativo: Procedimento no direito administrativo é utilizado para designar uma serie de atos preparatórios de um ato final objetivado pela administração, a licitação é um procedimento que exige uma sucessão de atos e fatos da administração e atos e fatos do licitante. Procedimento administrativo é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração. E o iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal (MEIRELLES 2012 p. 138). Meirelles (2012, p. 138) entende como procedimento administrativo: O procedimento administrativo constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. As operações intermediárias, à medida que se realizam sem oposição dos interessados, tornam-se definitivas para a Administração e para o administrado, porque ocorre, em tal caso, a preclusão administrativa dos meios invalidatórios, para que se passe à fase seguinte com a certeza da eficácia dos atos anteriores. 22 Por fim, procedimento é o caminho dos atos administrativos em busca de atingir um objetivo previamente estabelecido pela lei, tendo que estar de acordo com todos os princípios que regem a administração e a licitação, para que todos os atos praticados sejam válidos. 2.2.1 Fase interna A licitação surge com a abertura de um processo administrativo interno feito pela comissão de licitação, a comissão de licitação é formada por no mínimo três servidores públicos, sendo que dois devem ser ocupantes de cargo efetivo. A comissão dá seguimento aos atos de acordo com a lei na busca da proposta mais vantajosa. O processo será enumerado constando a dotação orçamentária e as necessidades do objeto ou serviço que será contratado, o Art. 40 da Lei de Licitações preceitua os requisitos que devem conter o procedimento e o contrato administrativo, isto é, fixa os limites da licitação e do contrato. Paulo e Alexandrino (2015, p.180) entendem como fase interna: O procedimento inicia se dentro do órgão que realizara a licitação, é a denominada fase interna descrita no Art. 38 da Lei 8.666/93 o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa. Percebe-se, que a fase interna é toda a preparação antes da divulgação do instrumento convocatório, sendo todos os atos praticados pelos agentes até a publicação do instrumento convocatório. 2.2.2 Fase externa Ocorre a publicação do edital ou carta convite, tendo que ser publicado no prazo de quarenta e cinco dias para concorrência quando se tratar de compras por melhor técnica 23 e preço, do mesmo modo a modalidade concurso. O prazo para a publicação no convite e pregão será menor, sendo respectivamente de cinco e oito dias, enquanto que para concorrência e tomada de preços tem-se o prazo de trinta dias e ainda para as modalidades, concurso e leilão a publicação sucederá o prazo de quinze dias. Oliveira (2015, p. 89) ressalta que: Com a publicação do instrumento convocatório, inicia-se a fase externa da licitação, com a convocação dos eventuais interessados para aderirem ao certame e apresentarem suas propostas. São espécies de instrumentos convocatórios: o edital e o convite. Por isso, a fase externa se inicia com publicação do edital, os licitantes passam a ter acesso às informações pertinentes ao objeto ou serviço e podem analisar se atendem a todos os requisitos para previamente estabelecidos para participarem do certame em questão. 2.2.3 Instrumento convocatório O instrumento convocatório é o edital ou carta convite, formulado pela comissão de licitações de acordo com a necessidade do material ou serviço a ser contratado pela administração, tendo de ser respeitado pela administração e pelos licitantes, de acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Meirelles (1990, p. 250) entende como instrumento convocatório: Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes. Todavia, o edital não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão licitante o complementam, embora não reproduzidas em seu texto. 24 O edital terá de ser conciso, claro, objetivo e de forma alguma pode desrespeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, julgamento objetivo ou qualquer preceito legal. À vista disso, o edital se assemelha a lei tendo preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo devera constar órgão que promove a licitação, numero do edital, dotação orçamentária, objeto, local e dia para recebimento das propostas. No texto devera deverá constar objeto, especificação, prazos de entrega, validade da proposta, condições de participação critérios de julgamento das propostas. O fecho é o encerramento do edital, com as determinações finais sobre sua divulgação, data e assinatura da autoridade responsável pela licitação (MEIRELLES, 2012, p. 252). O instrumento convocatório encontra esteio, no art. 40 da Lei de Licitações e de forma resumida devera conter data e horário da realização, descrição e quantidade do objeto ou serviço a ser adquirido, número da dotação orçamentária ou autorização, forma de entrega e de pagamento, valor da multa em caso de atrasos e descumprimento do contrato, cópia da minuta contratual, documentação que deve ser apresentada pelos licitantes. Prazos para apresentação de recurso no termino do certame, ou impugnação administrativa em casos de omissão ou desrespeitos aos princípios da impessoalidade, isonomia e os demais que regem o procedimento licitatório, a impugnação devera ser feita de acordo com o edital podendo ou não ser retificado de acordo com a análise da autoridade competente. Meirelles (1990, p. 254) entende como impugnação: Impugnação administrativa do edital: o edital discriminatório ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado por qualquer cidadão e, com maior razão, por qualquer interessado em participar do certame. Sendo assim é possível verifica o quanto um edital bem feito que observe os requisitos da lei licitações é importante para que o procedimento licitatório seja bem sucedido. 25 2.2.4 Habilitação A habilitação é a análise de requisitos mínimos necessários para que cada proponente participe do certame, seria a análise da documentação da empresa. De acordo como Artigo 43 da lei de licitações, a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos, inciso I, a abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação. Meirelles (1998, p. 258) entende habilitação como: Habilitação dos licitantes: habilitação ou qualificação é o ato pelo qual o órgão competente (geralmente o julgador da licitação, mas pode ser também a Comissão de Julgamento do registro cadastral, quando existente na repartição interessada), examinada a documentação, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira e regularidade fiscal, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo. Dessa maneira, na habilitação verifica-se, se o licitante tem condições de fornecer ou prestar o serviço para que não ocorra ônus para administração ao contratá- lo. Nas modalidades da Lei de Licitações é obrigatória a verificação da documentação de todos os interessados em participar do certame. Documentação é o conjunto dos comprovantes da personalidade jurídica, da capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal que são exigidos dos interessados para habilitarem-se na licitação. Deve ser apresentada em envelope fechado, distinto do envelope das propostas e sem qualquer referência a estas, cuja abertura há de anteceder, necessariamente, o conhecimento das ofertas. (MEIRELLES, 2012, p. 255). A análise da documentação dos licitantes é ato essencial da comissão de licitação, deve ser feita de forma cuidadosa para que não seja declarada a nulidade no procedimento licitatório, a documentação apresentada deve respeitar o princípio da publicidade. 26 2.2.5 Classificação ou julgamento das propostas A classificação ou julgamento das propostas ocorre após a habilitação, ou seja, às propostas ate então sigilosas serão abertas e analisadas pela comissão de licitação. O julgamento das propostas deve respeitar os critérios previstos no edital ou carta convite, e ainda o art. 45 da lei de licitações, estabelecendo que o julgamento das propostas deva ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitação, e os critérios preestabelecidos no instrumento convocatório. Para Meirelles (1990, p. 253) o julgamento das propostas: Ato vinculado às normas legais e ao estabelecido no edital, pelo que não pode a Comissão desviar-se do critério fixado, desconsiderar os fatores indicados ou considerar outros não admitidos, sob pena de invalidar o julgamento. Artigo 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos. IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital. V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital. Para serem apreciadas as propostas devem ser sérias, firmes e concretas, ajustadas sempre a condição do edital e da lei, pois em caso de omissão do edital será aplicada a condição exigida para a regularidade das propostas. (MELLO, 2014, p, 615) Enfim, o julgamento das propostas deve buscar a proposta mais vantajosa para administração, que é o principal objetivo da licitação, no entanto a proposta deve ser também a de maior qualidade, devendo atender todos os requisitos do edital e os previstos em lei. 2.2.6 Adjudicação e homologação Após a análise da documentação dos licitantes a abertura das propostas e a classificação, a autoridade competente deve averiguar os atos da comissão e achando- 27 se, tudo de acordo com o previsto em lei e no instrumento convocatório, o objeto será adjudicado ao vencedor, ou seja, ele será declarado o vencedor e após a homologação será firmado um contrato com a administração de acordo com os critérios estabelecidos no instrumento convocatório de acordo com o Artigo 43 da lei de licitações. Artigo 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos. VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. Na lição de Meirelles (1990, p.270) a adjudicação: Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subseqüente efetivação do contrato. São efeitos jurídicos da adjudicação: a) a aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; d) o impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberação dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitação e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivação do contrato por disposição do edital ou norma legal. Portanto, adjudicação é o ato que vincula o adjudicatário a prestação do objeto ou serviço, tendo o licitante a partir desse momento responsabilidade de contratado. Meirelles (2012, p.169) entende que a homologação ocorre quando: Estando de acordo com a lei e o edital, a autoridade superior determinará a adjudicação do objeto licitado ao proponente classificado em primeiro lugar, mas se verificar qualquer ilegalidade deixará de homologar o julgamento e invalidará o ato irregular, ou todo o procedimento, conforme o caso, justificando sempre o despacho anulatório. Após a homologação deve-se prosseguir com a adjudicação do objeto, inicia-se também a contagem do prazo para a interposição de recurso administrativo. Caso não seja interposto nenhum recurso, será assinado o contrato. Enfatiza-se que o contrato que vincula o licitante vencedor a fornecer o objeto ou serviço, também vincula a administração, pois caso ela precise contratar deve obrigatoriamente contratar com o licitante, ora contratado. Nos capítulos iniciais do presente trabalho analisou-se um breve histórico da licitação, os princípios previstos na Constituição Federal e na lei de licitações, as 28 modalidades, bem como as fases do procedimento licitatório necessários para a compreensão dos Capítulos a seguir. 3. Pregão presencial e eletrônico As modalidades de licitação pregão eletrônico e presencial estão previstos na lei 10.520/2002, criadas para as compras de bens de uso comum e serviços independentes do valor. Inicialmente as modalidades criadas para a utilização em âmbito federal, no entanto devido a sua aceitação e a facilidade no procedimento houve a extensão para todos os entes da Administração direta e indireta. A principal característica do pregão é a inversão das fases, pois em ambas as modalidades inicialmente são verificadas e propostas e posteriormente é feita a habilitação. 3.1 Modalidade Pregão Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, com possibilidade ainda de ser realizada por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. (DI PIETRO, 2014, p. 822). Atualmente o pregão eletrônico e o pregão presencial, são as modalidades de licitação mais utilizadas, visto à facilidadee agilidade do seu procedimento diferenciado. No âmbito federal foi editado o decreto 5.450/2005 para regulamentar principalmente o pregão eletrônico que é obrigatório em âmbito federal e opcional na esfera municipal e estadual. Fato é que tanto o pregão eletrônico como o presencial são modalidades de licitação e devem respeitar os princípios gerais da administração, em casos de omissão na lei 10.520/2002 aplica-se subsidiariamente a lei 8.666/1993. O 29 pregão busca garantir a proposta mais vantajosa e isonomia entre os participantes por meio do menor preço. 3.1.2 Pregão Eletrônico No pregão eletrônico todo o procedimento, externo e interno é feito por meio da internet, ou seja, a publicação, impugnação ao instrumento convocatório, o cadastro de propostas, os lances, a entrega da documentação, a interposição de recurso, habilitação, homologação e adjudicação. O que garante a amplitude de participantes e o sigilo das propostas, pois não se sabe quem esta oferecendo os lances, ou seja, garantindo a observância do principio da ampla concorrência ou competitividade. Entende Meirelles (2014, p.392): O pregão eletrônico é aquele efetuado por meio de comunicação por meio de recursos da tecnologia, ou seja, por meio de comunicação pela internet. Esta previsto no § 1º do art. 2º da lei 10.520/2002. Pregão eletrônico é modalidade de licitação da lei 10.520/2002 para compras de produtos e bens de uso comum regulamentado pelo decreto 5.450/2005 o respectivo decreto conta com 33 artigos. Em síntese, dispõe sobre a utilização do pregão eletrônico para a compra de bens de uso e serviços comuns, para o julgamento das propostas serão utilizados critérios objetivos especificados no edital. O sistema adota recursos de criptografia e autenticação por meio de senha de acesso previamente cadastrada, será conduzido pela entidade promotora da licitação pelo pregoeiro e sua equipe de apoio por meio de senha individual. O decreto prevê ainda prazos de entrega da proposta e da documentação, possibilidade de interposição de recursos, fases do procedimento licitatório, cadastro prévio no sitio eletrônico e também no SICAF que é o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, a obrigatoriedade da aplicação dos princípios constitucionais 30 como previsto no Artigo 5º e a preferência da aplicação do pregão eletrônico em face do presencial que encontra respaldo no Artigo 4º do decreto 5.450/2005, senão vejamos: Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. Artigo 5o A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade. Um dos argumentos em prol da aplicação do pregão na forma eletrônica é a amplitude de participantes (FERNANDES 2015, p.156). Como citado o pregão é utilizado para as compras de produtos e bens de uso comum previsto na lei 10.520/2002 em rol exemplificativo. No pregão eletrônico os lances são feitos por meio de sites de acordo com o edital, existe um cadastro prévio da entidade ou órgão comprador e dos licitantes. Iniciada a sessão é feita a análise das propostas e a classificação dos licitantes com os menores preços e os que apresentam propostas até 10% acima do menor preço, em seguida inicia- se um período randômico tempo estipulado pelo pregoeiro que pode ser de até 30 minutos para que os licitantes iniciem os lances, logo em seguida abre-se o encerramento aleatório que é um aviso de iminente fechamento, ou seja, possibilidade dos itens serem fechados para lances a qualquer momento. Como dispõe o art. 24 § 7º do Decreto 5.450, vejamos: Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. § 7º O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. Entende-se, que o pregão eletrônico é aquele realizado por meio da utilização de tecnologia da informação com conexão de internet, atualmente o mais utilizado na administração, devido à facilidade de condução do procedimento e a prévia autorização em lei. 3.1.3 Pregão Presencial 31 O pregão presencial tem a mesma aplicabilidade do eletrônico sendo utilizado para bens e serviços comuns, no entanto na data de realização os licitantes devem comparecer ao local previamente especificado no instrumento convocatório, normalmente em prédios de prefeitura ou órgão públicos que vão efetuar a compra. Na data prevista todos os licitantes devem comparecer com os envelopes de documentação e proposta previamente lacrados. A comissão de licitação receberá os envelopes e os licitantes, em busca da celeridade e da garantia do procedimento, serão abertos os envelopes de documentação pelo pregoeiro e pela equipe de apoio. Assim como no pregão eletrônico, os licitantes efetuarão lances de acordo com as possibilidades do fornecimento, os lances serão feitos pelos licitantes que ofertarem a melhor proposta e com valor ate 10% acima da menor proposta apresentada, ou seja, nem todos os licitantes que apresentaram as propostas poderão efetuar lances. O pregão presencial tem como peculiaridade a presença dos licitantes, sendo assim todos podem identificar qual proponente esta efetuando os lances, que são verbais na ordem da menor proposta para maior, com tempo especificado pelo pregoeiro, o licitante que oferecer o menor valor será o vencedor. É o que ressalta Justen Filho (2013, p. 208): O pregão desborocratizou os processos de contratação de bens e serviços pela Administração Publica, tornando-os menos formalistas, bem como ampliou as oportunidades de participação dos licitantes garantindo maior transparência aos processos licitatórios. Logo, o pregão presencial é aquele que ocorre nas dependências da entidade compradora, onde são feitos lances verbais e o exame da documentação possui características informais, no entanto, sempre de acordo com as normas gerais e específicas de licitação. 3.1.4 Bens e serviços comuns 32 Bens e serviços comuns são aqueles de fácil acesso no mercado e que podem ser específicos quanto às características, qualidade, quantidade. Oliveira (2015, p. 63) aborda em breve análise sobre bem ou serviço comum: O conceito (indeterminado) de “bem ou serviço comum” possui as seguintes características básicas: disponibilidade no mercado (o objeto é encontrado facilmente no mercado), padronização (predeterminação, de modo objetivo e uniforme, da qualidade e dos atributos essenciais do bem ou do serviço) e casuísmo moderado (a qualidade “comum” deve ser verificada em cada caso concreto e não em termos abstratos). Justen Filho (2013, p. 504) ressalta que bens e serviços de uso comum: A definição de bem comum tem evoluído ao logo do tempo. Em principio, são os bens disponíveis no mercado, com características padronizadas, que podem ser fornecidos satisfatoriamente por um fornecedor qualquer. Não há impedimento há que bens complexos sejam adquiridos mediante pregão. Assim por exemplo admiti-se o uso do pregão para aquisição de um helicóptero, pois são reputados como objetos comuns pois suas definições são padronizadas. Por fim, bens de uso e serviços comuns são aquelesque administração pode adquirir por meio de licitação na modalidade pregão eletrônico ou presencial, sendo passível de especificação simplificada, fornecimento facilitado e que pode ser feito por qualquer licitante, no entanto, como os artigos não trouxeram um rol taxativo cabe a análise no caso concreto se ambas as modalidades podem ser utilizadas para objetos especifico. 3.1.5 Equipe de apoio e pregoeiro As modalidades pregão eletrônico e presencial serão presididas de acordo com a lei 10.520/2002 pelo agente previamente designado pela autoridade competente juntamente com a comissão de licitação, sendo que ambos devem ter conhecimento do objeto ou serviço que será contratado pela administração. Artigo 2º - IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. 33 § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. Oliveira (2015, p. 84) entende que: Pregoeiro a comissão de licitação é substituída no pregão pela figura do pregoeiro, que deve ser agente público, e sua equipe de apoio. O pregoeiro tem a incumbência de dirigir os trabalhos (art. 3.º, IV, da Lei 10.520/2002). A equipe de apoio e o pregoeiro serão os responsáveis por todas as fases do procedimento licitatório, análise das propostas e documentação, acompanhamento dos lances. Devendo agir de acordo com os princípios da licitação e em consonância com as leis aplicáveis, bem como o instrumento convocatório, sob pena de anulação do procedimento ou em casos de crimes aplicação das penalidades previstas em lei. 3.1.6 Menor preço No pregão eletrônico e presencial as propostas serão classificadas de acordo com o menor preço de acordo com as especificações do edital e com o menor valor de mercado, o licitante atendendo as exigências dos documentos de habilitação, será vencedor. Oliveira (2015, p.84) entende como menor preço A seleção da melhor proposta será realizada por meio do critério menor preço, “observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital” (art.4.º, X, da Lei 10.520/2002). O tipo de licitação eleito pela Lei é justificável, pois o critério técnico não é essencial na contratação de bens e serviços comuns, sem maiores complexidades. Sendo assim, pode-se concluir que a administração busca garantir a contratação da proposta com o menor preço e qualidade dos bens e serviços, e contratando com empresas inidôneas que tem a possibilidade de fornecer o objeto ou prestar o serviço sem que exista ônus para a Administração. 34 3.1.7 Procedimento Procedimento é o conjunto de atos dos agentes e dos licitantes, o procedimento em se tratando de licitações não é totalmente uniforme, variando de acordo com modalidade de licitação. Meirelles (1990, p.135) procedimento entende como: O procedimento é o conjunto de operações exigidas para sua perfeição. Assim, para uma concorrência há um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a adjudicação da obra ou do serviço; e há um ato adjudicatório que se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento é dinâmico. O procedimento nos pregões eletrônicos e presenciais serão de acordo com a lei 10.520/2002 e o decreto 5.450/2005, e em respeito ao princípio da publicidade dos atos administrativos, as propostas e a documentação dos licitantes após a abertura dos envelopes são publicas, podendo ser acessadas por qualquer pessoa interessada. O procedimento mesmo sendo célere devera respeitar estabelecido nas respectivas leis bem como o procedimento de fase interna e externa. 3.1.8 Fase interna e externa As fases interna e externa do pregão eletrônico e presencial seguem praticamente o mesmo procedimento da Lei 8.666/1993. A fase interna ou preparatória são todos os atos praticados pela administração para que ocorra a publicação do edital de acordo com o art. 3º da lei 10.520/2002. Artigo 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; 35 III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. Sendo assim, na fase interna, é necessário fazer o levantamento da requisição real necessidade do objeto ou serviço, uma prévia cotação de valores de mercado, busca-se a autorização da despesa, designação do pregoeiro e da respectiva equipe de apoio que como citado anteriormente é composta por agentes da entidade contratante, e por fim ocorre a elaboração do edital que será publicado iniciando a fase externa do procedimento. A fase externa inicia-se com a publicação do edital, sendo todos os atos do pregoeiro e da equipe de apoio até a adjudicação dos itens ao fornecedor vencedor. O artigo 4º da lei 10.520/2002 nos incisos I a XXIII que, em resumo, observam as seguintes regras: a publicação do edital e acesso amplo dos interessados ao conteúdo, bem como a possibilidade de extrair cópias, agendamento de data e horário para o certame, forma de julgamento das propostas que como já analisamos em regra é pelo menor preço, regulamentação das fases externas do procedimento sendo a competitiva que seria apresentação de lances verbais ou eletrônicos, encerrada a etapa competitiva inicia-se a habilitação, ou seja, a entrega da documentação prevista em lei e no instrumento convocatório, após a análise e aceitação da documentação ocorre a homologação e o envio para a autoridade competente que verifica a conformidade do procedimento e em caso positivo é feito a adjudicação dos itens ao vencedor que prossegue a assinatura de contrato. 3.1.9 Vantagens e desvantagens do pregão eletrônico e presencial Como já exposto o pregão eletrônico e presencial são de extrema importância, para a atividade administrativa, além de proporcionar uma forma célere para a celebração de 36 contratos administrativos, uma vez que no pregão existe uma inversão das fases do procedimento. Como vantagens verificam-se, a inversão de fases, que acontece no pregão eletrônico e pregão presencial, somente após os lances é feita a análise da documentação de habilitação. No pregão eletrônico, além da inversão das fases, examina-se apenas a documentação do vencedor, ressalta-se como
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