CCJ0014-WL-C-PP-Aula 14-Direito Civil 2 - Guido Cavalcanti

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Direito Civil III
Prof. Guido Cavalcanti
Cláusulas contratuais
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Doutrina
• O novo Código inova o direito anterior, ao reposicionar os artigos que tratam da cláusula penal para o título concernente ao inadimplemento das obrigações. No Código Civil de 1916 a disciplina da cláusula penal estava equivocadamente inserida entre as modalidades de obrigações.
Ao Art. 408 aplica-se o mesmo princípio do Art. 397: fixado prazo para o cumprimento da obrigação, incide a cláusula penal assim que vencido o prazo e desde que o devedor não comprove a ocorrência de excludente de culpabilidade (caso fortuito ou força maior). 
Não havendo prazo, é imprescindível a interpelação para constituir em mora o devedor e, assim, poder executar a cláusula penal.
Art. 409. A cláusula penal estipulada coujuntamente com a obrigação, ou em ato posterior,pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
• Por tratar-se de obrigação acessória, a sua nulidade não atinge a obrigação principal. O Código Civil de 1916, que estipulava que a nulidade da obrigação principal implicava necessariamente a nulidade da cláusula penal, quando isso nem sempre deveria ser verdade.
Arras
A palavra arra, que nos veio diretamente do latim arrha, pode ser pesquisada retrospectivamente no grego arrabôn, no hebraico arravon, no persa rabab, no egípcio aerb, com sentido de penhor, de garantia. É a mesma idéia que subsistiu através dos tempos.
A existência das arras é assinalada, com efeito, em quase todas as antigas legislações,
Mas sua origem mais facilmente se rastreia no direito de família do que no de obrigações
Pois que muito antes de se caracterizarem os contratos, quando não passavam ainda da permuta pura e simples de objetos, já elas eram conhecidas e usadas nos contratos esponsalícios
Transplantou do direito de família para as relações obrigacionais o instituto da arra, para garantia do pacto avençado, ou o reforçamento do contrato ajustado
O Código de 2002 transferiu as regras das arras do direito dos contratos para o direito das obrigações, 
Exatamente para o Título do Inadimplemento das Obrigações, dando-lhes o caráter mais de pré-fixação de indenização dos danos sofridos pela parte inocente na hipótese de o contrato não vir a ser celebrado.
Função principal: confirmatória
Dadas as arras, o negócio está concluído. Não é mais possível o arrependimento. 
A parte que, depois de sua transferência, se arrepende e recusa, não usa de um direito, mas infringe o contrato.
Em que pese a opinião de Larombière,10 arra era, entre os romanos, o anel que um dos contratantes transferia ao outro, para simbolizar a convenção perfeita.
Conceito: sinal ou arras é quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao outro, como confirmação do acordo. 
Só tem lógica em contratos bilaterais, translativos de domínio, quais sejam pactos acessórios. 
Dependem do contrato principal
Possuem um caráter real, pois aperfeiçoam-se com a entrega do dinheiro ou de coisa fungível.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Efeitos: Dado o sinal, está firmado o negócio. Se o objeto dado em arras for dinheiro ou outro bem móvel.
Se, porém, o negócio se impossibilitar sem culpa, restituem-se, porque não sobrevive a causa de sua retenção
No caso entretanto, de a impossibilidade originar-se de culpa, ou se houver recusa de cumprimento, perdê-las-á em benefício do outro contratante, 
Se arrependido for o que as tiver recebido, determina o art. 418 que aquele que as deu tem a faculdade de haver o contrato por desfeito e exigir a sua devolução mais o equivalente.
(devolução em dobro),
A inserção no Código Civil de regra determinando a correção monetária do débito é infeliz e desnecessária.
O Código resolveu também a questão polêmica de se saber se a parte prejudicada com o inadimplemento poderia solicitar indenização suplementar ao valor das arras.
Função secundária: penitencial
A lógica das arras penitencial é quando não dão direito de arrependimento. 
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. 
Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
Não se exige prova do prejuízo real e não pode haver indenização suplementar. É o que diz a súmula 412 do STF:
No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos.
Doutrinariamente, podemos entender que as arras podem possuir uma tríplice função:
1) confirmar o contrato, tornando obrigatório
2)prefixação de perdas e danos
3)começo do pagamento.