PARECER TECNICO TERRAS INDÍGENAS

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JÉSSICA RAIANY VIEIRA RAMOS
PARECER JURÍDICO
FILME “TERRA VERMELHA”
Trabalho apresentado como requisito parcial para aprovação da disciplina Direito Civil V, ministrada pela professora Cristina Grobério Pazó, do sétimo período do curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
VITÓRIA/ES
2015
SUMÁRIO
1. APRESENTAÇÃO E OBJETIVOS ....................................... 04
2. BASE LEGAL ....................................................................... 05
3. MODALIDADE DAS TERRAS INDÍGENAS ......................... 09
 	3.1 RESERVAS INDÍGENAS ........................................ 10
4. PARECER ............................................................................ 11
REFERÊNCIAS
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA 
SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO MATO GROSSO DO SUL
DIVISÃO DE OBTENÇÃO DE TERRAS
PARECER JURÍDICO Nº 313/2015
Avaliação jurídica sobre a demarcação de áreas indígenas no território nacional através de fixação de marcos limítrofes e a análise da PEC 215.
1. APRESENTAÇÃO E OBJETIVOS
Cuida-se este parecer técnico em avaliar juridicamente o processo de demarcação de áreas indígenas no território nacional através de marcos limítrofes. A demanda busca ainda analisar a proposta de Emenda à Constituição – PEC 215, que transfere do Poder Executivo para o Congresso Nacional a decisão final sobre a demarcação de áreas indígenas.
Nas décadas que antecederam a Constituição, o Governo do Mato Grosso do Sul assim como o de outros Estados brasileiros, retiraram os índios de suas terras e as venderam para os fazendeiros, que se tornaram os proprietários legais das áreas. 
A área ocupada por povos indígenas na região de Dourados /MS é reportada pela mídia de forma deplorável, mostrando a situação deplorável de vida dos habitantes, principalmente em relação ao espaço em que vivem que é limitado. Neste contexto, índios e fazendeiros disputam pela posse da terra, a qual acarreta a saída dos índios de seu modo de vida cultural.
O problema da ocupação das terras indígenas gera ainda diversas conseqüências como assassinatos, desnutrição, alcoolismo, mortalidade infantil e um alto índice de suicídios.
Os índios que vivem na região de Dourados, no Mato Grosso do Sul, cerca de 60 mil, reivindicam as terras que pertenciam aos seus ancestrais. Eles têm como trunfo estudos antropológicos que provam que as áreas já foram habitadas por seus parentes e, por isso, têm direito a elas. Do outro, estão aproximadamente 60 mil produtores rurais que dizem que as terras são deles, e mostram o registro de propriedade para provar.
Diante disso, buscaremos apresentar as normas jurídicas que estariam recobrindo e assegurando o direito à terra dos indígenas, incorrendo, principalmente na análise da Constituição Federal e do Decreto nº 177/96. 
2. BASE LEGAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Decreto 5051/04, que ratifica a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT no Brasil garantem aos povos indígenas a posse exclusiva de seus territórios e o respeito às suas organizações sociais, costumes, línguas, crenças e tradições, consolidando o Estado Democrático e Pluriétnico de Direito.
O texto constitucional trata de forma destacada este tema, apresentando, no parágrafo 1º do artigo 231, o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, definidas como sendo aquelas "por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições". Estas, segundo o inciso XI do artigo 20 da CF, constituem bens da União e, segundo o §4º do art. 231, são "inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis". Nessa esteira, define-se o respeito à diversidade cultural e à peculiar relação dos povos indígenas com suas terras, o que não se confunde com o conceito civilista de propriedade, por se tratar de direito coletivo, base para a garantia de existência desses povos com modos de vida diferenciados.
Neste sentido, embora os povos indígenas detenham a posse permanente e o "usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos" existentes em suas terras, conforme o parágrafo 2º do Art. 231 da Constituição, elas constituem patrimônio da União, ou seja, são bens públicos de uso especial. Por esse motivo, além de inalienáveis e indisponíveis, essas terras não podem ser objeto de utilização de qualquer espécie por outros que não os próprios índios.
Outrossim, compete à União demarcar as terras indígenas, protegê-las e fazer respeitar todos os seus bens, conforme determinação constitucional. Cabe à FUNAI, órgão federal coordenador e executor da política indigenista brasileira, garantir aos povos indígenas a posse plena e a gestão de suas terras, por meio de ações de regularização, monitoramento e fiscalização das terras indígenas, bem como proteger os povos indígenas isolados e de recente contato. 
À vista disso, a instituição conduz os estudos necessários à identificação e delimitação de terras indígenas, com base no artigo 231 da Constituição, Lei 6.001/73, Decreto 1.775/96, Portaria MJ 14/96 e Portaria MJ 2498/2011, além de articular junto aos órgãos ambientais e de segurança pública a proteção das terras indígenas.
Dispõe o Art. 231, da CF/88:
São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.	
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
[...]
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
A demarcação de terra indígena também regulamentada pelo Decreto nº 1775/96, é o meio administrativo para identificar e sinalizar os limites do território tradicionalmente ocupado pelos povos indígenas. Nos termos do mesmo Decreto, a regularização fundiária de terras indígenas tradicionalmente ocupadas compreende as seguintes etapas, de competência do Poder Executivo:
i) Estudos de identificação e delimitação, a cargo da FUNAI;
ii) Contraditório administrativo;
iii) Declaração dos limites, a cargo do Ministro da Justiça;
iv) Demarcação física, a cargo da FUNAI;
v) Levantamento fundiário de avaliação de benfeitorias implementadas pelos ocupantes não-índios, a cargo da FUNAI, realizado em conjunto com ocadastro dos ocupantes não-índios, a cargo do INCRA;
vi) Homologação da demarcação, a cargo da Presidência da República;
vii) Retirada de ocupantes não-índios, com pagamento de benfeitorias consideradas de boa-fé, a cargo da FUNAI, e reassentamento dos ocupantes não-índios que atendem ao perfil da reforma, a cargo do INCRA;
viii) Registro das terras indígenas na Secretaria de Patrimônio da União, a cargo da FUNAI; e
ix) Interdição de áreas para a proteção de povos indígenas isolados, a cargo da FUNAI.
Em casos especiais, como de conflito interno irreversível, impactos de grandes empreendimentos ou impossibilidade técnica de reconhecimento de terra de ocupação tradicional, a FUNAI promove o reconhecimento do direito territorial das comunidades indígenas na modalidade de Reserva Indígena, conforme o disposto no Art. 26 da Lei 6.001/73, em pareceria com os órgãos agrários dos estados e Governo Federal. 
Nesta caso a FUNAI, devido a sua competência derivada do poder disseminado pela Constituição pode promover a compra direta, a desapropriação ou receber em doação o(s) imóvel(is) que serão destinados para a constituição da Reserva Indígena.
Especificamente em casos de povos isolados, a FUNAI se utiliza do dispositivo legal de restrição de uso para proteger a área ocupada pelos indígenas contra terceiros, amparando-se no artigo 7.º do Decreto 1775/96, no artigo 231 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no artigo 1.º, inciso VII da Lei nº 5371/67, ao mesmo tempo em que se procedem os estudos de identificação e delimitação da área, visando a integridade física desses povos em situação de isolamento voluntário.
Em suas ações, o órgão prima pela publicidade e legalidade do procedimento e zela para não gerar ou intensificar conflitos fundiários locais, contribuindo ainda com o ordenamento territorial em escala local e regional, por meio de sistematização de informações de natureza fundiária a serem disponibilizadas para os órgãos fundiários e ambientais afetos.
3. MODALIDADE DAS TERRAS INDÍGENAS
Nos termos da legislação vigente (CF/88, Lei 6001/73 – Estatuto do Índio, Decreto n.º1775/96), as terras indígenas podem ser classificadas nas seguintes modalidades:
Terras Indígenas Tradicionalmente Ocupadas: São as terras indígenas de que trata o art. 231 da Constituição Federal de 1988, direito originário dos povos indígenas, cujo processo de demarcação é disciplinado pelo Decreto n.º 1775/96.
Reservas Indígenas: São terras doadas por terceiros, adquiridas ou desapropriadas pela União, que se destinam à posse permanente dos povos indígenas. São terras que também pertencem ao patrimônio da União, mas não se confundem com as terras de ocupação tradicional. Existem terras indígenas, no entanto, que foram reservadas pelos estados-membros, principalmente durante a primeira metade do século XX, que são reconhecidas como de ocupação tradicional. 
Terras Dominiais: São as terras de propriedade das comunidades indígenas, havidas, por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil.
Interditadas: São áreas interditadas pela Funai para proteção dos povos e grupos indígenas isolados, com o estabelecimento de restrição de ingresso e trânsito de terceiros na área. A interdição da área pode ser realizada concomitantemente ou não com o processo de demarcação, disciplinado pelo Decreto n.º 1775/96.
Tabela 1 – Quantitativo de Reservas Indígenas no Brasil
Fonte: FUNAI – Fundação Nacional do Índio/2015
Tabela 2 – Fase do processo de Reservas indígenas no Brasil
Fonte: FUNAI - Fundação Nacional do Índio/2015
3.1 RESERVAS INDÍGENAS
A União estabelece, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas a posse e ocupação pelos povos indígenas, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais, garantindo-se as condições de sua reprodução física e cultural.  
 Para constituição das Reservas Indígenas, adotam-se as seguintes etapas do processo de regularização fundiária:
Encaminhadas com Reserva Indígena (RI): Áreas que se encontram em procedimento administrativo visando sua aquisição (compra direta, desapropriação ou doação). 
Regularizadas: Áreas adquiridas que possuem registro em Cartório em nome da União e que se destinam a posse e usufruto exclusivos dos povos indígenas. * inclue-se neste item, a área Dominial
4. PARECER
Primeiramente, cabe ressaltar que, compete à União demarcar as terras indígenas, protegê-las e fazer respeitar todos os seus bens, conforme determinação constitucional. Cabe à FUNAI, órgão federal coordenador e executor da política indigenista brasileira, garantir aos povos indígenas que essa posse seja plena e a gestão de suas terras, por meio de ações de regularização, monitoramento e fiscalização das terras indígenas, bem como proteger os povos indígenas isolados e de recente contato. 
Hodiernamente, o processo de demarcação de terras indígenas não viola o princípio da separação dos Poderes. Na dicção do art. 231 da Lei Maior, o Legislador Constituinte atribuiu à União a competência para a demarcação das áreas tradicionalmente ocupadas pelos índios. 
A demarcação das terras indígenas tem dois distintos momentos. Primeiro, fixa-se a delimitação, que pode levar em conta acidentes geográficos ou linhas geométricas. O segundo momento corresponde à localização, concreta, da linha divisória. Esta ultima ação é, necessariamente, atuação do Poder Executivo. 
De fato, a demarcação de terras indígenas provoca impacto significativo em vários aspectos da vida das unidades federadas, havendo até os que comparam os efeitos da demarcação territorial nos Estados-membros com a intervenção federal. 
Desta forma, o Ministério da Justiça é quem autoriza a demarcação de muitas delas. Entretanto com a finalidade de manter suas propriedades muitos fazendeiros entram na Justiça, para receber o valor da indenização, prolongando a discussão no Judiciário. 
O Governo do Estado diz que quem deve pagar a conta é a União, tutora dos indígenas no país. E a União joga a responsabilidade para o Estado, que vendeu o que não poderia ter vendido.
Em concluso, considerando, que ao longo da demarcação de terras será possível auferir se há de fato terras pertencentes aos povos indígenas, ficando provada segue para a delimitação, que leva em conta acidentes geográficos ou linhas geométricas proposta do ponto de vista técnico. Se ocorrer a demarcação para os indígenas então a União deve ressarcir os prejuízos sofridos pelo fazendeiros, haja vista que ela é a tutora dos indígenas no país.
É o parecer à consideração superior. 
Campo Grande, em 03 de março de 2015.
Jessica Raiany Vieira Ramos
Adv. INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
OAB XXXXX-XX/XX
BIBLIOGRAFIA
Art. 231 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;
Lei 6001/73 – Estatuto do Índio;
Decreto n.º 1775/96 – dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas;
Decreto n.º 5051/2004 – promulga a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e tribais;
Portaria MJ n.º 14/96 – estabelece regras sobre a elaboração do relatório circunstanciado de identificação e delimitação de terras indígenas;
Portaria MJ n.° 2498/11 – regulamenta a participação dos entes federados no âmbito do processo administrativo de demarcação de terras indígenas;
Instrução Normativa FUNAI n.º 02/2012 – institui a Comissão Permanente de Análise de Benfeitorias – CPAB e estabelece o procedimento para indenização das benfeitorias implantadas no interior de terras indígenas;
Portaria n.º 682/PRES – FUNAI, de 24/06/2008 – Estabelece o Manual de Demarcação Física de terras indígenas;