Aula 13 SIA - Civil II - 2013

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Curso de Direito Civil II 
Prof. Ciro Ferreira dos Santos
Aula 13 – PERDAS E DANOS E JUROS
Perdas e Danos
Conceito
Danos Emergentes
Lucros Cessantes
Efeitos
Dano Moral e Dano Patrimonial
Juros
Conceito
Juros Moratórios
Juros Remuneratórios
PERDAS E DANOS
O inadimplemento voluntário dá direito ao por ele prejudicado em pleitear perdas e danos. As perdas e danos constituem forma de indenização e compreendem os danos emergentes e os lucros cessantes ('utilitas intecepta, causa rei') cujos conceitos romanos coincidem com os atualmente adotados pelo Direito brasileiro.
Paulo Nader (2010, p. 455 e ss.) ensina que entre o incumprimento, as perdas e danos e a indenização há nexos que devem ser estabelecidos para a devida compreensão dos princípios jurídicos aplicáveis à matéria:
As perdas e danos pressupõem sempre o inadimplemento e requerem indenização.
Nem todo inadimplemento provoca perdas e danos e quando tais fatos não ocorreram não há que se cogitar de indenização.
Pode-se verificar o incumprimento seguido pelas perdas e danos, mas sem que da associação resulte uma indenização, pois esta pressupõe a culpa do devedor, nem sempre existente.
Para que o incumprimento se transforme em ressarcimento é necessário que haja perdas e danos, que não são meramente presumíveis, mas devem ser verificáveis, concretos, quantificados pecuniariamente.
Fundamental, também, para indenizar é o nexo de causalidade entre o incumprimento e os prejuízos sofridos. 
Então, as perdas e danos, conforme determina o art. 402, CC, abrangem além do que o credor efetivamente perdeu (danos emergentes), o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes), salvo as exceções expressas em lei. Regra que está diretamente relacionada aos arts. 186, 187 e 927, CC, que tratam da responsabilidade extracontratual, bem como à responsabilidade negocial (decorrente do descumprimento de uma obrigação).
Explicam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 435) que o dano representa uma lesão em qualquer bem jurídico, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial. No Direito das Obrigações, o dano equivale ao prejuízo suportado por uma das partes, em virtude do descumprimento do dever especial de prestar. 
O inadimplemento gera o dever de indenizar, sendo a reparação completa por envolver todo o prejuízo experimentado pelo lesado, de forma a reconstituir situação semelhante à que se encontraria antes da ofensa. A indenização dos danos proporcionará uma compensação em prol de quem sofreu um menoscabo, representando uma exigência de justiça comutativa.
Assim, danos emergentes (“damnum emergens”) são os efetivos prejuízos advindos da inexecução da dívida e que implicam a diminuição do patrimônio. São também denominados danos positivos e caracterizam o efetivo prejuízo que causa decréscimo no patrimônio, por isso, devem ser certos e atuais para serem indenizáveis.
Danos atuais são os que já existem ou existiram; danos certos são os que decorrem de um fato preciso. 
No entanto, vale lembrar, que são também indenizáveis os danos futuros, ou seja, aqueles que são certos, mas ainda não estão definidos quando da propositura da ação indenizatória. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 435) ainda afirmam que o dano que deva ser ressarcido demanda a presença de dois elementos: um de fato, que se manifesta pelo prejuízo; e outro de direito, consubstanciado pela lesão jurídica, não sendo possível qualquer ressarcimento se não verificados conjuntamente esses elementos.
Lembre-se, ainda, que os danos morais (lesão aos direitos de personalidade) e materiais (lesão ao patrimônio) podem ser cumulados e sua quantificação se fará pela extensão do dano (e não da culpa, que será utilizada apenas como critério de proporcionalidade, art. 944, parágrafo único, CC) (matéria que será aprofundada na disciplina de Responsabilidade Civil).
Já os lucros cessantes (?lucrum cessans?) se configuram pela perda potencial do patrimônio, por isso, são também denominados danos negativos. Para serem indenizáveis devem ser pelo menos previstos ou previsíveis quando se formou a relação obrigacional, uma vez que se trata de frustração da expectativa de lucro (art. 403, CC).
A aferição dos lucros cessantes deve ser feita em total acordo com a realidade uma vez que a responsabilidade do devedor não deve ir além do que se podia prever para o caso do descumprimento. 
A indenização deve alcançar, tão-somente, os efeitos diretos do inadimplemento. Assim, não se pode indenizar prejuízos meramente teóricos ou de remota probabilidade. 
Sobre a redação dada ao art. 403, CC, afirmam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 439) que sendo certo que as teorias da equivalência dos antecedentes causais e do dano direto e imediato se mostram extremadas, a doutrina concebeu uma tese intermediária, capaz de deliberar a tormentosa questão do nexo causal. Neste sentido, forte impulso adquire a teoria da causalidade adequada. Esta teoria exprime a lógica do razoável, pois haverá nexo causal em toda situação que, pela ordem natural das coisas, a conduta do agente adequadamente poderia produzir o dano. 
Se o magistrado observar que a lesão foi determinada por um acontecimento normalmente previsível pelas regras da experiência comum, certamente responsabilizará o ofensor pela teoria da causalidade adequada.
Lembre-se, por fim, que ao credor caberá o ônus da prova (salvo se relação de consumo) do incumprimento da obrigação e dos prejuízos sofridos. Ao devedor cabe demonstrar ausência de culpa ou negar os prejuízos.
Afirma o art. 404, CC, que nas obrigações de pagamento em dinheiro, havendo inadimplemento culposo, o ressarcimento se fará com o principal, acompanhado de correção monetária de acordo com índices oficiais, custas e honorários advocatícios, além da multa contratual. O juiz poderá complementar a indenização para que os juros de mora sejam suficientes para a cobertura dos prejuízos, desde que as partes não tenham fixado cláusula penal.
Sendo a dívida ilíquida, os juros da mora serão computados a partir da citação, conforme determina o art. 405, CC. Tratando-se de dívida líquida os juros da mora serão computados a partir do vencimento ou da interpelação para o cumprimento. Caso seja proveniente de ato ilícito, os juros serão contados desde que se praticou o ato (art. 398, CC).
Teoria da perda de uma chance
É teoria desenvolvida na França que caracteriza a perda de uma chance como um tipo especial de dano. Vera Fradera, citada por Branco, afirma: a perda de uma chance concretiza-se quando determinado acontecimento não ocorreu, mas poderia ter ocorrido, por si mesmo ou através de intervenção de terceiro. O evento teria sido possível, mas a atuação do médico tornou-o impossível, provocou a perda de uma chance.
Pode-se dar como exemplo, o médico que não diagnostica a existência de um câncer uterino em uma paciente, que tardiamente o descobre pela intervenção de outro médico especialista. 
Assim a possibilidade de cura do câncer quando no seu estágio inicial se perdeu, pois não diagnosticado em sua origem. Neste caso, a imperícia ou a negligência médica eliminou a chance de cura e de sobrevivência da paciente.
É teoria ainda de pouca expressão nos tribunais brasileiros, embora já se possam encontrar diversas decisões que optaram pela sua aplicabilidade, reconhecendo-se como indenizável algo que está entre o dano certo e o dano hipotético. 
Vale lembrar que a perda de uma chance não pode ser equiparada ao lucro cessante uma vez que neste há uma probabilidade objetiva de que o resultado aconteceria, se não houvesse o dano. Na perda de uma chance essa expectativa é aleatória, ou seja, pode-se verificar um grau de probabilidade de obtenção da vantagem, mas não se pode afirmar que aconteceria se o fato antijurídico não tivesse se concretizado. Na perda de uma chance, portanto, há certeza da perda da ocasião, da oportunidade e é essa a causa geradora do dever de reparar.
JUROS
Falarem juros é sempre questão polêmica, por isso, inicia-se com a advertência feita por Silvio de Salvo Venosa que a fixação da porcentagem de juros é mais moral e ética, antes de ser propriamente jurídica.
Os juros têm origem romana é à época eram denominados “foenus” que significava empréstimo de dinheiro a juros e, portanto, significavam os frutos da coisa. Ensina Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 159) que ?o conceito de juros não se apresenta na lei. 
Juros são a remuneração que o credor pode exigir do devedor por se privar de uma quantia em dinheiro. Embora normalmente os juros representem uma quantia em dinheiro, nada impede que os convencionais sejam fixados de outras formas em obrigações fungíveis.
Afirma Arnoldo Wald (1995, p. 131) que juros são o rendimento do capital, o preço do seu uso, preço locativo ou aluguel do dinheiro, prêmio pelo risco corrido decorrente do empréstimo, cabendo aos economistas o estudo de sua incidência, taxa normal em determinada situação e de suas repercussões na vida do país?. Os juros, dessa forma, são sempre acessórios (art. 92, CC).
São espécies de juros:
1-     Juros convencionais. Decorrem do acordo de vontades.
2-     Juros legais. Decorrem de estipulação legal, conforme determinam os arts. 406, 591, 677 e 706, CC.
a.     Os juros legais são deferidos em sentença, mesmo que não haja pedido nesse sentido (Súmula 254, STF e art. 293, CPC).
3-     Juros simples. São sempre calculados sobre o capital inicial.
4-     Juros compostos. São os capitalizados anualmente e passam a integrar o capital (art. 405, CC).
5-     Juros reais. São aqueles encontrados após a exclusão da correção monetária, revelando tão-somente a remuneração do capital. É o juro nominal deflacionado.
6-     Juros moratórios. Decorrem do atraso no cumprimento da obrigação. Traduzem uma indenização pelo retardamento culposo no cumprimento da obrigação. O art. 406, CC, fez uma opção por juros flutuantes.
a.     Limitação: art. 406, CC. Vale lembrar que para os impostos devidos à Fazenda Nacional as taxas de mora incluem fatores que não se restringem unicamente aos juros. A taxa SELIC inclui diversos elementos como, por exemplo, a correção monetária, então, por sua natureza diversa não pode ser confundida com juros como pretenderam alguns logo que o Código Civil foi publicado. Por isso, tem prevalecido na doutrina o entendimento que a taxa referida no art. 406, CC, é de um por cento ao mês, conforme previsto no art. 161, §1º., CTN (Enunciado 20 da III Jornada de Direito Civil, CEJ).
                                               
i.     O Código Civil de 2002, a partir da experiência legislativa prévia com a tentativa da fixação das taxas de juros, optou por não engessar as taxas, adotando-se uma norma em branco no art. 406, CC. No entanto, destaca Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 162/163) que essa disposição legal esbarra nos interesses econômicos do país e, dificilmente, o Poder Executivo deixará que os juros sejam livremente estipulados, não se conformando as autoridades monetárias com a flutuação de juros entre particulares com as mesmas taxas oficiais.
b.     Vale lembrar que o art. 406, CC, só incide em relações interprivadas, não abrangendo a relação entre particulares e instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, que podem livremente estipular as suas taxas.
                                              
i.     Súmula 283, STJ ? as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei da Usura.
                                             
ii.     Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 456) afirmam que a adoção das cláusulas gerais da boa-fé objetiva, do abuso do direito e da função social do contrato permitem que o juiz limite o exercício excessivo do direito subjetivo ao crédito pelas instituições financeiras, podendo inclusive atuar de ofício uma vez que se tratam de normas de ordem pública.
                                            
iii.     Súmula 297, STJ ? o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
c.     Ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros de mora (art. 407, CC).
d.     Os juros de mora recaem não apenas sobre as prestações pecuniárias, mas sobre prestações de qualquer natureza quando convertidas em perdas e danos.
7-     Juros compensatórios (remuneratórios ou juros-frutos). São os devidos como compensação pelo fato credor estar privado da disponibilidade de certo capital. Surgem, portanto, independente de culpa ou descumprimento da obrigação, pois frutos do capital empregado.
a.     Súmula 164, STF ? no processo de desapropriação são devidos os juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.
b.     Súmula 102, STJ ? a incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.
c.     Advertem Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2008, p. 455) que embora o Código Civil não tenha regulamentado os juros compensatórios legais a eles se aplica analogicamente a regra do art. 406, CC. Quanto aos juros compensatórios convencionais foi mantida a vigência do Decreto n. 22.626/33 (Lei da Usura), salvo exceções legais como o art. 591, CC.
Giselda Hironaka e Renato Moraes (2008, p. 208) entendem que a aplicação cumulada de juros moratórios e remuneratórios, tão debatida em sede jurisprudencial, é permitida apenas se houver previsão contratual expressa a respeito. A princípio, as duas formas de juros significam a contraprestação pela cessão do capital e são aplicáveis em fases distintas da obrigação, não podendo incidir concomitantemente. Todavia, é possível que o credor e devedor concordem que os juros remuneratórios incidirão em caso de atraso no adimplemento. Nesse caso, a incidência de juros remuneratórios após o vencimento funciona como verdadeira sanção adicional estipulada pelas partes, sendo sua previsão absolutamente legal, pois relativa a direitos meramente patrimoniais. O STJ assim tem decidido reiteradamente, embora só tenha sumulado a situação quanto a desapropriações.
O início da fluência dos juros é matéria controvertida, mas Serpa Lopes descreve pontualmente algumas situações:
Para obrigação líquida e certa, os juros são devidos do advento do termo.
Para obrigação líquida e certa, mas sem termo certo, a mora só poderá iniciar a partir da interpelação (art. 397, CC).
Para as obrigações negativas, os juros incidem desde o momento em que o obrigado praticou o ato do qual deveria se abster (art. 390, CC).
Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, devem incidir desde o momento da prática do ato.
Para obrigações que originariamente não eram em dinheiro, mas nele se transformaram, os juros só podem correr após a fixação do valor, por sentença ou acordo.
Nas obrigações ilíquidas, a contagem se inicia com a citação (art. 405, CC).
O anatocismo (ana = repetição; tokos = juros) é, na realidade, um problema constante no Brasil e constitui-se uma forma de usura que se realiza na contagem de juros sobre juros. 
A regra geral é a sua proibição, mas a própria lei pode prever exceções como é o caso do art. 591, CC, que permite a capitalização anual de juros (compensatórios) em contratos de mútuo feneratício.
Caso Concreto 1
(CESPE Petrobrás 2007) O credor, ao emitir recibo, dando plena, geral e irrevogável quitação do valor devido, renuncia ao direito de receber os encargos decorrentes da mora. Assim, comprovado o pagamento, por meio do recibo de quitação referente ao capital, sem qualquer ressalva quanto aos juros, presume-se extinto o débito e exonera-se o devedor da obrigação. Certo ou errado? Justifique sua resposta.
Gabarito: 
Correto. O credor, ao emitir recibo, dando plena, geral e irrevogável quitação do valor devido, renuncia ao direito de receber os encargos decorrentes da mora,conforme art. 323, CC.
Questão Objetiva 1
(FCC TCE-RO -2010) As perdas e danos:
a) nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas atualizadas monetariamente, com juros, custas e honorários advocatícios, prejudicada a pena convencional.
b) mesmo que resultantes de dolo do devedor, só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução.
c) dizem respeito apenas aos prejuízos materiais e morais, causados por ato doloso do ofensor.
d) abrangem os lucros cessantes, que se caracterizam pelo que o credor efetivamente perdeu, diminuindo seu patrimônio.
e) abrangem, na inexecução dolosa, inclusive os prejuízos eventuais, remotos ou potenciais
Gabarito: Letra “B” conforme art. 403, CC. A letra A está errada conforme art. 404, CC. A letra C está errada conforme art. 402, CC. A letra D está errada conforme art. 402, CC. A letra E está errada conforme o art. 403, CC.
Questão Objetiva 2
(UFPR 2011 Itaipu Binacional) Considere as seguintes afirmativas: 
1. A obrigação de dar coisa certa confere ao credor simples direito pessoal, e não real, havendo, contudo, no âmbito do direito, medidas destinadas a persuadir o devedor a cumprir a obrigação. 
2. A legislação prevê uma série de limites específicos para a cláusula penal moratória. No entanto, como a cláusula penal é técnica de previsão indenizatória, o credor deve antever a possibilidade de seu prejuízo, em caso de inadimplemento, vir a ser maior que aquele estabelecido em lei. Nesses casos, o credor pode convencionar a possibilidade de indenização suplementar. 
3. Para que se pretenda indenização suplementar aos juros moratórios, é necessário, além dos prejuízos excedentes, que não se exerça a cláusula penal. 
4. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da devida; se o fizer, estaremos diante da transação. 
5. Das obrigações solidárias emerge o direito de regresso, o qual se confunde com a sub-rogação, eis que também no direito de regresso há o direito de reembolso do valor pago. 
6. De acordo com a legislação brasileira, considera-se mora apenas o pagamento extemporâneo por parte do devedor ou a recusa injustificada do credor de receber o pagamento no prazo devido, caracterizando-se como inadimplemento o descumprimento de outras condições obrigacionais. 
Assinale a alternativa correta. 
a) Somente as afirmativas 1 e 3 são verdadeiras.
b) Somente as afirmativas 2, 5 e 6 são verdadeiras.
c) Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras.
d) Somente as afirmativas 1, 2, 4 e 5 são verdadeiras.
e) As afirmativas 1, 2, 3, 4, 5 e 6 são verdadeiras.
Gabarito: Letra “A”. O item 2 está errado conforme arts. 408 a 416, CC. O item 4 está errado conforme art. 356, CC. O item 5 está errado porque solidariedade e sub-rogação não se confundem. O item 6 está errado conforme art.  394, CC.
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