CCJ0013-WL-O-LC-Fontes do Direito Obrigacional

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Fontes do Direito Obrigacional:
um paralelo com as fontes do Direito
http://jus.com.br/revista/texto/2411
Publicado em 11/2001
Olsen Henrique Bocchi (http://jus.com.br/revista/autor/olsen-henrique-bocchi)
ÍNDICE: Introdução; 1.A teoria pura e a teoria tridimensional do Direito; 2.As fontes gerais do Direito; 3 AS FONTES DO DIREITO 
OBRIGACIONAL,3.1 Noções Gerais de Obrigação., 3.2 O Princípio da Imputabilidade e a Teoria Dualista das Obrigações., 3.3.O elenco das 
fontes da obrigações : Os usos e costumes jurídicos e a decisão judicial constitutiva como fonte obrigacionais; 4 CONCLUSÃO;
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
INTRODUÇÃO:
A matéria referente às fontes das obrigações, para designar seu real teor, deve ser estudada dentro do contexto geral do Direito. A 
tendência está na dinamização do ordenamento jurídico como complexo uno de correlações, não sendo minimizado por princípios 
específicos, devendo ocorrer a necessária integração de normas e princípios. Desta afirmação decorre a inter-relação do Direito em seu 
necessário conteúdo dialético[1].
O Direito sentiu tal tendência e busca hoje se adequar à realidade dinâmica que se encontra no panorama vigente[2]. Verifica-se a 
limitação da autonomia privada a uma ordem pública e ao postulado ético[3], garantidores de estabilidade e paridade entre comuns segundo 
as características peculiares de cada caso, segundo um juízo crítico e real[4]. O direito do consumidor, os direitos ambientais e demais 
direitos de terceira geração são exemplos da exigência atual de proteção do mais fraco em face das grandes corporações e dos supra-
sujeitos detentores do poder econômico.
A própria Teoria Pura do Direito, marco da Dogmática Jurídica e Positivismo Normativo, espelhado na obra de Hans Kelsen, que 
conduziu por décadas em todo o século XX até hoje, sentiu a necessidade de mudança. Contudo, manteve seu caráter essencial defendido 
por muitos e vigorosamente combatido por outros. O principal opositor à teoria kelseana foi Miguel Reale que criou a Teoria Tridimensional 
do Direito. Tais teorias serão brevemente estudadas no presente manuscrito.
Ambas as teorias buscam justificar a mecânica e a dinamicidade do Direito segundo seus postulados. Os dogmas prementes nas 
duas correntes mencionadas, em coalisões ou repulsões mútuas, irão sedimentar a Teoria Geral do Direito, influenciando os regimes das 
Fontes em seus mais diversos ramos de aplicação. Influencia, ainda, a caracterização das Fontes do Direito Obrigacional no exato teor da 
sua própria gênese, como será verificado, brevemente, no decorrer do presente trabalho.
No esteio da doutrina mais acertada, a matéria referente à imputação pode conduzir em interessantes convergências no que tange à 
teoria geral das obrigações, pois sendo a ciência do direito uma disciplina que necessariamente conduz a uma dialética entre direito-dever, o 
princípio da imputação e da cominação em razão de atos antijurídicos são matérias de relevo às fontes obrigacionais. Tal questão será 
abordada para poder traçar um paralelo entre as fontes do Direito e das Obrigações.
Delineado tais questões, será concluído o presente trabalho com as soluções verificadas na doutrina para se consolidar a melhor 
opinião sobre o tema.
1 — A Teoria Pura e a Teoria Tridimensional do Direito.
Logo no capítulo primeiro de sua obra, Hans Kelsen sintetiza que a Teoria Pura se propõe a estudar o Direito 
exclusivamente como ciência jurídica desprovida de todas as feições que não investiguem o caráter positivo de seu objeto, quer 
relacionados com a teoria política do Direito, com a psicologia, sociologia ou com a ética. Concentra, de per si, o estudo dirigido a 
Jus Navigandi
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elementar única do Direito que é a norma, desprovida de todas as valorações periféricas que possam ou poderiam influir em 
alteração de seu conteúdo científico[5]. Nota-se claramente que Kelsen, defendendo o Direito como ciência jurídica, tira o substrato 
essencial de ciência da disciplina jurídica[6], pois não admite a quebra de sua "pureza" por eventuais variantes externas[7]. Tira de 
seu bojo a própria humanização do Direito. Assim, defende que o Direito em si é a própria norma, não necessariamente sendo esta 
a norma legal, mas à normas gerais de conduta imbuídas de sanção que lhe dê coercibilidade para a consecução de seus fins, ou 
seja, garantir o que é posto.
A teoria pura por assim ser, exige a existência de um escalonamento[8] cujo ponto de partida deve ser uma norma 
fundamental[9]que dará substrato às demais normas positivadas para o regramento geral. Prevê ainda a existência de normas 
individuais que nada mais são do que formas de execução das referidas normas gerais erigidas segundo a previsão da norma 
fundamental. Tais normas individuais podem ser: resoluções administrativas, sentença judicial ou ato negocial[10]. O primeiro ato 
seria erigido segundo atos de império vinculados a parâmetros normativos, o segundo ato devendo ser o exercício da Jurisdição e 
o último como conseqüência da vontade das partes no entender da autonomia privada[11], todas tendo condão de atividade 
criadora do Direito por serem consideradas normas segundo a ciência do Direito.
Contudo, na primeira metade do século XX, época em que a Teoria Pura do Direito encontrava-se em pleno sucesso, Miguel 
Reale insurgiu-se a seus postulados[12]. Deste questionamento surgiu a Teoria Tridimensional do Direito. Trimensional porque 
possui três elementos fundamentais: fato, valor e norma. O Direito para existir urge necessária a coexistência destes três 
elementos de maneira dialética, sendo que, da forma e ordem a serem tomadas possam surgir três vetores de estudos direcionais.
[13]
O primeiro vetor, o Direito como Ciência Jurídica, é verificado quando através do fato, utilizando-se uma valoração 
(axioma), culminando-se no conhecimento da norma e sua realização como conclusão lógica. O Direito tomará a segunda feição 
vetorial quando é tomada como fato social, onde pressupõe a norma valorada juridicamente para descobrir os efeitos do fato dito 
social ou socializante. O terceiro e último vetor seria o Direito como Filosofia (jusnaturalismo)[14], o que pressupõe o fato em 
comunhão com a norma valorada[15]
Diverge ainda a Teoria Tridimensional, quando afirma que a produção da norma jurídica, ao invés de simples 
escalonamento onde o seu fundamento único e restrito é a norma fundamental, inicia-se de valorações sucessivas sobre o fato 
(complexo axiológico), produzindo proposições normativas que filtradas e abalizadas por um Poder culminam, aí sim, no
surgimento da norma jurídica.
Desta forma é que se dirige a Teoria Geral do Direito e sua incessante busca para se explicar a sua gênese e seus 
postulados. Partindo-se deste delineamento, o estudo das Fontes do Direito e das Obrigações pode ser analisado com maior 
clareza
2 — AS FONTES GERAIS DO DIREITO.
Segundo a doutrina tradicional, classificam-se as fontes do direito em fontes materiais e formais, segundo a premissa de 
primazia da norma jurídica legal[16]. Entende-se por fontes materiais aqueles elementos que concorrem para a formação do 
conteúdo ou matéria da norma jurídica. As fontes formais, por sua vez, são aquelas manifestações que extrai o modo ou forma da 
sua manifestação[17]. Tal distinção surgiu com a positivação do Direito no século XIX, que consignou preponderância absoluta da 
lei como fonte primária do Direito. Com o alargamento do conceito de norma jurídica, já com a Teoria Pura e ainda com maior vigor 
na Teoria Tridimensional, passa-se a discorrer as demais formas de estudo das fontes.
Visto que a doutrina tradicional classificava as fontes do direito em materiais e formais,quando exprimiam meios de 
formação do conteúdo ou matéria das normas jurídicas ou modos e formas de manifestação das normas, a doutrina atual, tendo 
em vista os equívocos de tal distinção, prefere classificar as fontes do direito em uma única acepção, tipicamente de método 
científico-jurídico[18]. Tal acepção pode ser sedimentada unicamente como meio de expressão do Direito, produzindo normas 
vigentes e eficazes.[19]
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As fontes do Direito, possuindo condão de coercibilidade, ínsitas à natureza do Direito, são meios através dos quais as 
regras jurídicas se manifestam com legítima força obrigatória, sendo necessária a presença de dois pressupostos: a presença de 
um "poder" e uma capacidade de "inovar". Para que se possa falar em fonte do direito, como fonte de regramentos obrigatórios, 
dotados de vigência e eficácia, é preciso que haja um Poder capaz de especificar o conteúdo da exigência de seu cumprimento, 
imputando ao transgressor as conseqüências, ou melhor, as sanções.
Os processos ou formas de manifestação do direito pressupõem sempre uma "estrutura de poder" prévia e legítima. A 
interferência de um poder diante de um complexo de fatos e valores opta por uma dada solução normativa, com caráter de 
objetividade e obrigatoriedade. A capacidade de inovação das fontes do direito, sendo constitutiva de direitos, deve ser capaz de 
alterar o direito existente, introduzindo algo novo com características de obrigatoriedade no sistema jurídico em vigor.[20]
Assim, tendo em vista o corrente sentido de fonte do direito bem como os seus pressupostos supra nominados, pode-se 
elencar as seguintes modalidades de fontes do Direito:[21] a) O Processo Legislativo (expressão do Poder Legislativo e seu objeto 
que é a lei); b) Os Costumes Jurídicos (expressão do Poder Social, do poder decisório anônimo do povo); c) A Jurisdição
(expressão do Poder Judiciário)[22]; d) O Negócio Jurídico (Expressão do Poder Negocial ou da autonomia privada)[23].
3 — AS FONTES DO DIREITO OBRIGACIONAL
3.1. — Noções Gerais de Obrigação.
Já no Direito Romano houve a preocupação de fixar as fontes de obrigação, sendo assim estudados pelos textos de Gaio. 
(Inst. 3, 88— Digesto, 44, 7, 1 — Inst. De Justiniano, 3, 13, 2). Tais textos dispunham quatro fontes de obrigação: o contrato, o 
delito, o quase contrato[24](previsto em nosso Código Civil no art. 1.331) e o quase delito[25].
Assim, já na doutrina romana, a noção de obrigações se subdividia em dois aspectos: primeiro como vínculo jurídico entre 
sujeitos, com base em um objeto (sentido tradicional) que figura no caso do negócio jurídico ou nos casos de quase negócios 
jurídicos. Outra forma de obrigações resulta de um de presunção de vontade, mas também de um dever jurídico[26].
Contudo, o direito das obrigações apesar de lenta, mas segura evolução, encontra-se hoje em um estágio mais próximo da 
Teoria Geral do Direito em face de sua própria transformação[27]. Ambas convergiram de um momento positivista extremado, com 
fulcro em uma dogmática restritamente científica para uma posição sociológica e ética, apresentando-se uma paridade entre o 
mais forte e o mais fraco, sem na busca de uma defesa diferenciada. É o que notamos hoje com as obrigações de Terceira 
Geração.
Contudo, o direito das obrigações, no âmbito do Direito Privado, apesar de subdividido em obrigações civis e comerciais, 
apresenta condão de unicidade[28]. Tal posição é verificada hoje com maior afinidade, tendo em vista a agilidade comercial onde a 
estabilidade das relações mercantis resolve a contento suas questões presentes e futuras, apresentando-se uma afinidade maior 
entre o contrato e a obrigação dele resultante. Apresenta-se no âmbito mercantil um aceitação premente dos usos e costumes 
jurídicos[29], já elencados como fontes do Direito, apresentando-os como fontes de obrigações mercantis. Conquanto a presente 
rigidez do trato específico das obrigações civis estrictu sensu, muitas vezes aplicam-se a estas premissas mercantis, tendo em 
vista atender melhor aos casos cotidianos.
3.2 — O Princípio da Imputabilidade e a Teoria Dualista das Obrigações.
Seja em qualquer significado a que se dê às obrigações, o sujeito a que se obriga a uma prestação em relação ao objeto em 
favor daquele a que o ordenamento jurídico conferiu uma "autorização", gera uma cominação, uma responsabilidade, ou seja, uma 
imputação aos casos em que tal prestação não haja sido realizada ou não foi realizado nos moldes legais ou pactuados. Aqui 
reside um princípio da imputação[30]onde aquele que der causa ao inadimplemento responderá perante o inocente com seu 
patrimônio ou com outro bem jurídico, de acordo com a gradualidade de sua ofensa, segundo as espécies previstas 
normativamente, conforme um juízo de valor e tomando-se como base o fato gerador do inadimplemento, mora ou 
descumprimento de um dever jurídico, sendo capaz de ser responsabilizado pelo ato (ser imputável).
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Assim nasceu a Teoria Dualista das Obrigações, que leciona haver dois fatores inerentes ao vínculo obrigacional: o 
conceito de débito e o conceito responsabilidade (ou garantia) [31]. Desta forma, existe débito sem responsabilidade como a 
obrigação natural, pois o sujeito ativo possui o direito, mas padece de poder de coerção para assegurar o cumprimento da 
prestação (exemplo as dívidas de jogo e as dívidas prescritas). Existe, ainda, responsabilidade sem débito, como o garantidor de 
débito alheio como fiador, ou o responsável tributário[32] (art. 129 a 138 do Código Tributário Nacional).
3.3 — O Elenco das Fontes das Obrigações: Os Usos e Costumes Jurídicos e a Decisão Judicial Constitutiva como Fontes 
Obrigacionais.
O Código Civil Brasileiro reconhece expressamente três fontes de obrigações: o contrato, o ato ilícito e as declarações 
unilaterais de vontade. Contudo, a doutrina as classifica, a exemplo dos ensinamentos de Silvio Rodrigues[33], segundo critérios 
mais abrangentes. Pressupõe, segundo o renomado autor, a fonte sempre mediata da lei, seguindo a outras fontes imediatas, 
quais sejam:
a) obrigações por fonte imediata da vontade humana:provêm dos contratos e das manifestações unilaterais de vontade 
(exemplo os títulos ao portador);
b) obrigações que tem por fonte imediata o ato ilícito: constituem-se através de uma ação ou omissão, dolosa ou culposa 
do agente, causando dano à vítima. Estas obrigações emanam diretamente de um comportamento humano, infringidora de um 
dever legal ou social;
c) obrigações que tem por fonte direta e imediata a lei: neste rol encontram-se os deveres de estado (prestação alimentícia, 
guarda de filhos menores etc), bem como pelas condutas que a imputação pode ocorrer por responsabilidade objetiva[34], quer do 
particular ou da Administração Pública por risco administrativo, perante danos causados aos administrados (art.37, § 6º. da CF/88)
[35].
Mesmo assim, o elenco de fontes parece não bastar para designar a sua amplitude. Desta forma as obrigações podem 
surgir, por fonte imediata, independente da vontade das partes, pela ocorrência de fato ilícito, ou por decorrência direta da lei. 
Pode decorrer da atividade judicial.
Tal situação é verificada nas decisões judiciais constitutivas de direitos, onde a relação jurídica só gerará obrigações 
quando determinada através da jurisdição[36]. Regra geral, as decisões judiciais declaram a preexistência de relações jurídicas 
anteriores à sua prolação, não sendo fonte imediata de obrigações, mas uma declaração de sua certeza (e até de suaexigibilidade 
nas decisões condenatórias).Ao contrário, a decisão constitutiva criará uma situação nova[37], ou seja, novas obrigações que não 
resultantes diretamente da lei, da vontade das partes e, muitas vezes, independente de ato ilícito. Assim, afirma-se que a decisão 
judicial constitutiva é também fonte imediata de obrigações, pelos critérios da interferência de um poder (Jurisdição) e da inovação
[38].
Por este fato, os efeitos da decisão constitutiva não retroagem (efeito ex tunc), pois sempre vinculará seus efeitos para o 
futuro (efeito ex nunc), ao contrário dos provimentos declaratórios e condenatórios. [39]
Além das decisões judiciais e das demais fontes elencadas anteriormente, pode ser ventilado os usos e costumes, mas 
deve ser preambularmente discriminada as suas modalidades encontradas no Direito: Existem os costumes "Secundum 
legem" (segundo a lei), quando a própria lei prevê a aplicação consuetudinária do Direito.[40] Existem também os costumes "Praeter 
legem" (além da lei) quando a atividade consuetudinária intervém na falta ou omissão da lei[41]. Ambas as modalidades de 
costumes são plenamente aplicáveis ao Direito e, por conseguinte, às obrigações, pois mesmo silenciando a lei, a vontade das 
partes e não ocorrendo por si só um ato ilícito, será os usos e costumes tomados como gênese obrigacional.
Contudo, existe uma outra modalidade de costumes em que se paira divergência quanto à sua aplicabilidade, ou seja, os 
costumes "contra legem". Nesta figura, conforme os ensinamentos de Antônio Bento Betioli[42], ao citar Gaston Morin, Machado 
Neto, Miguel Reale, João Baptista e Serpa Lopes, é verificado três posições: A primeira no que se refere ao artigo 2º da Lei de 
Introdução ao Código Civil, exigindo, potestativamente, que a lei só perde o vigor até que outra a modifique ou revogue. A segunda 
posição denota que o costume "contra legem" é um "direito positivo da comunidade", conforme leciona Gaston Morin. Como 
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terceira corrente aparece a Teoria Tridimensional do Direito que condiciona o Direito à dialética entre os elementos jurídicos: o 
fato, o valor e a norma. Se a lei não oferece mais, ou nunca ofereceu, uma correta correlação entre a norma legal e o fato jurídico 
segundo um juízo de valor, será preferido o costume "contra legem" como norma jurídica consuetudinária em relação àquela[43].
Mesmo assim, apesar deste último desiderato, os usos e costumes podem ser elencados como fonte do Direito e das 
Obrigações. Afirma-se tal proposição porque, através dos usos e costumes, pode as partes estabelecer um vínculo jurídico que 
não decorrem das demais fontes apontadas e comumente reconhecidas como tal. No caso do art. 558, § 2º do Código Civil, que 
regra a construção de tapumes, verifica-se que a vontade das partes não decorrem como fonte direta, pois não poderão pactuar 
livremente se contrário aos costumes locais. A lei, como se denota, não disciplina o modo de execução das referidas construções, 
abrindo uma lacuna a ser preenchida pela norma consuetudinária como fonte direta. Então se conclui que os usos e costumes
criarão um vínculo jurídico entre as partes produzindo o direitos e as obrigações mútuas.
Assim aponta-se o seguinte rol de fonte das obrigações:
a). Obrigações resultantes da vontade das partes;
b). Obrigações resultantes de atos ilícitos;
c). Obrigações resultantes direta e imediatamente da lei;
d). Obrigações resultantes de decisão judicial constitutiva.
e). Obrigações resultantes de usos e costumes jurídicos.
4 — CONCLUSÃO
O Direito como um espelho do ordenamento jurídico, tem por sua essência o princípio da bilateralidade atributiva, onde é 
necessária uma relação intersubjetiva, devendo haver uma proporção objetiva entre direitos e deveres. Para tanto o Direito 
preconiza a possibilidade de exigir, garantidamente, o cumprimento dos termos desta obrigação, tutelando tal relação jurídica.[44]
Assim, a essência da obrigação está intrinsecamente relacionada com a razão de existir do Direito, pois este só surgirá quando é 
prevista, ordenadamente, uma atividade coercitivamente garantida.
Quando se fala em surgimento de obrigações segundo as suas próprias fontes, desde já se deve ter em mente a própria 
noção do substrato que está sendo gerado, ou seja, o que, porque e de modo tal pretensão surge. A resposta é direta: surge a 
obrigação porque proporcionalmente existe um direito tutelável, que é garantida a sua exigibilidade.
Conclui-se, então, que nenhuma obrigação surge por fontes diversas daquelas em que o Direito surge e todas as fontes do 
Direito gerarão obrigações mais ou menos garantidas. Desta forma afirma-se que as fontes das obrigações serão nada mais nada 
menos do que as mesmas fontes do Direito quais sejam: a norma oriunda do Poder Legislativo, a norma oriunda do Poder 
Negocial, segundo a autonomia privada, a norma do Poder Consuetudinário, e a norma Oriunda do Poder Judicial.
NOTAS
1.Cf. CASALI, Nely Lopes. Reflexões sobre a Ciência do Direito. In Scientia Júris: Revista do curso de direito negocial da 
UEL, Universidade Estadual de Londrina.- Vol. 1. n. 1 (jul./dez 1997. Londrina : Ed. Da UEL, 1997. pp. 61 a 77.
2.Segundo Paulo Nader: "O Direito é um processo elaborado, não produto espontâneo da natureza, o valor é um dos seus 
componentes básicos (...). Ao disciplinar o convívio social em qualquer aspecto, o Direito apresenta um juízo de valor (...). A 
formação da ordem jurídica, que visa a conservação e postulados éticos, e o Direito criado não apenas é irradiação de princípios 
morais como também força aliciadora para a propagação e respeito desses princípios". (NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 2ª. ed. 
Rio de Janeiro:Forense. 1992. P. 53. n. 22).
3.Cf. FACHIN, Luiz Edson. O Aggiornamento do Direito Civil Brasileiro e a Confiança Negocial. In Scientia Júris: Revista do 
curso de direito negocial da UEL, Universidade Estadual de Londrina.- Vol. 2/3. n. 1 (1998/1999). Londrina : Ed. Da UEL, 1999. pp. 14 
a 40.
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4."Em cada norma jurídica vislumbramos dupla incidência valorativa: o valor humano e jurídico. A norma refere-se a algo 
que o homem estima e o faz consagrando valores jurídicos, como justiça e segurança". (NADER, Paulo. Op. Cit. P. 53).
5.Logo em seu primeiro parágrafo Hans Kelsen, defende: "A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo — do
Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas 
jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação". (KELSEN, Hans[trad. João Baptista 
Machado]. Teoria Pura do Direito. 6ª.ed. São Paulo: Martins Fontes. 1998. p. 01. nº 01).
6.Betioli, citando Hermann Post sintetiza com clareza a ciência jurídica ensinando: "É o Direito um conjunto sistematizado 
de princípios, que constituem a chamada ‘Ciência do Direito’. Esta definição enfoca o Direito como setor do conhecimento humano 
que investiga e sistematiza os fenômenos jurídicos. Hermann Post assim definiu a realidade jurídica: ‘Direito é a exposição 
sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas’". (BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao 
Direito. 5ª. ed. São Paulo:Ed. Letras& Letras. 1995. p. 84. n. 33.1).
7.Kelsen continua: "De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia, com a ética e 
a teoria política. Esta confusão podem porventura explicar-se pelo fato de estas ciência se referirem a objetos que 
indubitavelmentetêm estreita conexão com o Direito". (idem)
8.op. cit. p. 246. n. 2 "a".
9.ob cit. P. 215. n. 1 "a".
10.ob cit. P. 261. n. 2 "f".
11.ob. Cit. P. 284. n. 2. "h"
12.Miguel Reale em Prefácio à 1ª. Edição da obra Teoria Tridimensional do Direito afirma: "Nenhuma teoria jurídica é válida 
se não apresenta pelo menos dois requisitos essenciais, entre si intimamente relacionados: o primeiro consiste em atender à 
exigência da sociedade atual, fornecendo-lhe categorias lógicas adequadas à concreta solução de seus problemas; o segundo 
refere-se à sua inserção no desenvolvimento geral das idéias, ainda que os conceitos formulados possam constitui profunda 
inovação em confronto com as convicções dominantes".
13.REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª.ed. São Paulo:Saraiva. 2000. p. 121.
14.Conforme as linhas Paulo Nader sobre o jusnaturalismo,ou seja, Direito Natural, em relação à Moral, fixando alguns 
pontos da seguinte forma: "O Direito Natural é referência para o legislador e para consciências individuais. (...) O sentimento de 
respeito aos ditames jusnaturalistas e morais é imanente à pessoa humana e se revela a partir dos primeiros anos de existência. 
Embora afins, as duas ordens não se confundem. Mais abrangente, a Moral visa a realização do bem, enquanto o Direito Natural se 
coloca em função de um segmento daquele valor: o resguardo das condições fundamentais da convivência. O homem isolado 
mantém-se portador de deveres morais sem sujeitar-se aos emanados do Direito Natural, pois estes pressupõem vida coletiva". 
(op. Cit. P. 156).
15.Idem.
16."O direito não se confunde com a lei, nem esta se reduz aquele. Em nosso direito, contudo, adota-se o princípio do 
primado da lei sobre as demais fontes do direito; assim, entende-se que tais outras fontes somente produzem normas jurídicas 
com eficácia desde que essas normas não violem os mandamentos expressos pelos preceitos legislativos. Essa regra não é 
absoluta, no entanto, sendo irrealista a posição que negue, de todo, a possibilidade do efeito ab-rogatório da lei produzido por 
outra daquelas fontes". (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria 
Geral do Processo. 11ª. ed. São Paulo: Malheiros. 1995. p. 90. n. 40).
17.BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 96. n. 37.1
18.Betioli, citando Miguel Reali, escreve: "Ele aponta a impropriedade da expressão ‘fonte material’, pois o que se costuma 
indicar com tal expressão não é outra coisa senão o estudo ‘filosófico"ou‘sociológico’ dos motivos éticos ou dos fatos que 
condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Trata-se, antes, do problema do ‘fundamento ético’ ou do 
‘fundamento social’ das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito, já que pertencem ao 
âmbito da Filosofia ou Sociologia". (BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 96/97. n. 37.2).
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19.idem.
20."Para que se possa falar de fonte de direito, isto é, de fonte de regras ‘obrigatórias’,dotadas de vigência e eficácia, é 
preciso que haja um poder capaz de especificar o conteúdo do devido, de exigir o seu cumprimento, imputando ao transgessor 
conseqüências ou sanções penais. Os processos ou formas de manifestação do direito pressupõe, portanto, sempre uma estrutura 
de poder.
Na realidade, a gênese de qualquer regra de direito, como veremos, só ocorre em virtude da interferência de um ‘poder’, o 
qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução normativa com características de objetividade e 
obrigatoriedade.
A fonte, sendo constitutiva de direito, deve ser capaz de inovar no direito existente, ou seja, capaz de introduzir algo novo 
com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor". (BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 98. n. 38.1).
21.idem
22."A função criadora do Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstâncias, surge com particular evidência 
quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes". 
(KELSEN, Hans. Op. cit. p. 279).
23."Uma conduta pode ser havida como contrária ao negócio jurídico porque o sentido subjetivo do ato ou dos atos que 
formam um negócio jurídico é uma norma, porque o negócio jurídico é um fato produtor de normas. Na linguagem tradicional a 
palavra ‘negócio jurídico’ é usada tanto para significar o ato produtor da norma como ainda a norma produzida pelo ato ". 
(KELSEN, Hans. Op. cit. p. 284. n. 2. "h").
24."(...)é o ato lícito, como o contrato, mas dele não participa o acordo de vontades. É como se esse acordo existisse, tal 
qual na gestão de negócios, instituto jurídico pelo qual o gestor realiza atos em favor do dono da coisa sem a autorização deste, 
sendo, entretanto, presumida essa autorização". (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 9ª. ed. São Paulo:RT. 
2001. p.43. n. 2).
25. "(...) é, também, como o delito, um ato ilícito (ato de causar dano), mas involuntário. Baseia-se o quase delito não na 
idéia de dolo, mas na de culpa (negligência, imprudência ou imperícia)". (idem).
26.Hans Kelsen ao discorrer sobre o dever jurídico em correlação com o dever-ser, reconhece a presença de três sentidos 
para a palavra obrigação em relação à Ciência do Direito, quais sejam: dever jurídico, permissão positiva ou uma atribuição de 
competência (autorização). Tais sentidos são abrangidos pelo sentido da doutrina do "dever-ser" da Dogmática Jurídica e do 
Positivismo. (op. Cit. P. 133. n. 2 "b").
27."O Direito das Obrigações elaborado no Século XIX, calcado no Direito Romano e aperfeiçoado, principalmente, na 
Alemanha, pela Escola das Pandecas, concorreu para o desenvolvimento econômico, mas legitimou abusos, no favorecer a 
prepotência das pessoas economicamente das pessoas economicamente fortes. No pórtico de sua codificação, poder-se-ia ter 
inscrito, a talho de foice, a legenda: beati possidetis. Não faltaram vozes precursoras a condena-lo na própria noção em que se 
traçara, pela mão de mestres incomparáveis, sua dogmática. A princípio, embora sem clara consciência do seu alcance, Von 
Ilhering introduziu surpreendente revolução na cultura jurídica, ao se inclinar em favor do coletivo contra o indivíduo, com a 
afirmação de que o Direito se determina pelo que é útil à sociedade. Mais tarde, Gierke apresenta-se como apologista das reformas 
sociais, desferindo cerrada crítica ao Projeto de Código Civil, particularmente contra seu individualismo, e concorrendo para que, 
no trabalho posterior, se instilassem no BCB as famosas gotas de óleo social. A revolta mais candente contra o conteúdo do 
Direito das Obrigações projetado parte, porém, de Merger, em sua célebre obra O Direito das obrigações projetado parte, porém, de 
Menger, em sua célebre obra O Direito Civil e os Pobres, posto sem maior repercussão no Projeto. Tem ainda sabor de atualidade, 
entretanto, a análise a que procedeu. Conquanto a houvesse empreendido de acordo com as convicções socialistas, confirmaram-
se suas observações a propósito dos efeitos do acordo com suas convicções socialistas, confirmaram-se suas observações a 
propósito dos efeitos do princípio da igualdade formal no campo do Direito Privado, demonstrando a experiência jurídica que era, 
efetivamente, arma dos fortes contra os fracos, dos ricos contra os pobres". (GOMES, Orlando. Transformações Gerais do Direito 
das Obrigações apud BUGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª. ed. São Paulo:Atlas. 1981. p. 28, nota 15).
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28."Advirta-se,contudo, que tais apreciações devem ser examinadas com cautela, a fim de que não gerem confusão. Em 
primeiro lugar, que a essência da obrigação é única, tanto para as decorrentes dos negócios civis como dos comercias, é inegável 
e sobre tal aspecto já advertia Carvalho de Mendonça sobre o uso impróprio generalizado da expressão ‘obrigação comercial’, 
acentuando que a comercialidade é a do ato, do negócio jurídico ou contrato, e não da obrigação dele resultante". (BUGARELLI, 
Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª. ed. São Paulo:Atlas. 1981. p. 31)
29.Sobre os usos e costumes como fonte de obrigações cf MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial 
Brasileiro apudBUGARELLI, Waldirio, op. Cit. P. 35).
30."Se se designa imputação a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra 
‘dever-ser’, de modo algum se introduz, com isso, uma nova palavra numa disciplina que já de muito opera com o conceito de 
‘imputabilidade’.Imputável é aquele que pode ser punido pela sua conduta, isto é, aquele que pode ser responsabilizado por ela, ao 
passo que inimputável é aquele que —porventura por ser menor ou doente mental — não pode ser punido pela mesma conduta, ou 
seja, não pode por ela ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode ser responsabilizado". (KELSEN, Hans. Op. cit. p. 91. n. 
5).
31."O vínculo jurídico é o elemento substancial da obrigação. Em torno dele travam-se várias discussões, na doutrina, 
principalmente a sua substituição, em algumas definições, pelo de relação jurídica. Fundamentalmente, porém, esse vínculo 
concebido até certa época, como não só de relação, mas também de sujeição, dando-lhe um cunho unitário, foi posto abaixo pela 
chamada teoria dualista das obrigações. A partir, principalmente, de Brinz, veio-se demonstrando que o vínculo obrigacional se 
reúnem dois fatores: o débito (Schuld) e a responsabilidade ou garantia (Haftung). Normalmente, ambos os fatores estão 
conjugados, como por exemplo no cumprimento espontâneo da obrigação. Sobre tal aspecto o sujeito passivo deve; não 
cumprindo, surge a responsabilidade, que habilita o credor a exigir o cumprimento da prestação, inclusive por constrição judicial. 
Também, aponta-se casos, em que a dívida pode existir sem responsabilidade, e outros em que há responsabilidade sem dívida. 
Neste último caso, por exemplo, está a fiança, em que o débito (Schuld) é do afiançado e a responsabilidade e a responsabilidade 
(Haftung) é do fiador; no primeiro caso, estariam as dívidas de jogo, o contrato diferencial, os débitos prescritos etc". (BUGARELLI, 
Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª. ed. São Paulo:Atlas. 1981. p. 26).
32.Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 5ª. ed. São Paulo:Saraiva. 1997. p. 198 a 
200. n. 2.3.4.1.
33.RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 2. 22ª.ed. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 10.
34.Exemplo de responsabilidade objetiva é a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, segundo redação do art. 12 
do Código de Defesa do Consumidor, conforme os ensinamentos de Newton De Lucca: "A expressão independente da existência 
de culpa deixa clara a opção do legislador pela chamada responsabilidade objetiva, como, de resto, não poderia deixar de 
acontecer, tendo em vista o modestíssimo resultado colhido pela pálida disciplina jurídica dos vícios redibitórios existente nos 
nossos Códigos Comercial e Civil". (DE LUCCA, Newton. Direito do Consumidor. 2ª. ed. Bauru:Edipro. 2000. p.64).
35.Conforme o doutrinador Hely Lopes Meirelles a Teoria do risco administrativo "(...) faz surgir a obrigação de indenizar o 
dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de 
seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do 
risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do 
fato lesivo da Administração". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª. Ed. São Paulo: Malheiros. 1996. p. 
561).
36."Existem alguns estados ou relações jurídicas, criados pelos indivíduos com ou sem intervenção do Estado e que este 
considera indisponíveis por sua importância para a vida social; tais relações ou estados não se podem desfazer sem a intervenção 
estatal (processos constitutivos necessários, em que a lei constitui óbice à satisfação voluntária). Outros estados ou relações
jurídicas, ao contrário, podem modificar-se ou desfazer-se por força do acordo das partes: somente quando este não se conseguir 
é que terá lugar a intervenção do órgão jurisdicional (processo constitutivo não-necessário, derivado da insatisfação voluntária da 
pretensão)". (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. P.306. n. 
196).
37.Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 15ª. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1994. p. 
514. n. 500.
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38.Sobre o caráter da constitutividade de direitos e obrigações como fonte do Direito pelos critérios elementares da 
interferência de um Poder e da inovação, vide nota 20 supra.
39.CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. pp. 306/307 n. 
197.
40.Exemplo de usos e costumes "secundum legem" está no art. 588, § 2º do Código Civil quando em matéria referente à 
construção de tapumes, os costumes do lugar devem ser observados. Assim, o costume referido na lei não contido na lei, mas sim 
reconhecido e de força obrigatória.
41.Esta modalidade de usos e costumes é a prevista no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil como caráter de 
supletividade da lei omissa. Um exemplo prático desta modalidade de costume está no modo como o arrendatário se obriga a 
tratar a propriedade arrendada, pois nesta hipótese o artigo 1.211 do Código Civil é omisso, devendo ser aplicado os costumes 
locais.
42.Op. Cit. Pp.139/140. n. 61.3.
43.Interessante julgado do Tribunal de São Paulo, quando questiona a validade do art. 141 do Código Civil (hoje regrado 
pelo art. 401 do CPC), a contratos que não excedam a dez salários mínimos, conforme se denota: "Segundo os usos e costumes 
dominantes no mercado de Barretos os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança, 
verbalmente, sem que os contratantes haja troca de qualquer documento. Exigi-lo agora seria, além de introduzir nos meios 
pecuaristas locais um fator de dissociação, condenar de antemão, ao malogro, todos os processos judiciais que acaso se viessem 
a intentar e relativos à compra e venda de gado". (Acórdão de 15.5.41, RT 132/660 e 662 apud BETIOLI, Antonio Bento, op. Cit. P. 
140).
44.BETIOLI, Antônio Bento. Op. Cit. P. 52. n. 16.
REFERÊNCIAs BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações. 9ª. ed. São Paulo : RT, 2001;
BASSO, Maristela. Contratos Internacionais do Comércio. 1ª. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1994;
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 5ª. ed. São Paulo : Saraiva, 1997;
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 5ª.ed. São Paulo : Ed. Letras & Letras, 1995;
BUGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 2ª.ed. São Paulo : Atlas, 1981;
CASALI, Nely Lopes. Reflexões sobre a Ciência do Direito.In Scientia Iuris: Revista do curso de direito negocial da UEL, Vol. 
1. n. 1 (jul./dez 1997). Londrina : Ed. Da UEL, 1997. pp. 61 a 77;
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 
11ª.ed. São Paulo : Malheiros, 1995;
DE LUCCA, Newton.Direito do Consumidor. 2ª.ed. Bauru : Edipro, 2000;
FACHIN, Luiz Edson. O Aggiornamento do Direito Civil Brasileiro e a Confiança Negocial. In Scientia Iuris: Revista do curso 
de direito negocial da UEL, Vol. 2/3. n. 1 (1998/1999). Londrina : Ed. Da UEL, 1999. pp. 14 a 40.
KELSEN, Hans[trad. João Baptista Machado]. Teoria Pura do Direito. 6ª.ed. São Paulo : Martins Fontes, 2000;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª. Ed. São Paulo : Malheiros, 1996;
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1992;
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª.ed. São Paulo : Saraiva, 2000;
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 2. 22ª.ed. São Paulo : Saraiva, 1994;
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 15ª. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1994.
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BOCCHI, Olsen Henrique. Fontes do Direito Obrigacional: um paralelo com as fontes do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 6
(/revista/edicoes/2001), n. 52 (/revista/edicoes/2001/11/1), 1 (/revista/edicoes/2001/11/1) nov. (/revista/edicoes/2001/11) 2001 (/revista/edicoes/2001) . 
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2411>. Acesso em: 16 mar. 2013. 
Olsen Henrique Bocchi (http://jus.com.br/revista/autor/olsen-henrique-bocchi)
advogado em Londrina (PR)
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