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Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 1 A P O S T I L A D I R E I T O I N D I V I D U A L D O T R A B A L H O (atualizada em janeiro de 2012) 1. DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Definir um ramo jurídico é indicar as suas características essenciais, diferenciando-o dos demais ramos do direito. Na definição do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relações jurídicas reguladas por esse ramo (teoria subjetiva), ora ressaltam o conteúdo extrínseco das relações (teoria objetiva). Os teóricos do subjetivismo chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo o “Direito do Trabalhador” ou, sob o ponto de vista coletivo, o “Direito Sindical”. A corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, definindo o Direito do Trabalho a partir “da prestação laborativa”, ou seja, da relação jurídica de emprego, do contrato, das cláusulas contratuais. Reunindo as duas teorias, encontramos, com naturalidade, um tipo de “concepção mista”, largamente aceita na atualidade, definindo o Direito do Trabalho como o “conjunto de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam os trabalhadores, empregadores e sindicatos, considerados como sujeitos de relações jurídicas especificamente tipificadas”. No Direito Individual do Trabalho, as normas trabalhistas regulam a relação individual, seja a clássica, entre empregados e empregadores (vínculo “celetista”, vínculo rural e vínculo doméstico), seja aquela envolvendo trabalhador avulso e órgão gestor de mão-de-obra/controlador portuário. No Direito Coletivo do Trabalho, a regulamentação alcança a relação coletiva, ou seja, a atuação coletiva de empregados e empregadores. Os empregados, diferentemente dos empregadores, só podem atuar coletivamente mediante a representação sindical, ou seja, quem negocia em nome dos empregados é o sindicato, por força do artigo 8º, VI, CF (restou consagrada a interpretação de que a obrigatoriedade de representação sindical não alcança a categoria patronal). Observem que o direito só existe porque o homem vive em sociedade, ou seja, os homens se relacionam. Está na relação humana o fato motivador da existência das regras jurídicas. Com o Direito do Trabalho não é diferente! As relações de trabalho, individuais e coletivas, são reguladas pelo Direito do Trabalho. Só há Direito Individual do Trabalho porque existe relação empregatícia. Só existe Direito Coletivo do Trabalho porque há relação sindical. No que concerne ao Direito Individual do Trabalho, não há que se confundir relação de emprego com relação de trabalho. Esta é o gênero, do qual aquela é apenas uma de suas inúmeras espécies. Deste modo, a relação de trabalho abrange as relações de emprego e outras relações de trabalho (relação de estágio; relação de trabalho autônomo; relação de trabalho avulso; relação estatutária de trabalho etc.). No âmbito das relações de emprego, encontramos “empregados diferenciados” (aprendiz; doméstico; rural etc.). Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 2 2. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Quanto às fontes do direito do trabalho, prevalece a tradicional classificação em fontes materiais e fontes formais. As fontes materiais estão situadas em um momento pré-jurídico, constituindo-se em fatos propulsores para a construção da regra de direito (acontecimentos, fatores, circunstâncias, pensamentos etc.). As fontes formais são os instrumentos de exteriorização das normas jurídicas, podendo ser autônomas ou heterônomas. Observem o seguinte exemplo: “Durante um movimento grevista, a empresa resolveu negociar com o sindicato dos trabalhadores, nascendo um ajuste quanto à correção salarial da categoria (Acordo Coletivo de Trabalho). A greve se situa como ‘o acontecimento, o fator, a circunstância que fez surgir o desejo (ou necessidade) de negociar (o fato propulsor para a criação da norma)’. Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do direito do trabalho, ou seja, o acontecimento que precedeu a criação da norma. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, reveste-se no instrumento de exteriorização da norma jurídica, considerado, portanto, como fonte formal do direito do trabalho”. As fontes formais são bastante exploradas em concursos públicos. Duas correntes doutrinárias cuidam da classificação das fontes formais: a teoria monista e a teoria pluralista. Os teóricos monistas afirmam que as fontes formais do Direito têm no Estado o único centro de positivação. Os teóricos pluralistas discordam do “exclusivismo estatal”, apontando vários centros de positivação jurídica, tais como o costume, a sentença arbitral coletiva, as convenções e acordos coletivos, dentre outros. No estudo das fontes formais do direito do trabalho prevalece a teoria pluralista. Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais podem ser divididas em Fontes Heterônomas e Fontes Autônomas. Fontes Formais Heterônomas – Quando a produção das regras jurídicas não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários, mas pela imposição de um terceiro, geralmente o Estado (Constituição, leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa, sentença arbitral coletiva, portarias etc.). Fontes Formais Autônomas – Quando a produção das regras conta com a imediata participação dos destinatários, inexistindo a “imposição da regra por um terceiro” (costume, convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho). Observações: a) Os tratados e convenções internacionais são fontes formais heterônomas, desde que ratificados (artigos 5º, §§ 2º e 3º, e 84, VIII, CF). b) O contrato de trabalho não pode ser considerado como fonte formal do direito do trabalho, pois não se trata de um ato-regra (ato jurídico criador de normas jurídicas gerais, impessoais e abstratas). Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 3 c) O regulamento empresarial, em face da tendência de ser elaborado unilateralmente, não é classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do direito do trabalho, assumindo natureza de “ato de vontade unilateral”, ingressando nos contratos de trabalho como “cláusulas contratuais” – vide Súmula 51 do TST; estudiosos de renome, entretanto, vêm incluindo o regulamento no rol das fontes formais do direito do trabalho, sendo esta, ao que parece, a posição mais segura para fins de concurso público. d) O costume é considerado fonte formal autônoma do direito do trabalho; se o empregador, por exemplo, costuma fornecer uma cesta básica anualmente aos seus funcionários, esse costume (hábito) serve de base para “o direito de todos os empregados” à percepção do benefício, ou seja, o empregador terminou por criar uma norma mais benéfica, podendo a cesta básica ser considerada uma espécie de gratificação (assumindo natureza salarial, nos termos do art. 458, caput, CLT); não há que se confundir, por sua vez, “uso” e “costume”, sendo o primeiro “a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica”, envolvendo as partes daquela relação (empregador e um determinado empregado), produzindo efeitos apenas no âmbito dessas partes; ex.: o empregador fornece a cesta básica apenas a um determinado empregado; por costume entende-se a prática habitualadotada no contexto amplo de empresa, categoria, região etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal. e) Doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos são classificados como “fontes supletivas”, ou seja, subsidiárias, aplicadas em caso de “lacuna das fontes formais” (artigo 8º da CLT); cumprem também “função informativa”, porquanto servem como instrumentos auxiliares na interpretação jurídica (exemplo: “na interpretação de uma norma trabalhista, o aplicador do direito buscará aquela que for mais favorável ao obreiro, em face do princípio protetivo que sombreia este ramo jurídico”); a jurisprudência sumulada do TST, convenhamos, há muito deixou de ser uma mera “fonte supletiva”, pois, notoriamente, o TST vem “legislando”, atraindo a ira de setores respeitáveis da doutrina; entendemos salutar a atuação do TST, suprindo a letargia do legislador. 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Os princípios jurídicos têm natureza de fonte supletiva do direito (art. 8º CLT), ou seja, complementam as normas, preenchendo as suas lacunas. Os princípios também atuam de forma descritiva, cumprindo importante papel na interpretação do direito (principal missão dos princípios, na nossa humilde opinião). Logo, os princípios jurídicos desempenham dupla função: a) Função supletiva, atuando na integração jurídica; e b) Função informativa, ligada à interpretação das normas jurídicas Exemplos: a) Empregado que, por força de uma reversão, nos termos do art. 468, p. único, CLT, perde o cargo de confiança, não encontra, na legislação trabalhista, previsão capaz de consagrar a incorporação da respectiva gratificação, mesmo que tenha ocupado o cargo por vários anos. A jurisprudência, suprindo a omissão legal, terminou por respaldar a incorporação, condicionando-a a dois requisitos – dez anos ou mais no cargo e perda sem justo motivo. Trata-se de tese sumulada, onde o TST trouxe à baila o princípio da estabilidade financeira (Súmula 372 TST). b) O art. 8º, VI, CF dispõe sobre a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas, sem fazer qualquer ressalva. A literal interpretação conduziria o jurista a decretar o fim do acordo coletivo de trabalho (ajuste coletivo realizado entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa). O princípio da proteção ao hipossuficiente, em típica função informativa, fez com Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 4 que a “obrigatoriedade da participação dos sindicatos” ficasse restrita à categoria profissional, não abarcando o empregador, preservando, assim, o acordo coletivo de trabalho. Há quem aponte uma terceira função (matéria polêmica): c) função normativa própria (os princípios também teriam natureza de norma jurídica efetiva, concorrendo com as demais fontes formais do Direito). Alguns princípios gerais podem ser apontados como aplicáveis ao direito do trabalho, tais como os princípios da razoabilidade, da não-alegação da própria torpeza, da lealdade, da não- discriminação, da boa-fé, da presunção de inocência, do “non bis in idem”, da vedação ao enriquecimento sem causa, dentre outros. Como estamos estudando direito do trabalho, vamos restringir a abordagem aos seus “princípios específicos”. a) Princípio da proteção ao hipossuficiente. b) Princípio da norma mais favorável. c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas. d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. e) Princípio da condição mais benéfica. f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro. g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva. h) Princípio da despersonalização do empregador. i) Princípio da continuidade da relação de emprego. j) Princípio da intangibilidade salarial. k) Principio da primazia da realidade sobre a forma. a) Princípio da proteção ao hipossuficiente – É o princípio mais importante do direito do trabalho, apontado por Sérgio Pinto Martins como o único princípio do direito do trabalho, do qual os demais derivam. Há, no direito do trabalho, uma verdadeira rede de proteção ao trabalhador, abrangendo desde a elaboração das normas trabalhistas, passando pela interpretação jurídica e culminando em presunções próprias capazes de proteger o hipossuficiente. A proteção ao obreiro chega a ser apontada como a essência do direito do trabalho, assim como a proteção ao consumidor é vista como o alicerce do direito do consumidor. A relação jurídica laboral guarda um desequilíbrio natural entre as partes, razão pela qual o direito do trabalho, ao proteger o empregado, tenta balancear, de forma mais justa, o liame. b) Princípio da norma mais favorável – No ápice da pirâmide normativa do direito do trabalho se encontra, em regra, a norma mais favorável ao trabalhador. Sendo assim, o operador do direito do trabalho, diante de mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve optar pela regra mais favorável ao obreiro. As hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas são apontadas como exceções ao princípio (estão previstas no artigo 7º, VI, XIII e XIV da CF, assim como na própria CLT – 476-A, e também na Lei 9.601/98). Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorável não se aplica quando o empregado tiver sido contratado por empresa estrangeira para laborar no exterior. Expliquemos. A Lei 7.064/82 dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. Nos artigos 12 a 20, a referida Lei regula a contratação de trabalhador, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art. 14, a incidência da legislação trabalhista do país da prestação dos serviços, aplicação consagrada também na jurisprudência (vide Súmula 207 TST). Apesar de reconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/82 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como a assunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se for assegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por conta do empregador”. Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior. Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ou aquele Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 5 que foi contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhado no Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outro país”. A legislação trabalhista do país da prestação de serviços, a priori, deve ser observada, porém, a Lei 7.064/82, no seu art. 3º, II, prevê que a aplicação da legislação trabalhista brasileira é possível, “desde que mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. A previsão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria do conglobamento mitigado, prestigiando a norma mais benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria (“direitos trabalhistas”, tais como férias, 13º salário, aviso prévio etc.). Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS. Após dois anos de permanência, o empregado transferido terá direito a gozar, anualmente, férias no Brasil,cujas despesas de viagem correrão por conta do empregador. c) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas – As regras justrabalhistas são, por sua natureza, imperativas, cogentes, de ordem pública, não podendo ser afastadas pela simples vontade das partes. No contrato de trabalho pouco espaço resta à autonomia de vontade, diferente, por exemplo, do direito civil. As normas de proteção à saúde do trabalhador ganham destaque, neste aspecto, como aquelas que regulam os períodos de descanso e o fornecimento de equipamentos de proteção. d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas – Deriva da imperatividade das regras trabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-se das vantagens e proteções legais. A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do empregado, encontra alicerce na presunção de que o trabalhador, hipossuficiente, poderia ser forçado a abrir mão de alguns direitos com o escopo de apenas garantir o trabalho. A desigualdade das partes contratuais, já comentada neste resumo, seria o motivo justificador da indisponibilidade. O termo indisponibilidade termina assumindo um sentido mais amplo do que a mera “irrenunciabilidade”, já que renunciar é um ato unilateral. Em face do princípio em comento, o empregado não poderia renunciar, nem tampouco “negociar” a diminuição de um direito (proibição ao despojamento unilateral e proibição ao despojamento bilateral). O princípio não incide na transação judicial, pois nela o juiz do trabalho atuará de forma decisiva, sendo seu o ato homologatório necessário para a validade da conciliação. A priori também não incide nas comissões de conciliação prévia, em face da participação obrigatória do sindicato da categoria profissional. A jurisprudência vem amenizando o peso deste princípio, como no caso em que o empregado pode abrir mão do aviso prévio, quando já conseguiu um novo emprego (Súmula 276 do TST). e) Princípio da condição mais benéfica – Ao longo do contrato, prevalecerá a cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. O princípio da condição mais benéfica termina por consagrar a cláusula mais vantajosa como verdadeiro direito adquirido. Observem que este princípio não se confunde com o da norma mais benéfica, o qual consagra a regra mais favorável ao obreiro, quando concorrentes mais de um diploma jurídico aplicável, ao contrário da condição mais benéfica, que diz respeito ao contrato de trabalho, ou seja, quando existir cláusulas contratuais concorrentes, prevalecerá a mais benéfica. Também não se confunde com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro, pois este veda alterações in pejus, enquanto o princípio da condição diz que se a alteração in pejus vier a ocorrer, ainda assim prevalecerá aquela condição mais benéfica desprezada (ocorre, na verdade, a nulidade da alteração prejudicial ao trabalhador). Na Súmula 51 do TST encontramos um bom exemplo do princípio da condição mais benéfica. SÚMULA 51 TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 6 f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro – Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao trabalhador são amplamente permitidas, por outro há clara vedação às desfavoráveis, mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. Não há espaço, em regra, à teoria da imprevisão no direito do trabalho, afinal cabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio – artigo 2º da CLT (princípio da alteridade). Observem que a teoria da imprevisão vem respaldada pela fictícia cláusula rebus sic stantibus, a qual busca atenuar a inalterabilidade, quando se instala um grave desequilíbrio contratual. No direito do trabalho, em regra, não sobra espaço para a incidência da cláusula rebus sic stantibus (o artigo 503 da CLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordem constitucional, sendo, atualmente, impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários, mesmo em caso de força maior). O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT – artigo 468. As alterações contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso e desde que não causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. As exceções ao princípio ficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador poderá alterar o contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos: reversão – artigo 468, p. único, CLT; transferência de localidade – artigo 469 CLT; horas extras para atender necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT etc.). A teoria da imprevisão não é totalmente desprezada pelo direito do trabalho. Estamos falando da possibilidade de flexibilização de determinados direitos. O empregador, amparado na cláusula rebus sic stantibus, pode, mediante negociação coletiva, mitigar direitos dos trabalhadores – exemplo: art. 7º, VI, CF (redução salarial). g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva – Este princípio acentua ainda mais o princípio da inalterabilidade lesiva, resguardando o contrato de trabalho das mudanças de propriedade da empresa, assim como das modificações na sua natureza jurídica. Serve de fundamento ao instituto da sucessão de empregadores – artigos 10 e 448 da CLT. Dizemos que o contrato de trabalho é “blindado” contra alterações subjetivas. h) Princípio da despersonalização do empregador – Não se confunde com aquele princípio de direito processual chamado de “princípio da desconsideração da pessoa jurídica”. O princípio da despersonalização do empregador consagra a total ausência de pessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só é personalíssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituição de um empregador por outro, não afeta o contrato de trabalho, tampouco pode arranhar direitos adquiridos pelos obreiros. Em face da despersonalização do empregador, o vínculo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para a continuidade da relação de emprego, as alterações subjetivas, ou seja, aquelas que venham a afetar a figura do dono da “empresa”. Eis mais um princípio que alicerça a “sucessão trabalhista”. i) Princípio da continuidade da relação de emprego – A permanência da relação empregatícia é vista com bons olhos pelo direito do trabalho, tanto assim que sempre há a presunção de que o empregado não pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, em regra, é vital para a subsistência do obreiro. A Súmula 212 TST ratifica a importância deste princípio, destacando que, no caso de “pedido de demissão” ou “abandono de emprego”, em caso de controvérsia, o ônus da prova fica com o empregador (a Súmula, quando diz que cabe ao empregador a prova do término do contrato, “quando negada a prestação de serviços”, está se referindo à tese defensória de “abandono de emprego”, ou seja, o empregador, para justificar a demissão por justa causa, alega que o reclamante se negou a trabalhar). Este princípio não deixa de incorporar um pouco da escola institucionalista, porquanto vislumbra a integração do trabalhador à própria estrutura e dinâmicaempresariais. Por este princípio também se tem que os contratos por prazo determinado são verdadeiras exceções, cuja precariedade é desinteressante para o trabalhador, o qual, de preferência, deve ser contratado sem estipulação de termo certo ou incerto (se o empregado alegar que foi contratado por tempo indeterminado e o empregado, em sua defesa, apontar que a contratação se deu por prazo certo, caberá a este provar a existência do pacto por prazo determinado). A sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) também encontra uma de suas bases no referido princípio (a mudança de propriedade não afeta o contrato, ou seja, mesmo ocorrendo a substituição do empregador, o contrato não é atingido, continua o seu caminho). O princípio da Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 7 continuidade da relação de emprego influenciou o STF a adotar a tese de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho – vide art. 453, § 2º, CLT (declarado inconstitucional pelo STF) e OJ 361 SDI-1. SÚMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral. j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, que vão desde a impenhorabilidade (artigo 649, IV, CPC c/c OJ 153 SDI-2) e a proteção de descontos patronais (artigo 462 CLT), até a própria irredutibilidade (artigo 7º, VI, CF). Importante lembrar que o salário pode ser penhorado no caso de pensão alimentícia, assim como a lei autoriza descontos patronais em algumas situações (previsão legal, adiantamento salarial, previsão em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado, dano causado culposamente pelo obreiro, este último apenas quando o desconto estiver sido objeto de acordo neste sentido e aqueles insculpidos na Súmula 342 TST e OJ 160 SDI-1). A CF também prevê uma hipótese de redução salarial (quando houver previsão e acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – a antiga previsão de redução salarial em caso de força maior não foi recepcionada pela CF – artigo 503 da CLT). A natureza alimentar do salário é a responsável por todas as garantias. O não pagamento de pensão alimentícia pode levar o devedor a ser preso. Muitos doutrinadores não percebem que é possível uma pensão alimentícia ser instituída por juiz do trabalho. Um bom exemplo diz respeito às ações de indenização (dano moral e material) movidas pelo espólio ou pelos herdeiros, quando o empregado falece em decorrência de acidente do trabalho. É possível, nesse tipo de ação, ao juiz do trabalho, condenar o empregador a pagar uma “pensão” aos herdeiros, até o ano em que o obreiro falecido completaria 70 anos de idade. Trata-se de típica “pensão alimentícia”. Em caso de inadimplência, a prisão deve ser decretada pelo juiz do trabalho. OJ 153 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC. ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista. k) Princípio da primazia da realidade sobre a forma – O contrato de trabalho é um contrato realidade, podendo ser pactuado expressa ou tacitamente – artigo 442 CLT. Logo, a sua existência não depende de forma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho, sempre na proteção do obreiro (há quem defenda a sua aplicação aos sujeitos da relação, ou seja, também ao empregador). O artigo 456 da CLT espelha com precisão a força deste princípio, consagrando a possibilidade de o contrato de trabalho vir a ser comprovado mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O Código Civil chega a consagrar o princípio da primazia da realidade no seu artigo 112, dizendo que a intenção das partes vale mais do que o que estiver meramente escrito – princípio da boa-fé. A Súmula 12 do TST também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio, estipulando que as anotações realizadas na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade, admitindo, pois, prova em contrário. Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legislação trabalhista Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 8 estará eivado de nulidade absoluta, na forma do artigo 9º da CLT. 4. CONTRATO DE TRABALHO 4.1. Características do contrato de trabalho O contrato de trabalho é um negócio jurídico de índole “não-solene”, ou seja, a lei não exige formalidade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do epíteto “contrato-realidade”. O princípio da primazia da realidade encontra, na informalidade do pacto trabalhista, a pilastra de sua sustentação. A Teoria Geral dos Contratos é estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”. O conceito, contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais. O caso do contrato de compra e venda de bens imóveis, por exemplo, requer, para a eficácia contra terceiros, a escrituração no órgão competente (cartório de imóveis). O contrato administrativo também tem na forma um dos seus elementos essenciais. O contrato de trabalho se encaixa no conceito derivado da Teoria Geral dos Contratos, integrando o rol dos “atos não-solenes”. Há casos em que a lei trabalhista exige a forma escrita. O contrato de trabalho dos atletas profissionais, o contrato de aprendizagem e o contrato temporário são bons exemplos. Esses casos não retiram a informalidade do contrato de trabalho, visto que a sua existência continua prescindindo de formalidade. A ausência da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, mas jamais eliminar a possibilidade de o vínculo empregatício ser reconhecido. Expliquemos: mesmo existindo uma relação de aprendizagem, a ausência do contrato escrito levará à desconsideração daquela relação especial, ignorando-se a característica de “aprendizagem”, exatamente pela falta do requisito formal (art. 428 CLT). Segundo a CLT, “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” – art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou escrito – art. 443 da CLT. O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), podeser anulado. O legislador, ao definir contrato de trabalho, ressaltou que o ato deriva de um acordo. Quem firma o acordo? As partes (empregador e empregado). Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato, da tolerância. Do acordo (negócio jurídico) nasce a relação jurídica. No nosso caso, chamamos de relação de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), além dos objetos (prestações). Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 9 Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico). O contrato de trabalho, além de consensual e informal, é um “pacto de duração”, ou seja, de trato sucessivo. Trabalhador eventual não é empregado. A eventualidade é incompatível com a natureza da relação de emprego. O contrato de trabalho não é um contrato instantâneo. O contrato de trabalho, além de consensual, informal e de trato sucessivo, é um pacto comutativo e sinalagmático. Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimento prévio dos deveres e direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, ao contrário do contrato aleatório, como, p.ex., os contratos de seguro. A teoria da imprevisão, apesar de aplicável aos contratos comutativos, não encontra espaço no direito do trabalho, pois no contrato de trabalho quem assume os riscos do negócio é o empregador (essa posição vem sendo alvo de críticas, em face do avanço da flexibilização das leis trabalhistas, quando o sindicato, em determinadas situações, pode negociar a redução de direitos dos trabalhadores, visando a mantença dos empregos – vide artigo 7º, VI, XIII e XIV, CF). Sinalagmático – O contrato de trabalho é sinalagmático, ou seja, é recíproco em direitos e deveres. O empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador (art. 4º CLT) e o empregador tem o direito de exigir trabalho do empregado. O empregador tem o dever de pagar salário, ou seja, o empregado tem o direito de exigir salário. Todo contrato sinalagmático é, necessariamente, oneroso, pois ambas as partes enriquecem e empobrecem, ante a reciprocidade de direitos e deveres. Sendo assim, o contrato de trabalho é um contrato oneroso. 4.2. Elementos do contrato de trabalho Os elementos podem ser naturais, essenciais e acidentais. As regras de proteção ao trabalhador se inserem nos elementos naturais do contrato de trabalho, ou seja, incidirão independentemente de previsão contratual, desaguando da lei. O repouso semanal remunerado é um elemento essencial do contrato de trabalho, assim como as férias, o salário, o aviso prévio etc. Quanto aos elementos essenciais, destacamos a capacidade das partes e a licitude do objeto. Já estudamos que a forma não é um elemento essencial para a existência e validade do contrato de trabalho, mas pode ser um fator decisivo para a fixação da natureza de determinados pactos laborais (aprendizagem, temporário etc.). Se o objeto do contrato for ilícito, entretanto, o pacto é nulo. É o caso do Jogo do Bicho, objeto de Orientação Jurisprudencial do TST: OJ 199 SDI-1. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil. O jogo do bicho é uma contravenção penal, logo, segundo o TST, o contrato entre cambista e banca de bicho é nulo. A nulidade do contrato é uma tese pacífica nos tribunais trabalhistas. A controvérsia, doutrinária e jurisprudencial, alcança os efeitos da nulidade. Declarada a nulidade de um contrato entre cambista e banca de bicho, algum efeito contratual sobreviveria? Eis o mote da querela! Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 10 Não tememos em afirmar que, na jurisprudência trabalhista, impera a tese favorável à mantença dos efeitos contratuais à nulidade do contrato, ou seja, apesar de nulo o pacto, o obreiro tem direito a todas as verbas, como se elas assumissem natureza indenizatória, já que o vínculo não será registrado em carteira. A declaração de nulidade, portanto, não alcançaria irradiação ex tunc, mas efeitos meramente ex nunc. O TRT da 6ª Região segue o majoritário entendimento, editando, recentemente, a Súmula 12, infra transcrita: SÚMULA Nº 12. TRT 6ª REGIÃO. CONTRATO DE EMPREGO. ILICITUDE DO OBJETO. TRABALHO VINCULADO AO JOGO DO BICHO. CONTRAVENÇÃO PENAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. Configurados os requisitos do contrato de emprego, hão de ser assegurados ao trabalhador os direitos constitucionais por força dos princípios da dignidade humana, da irretroatividade da declaração das nulidades no âmbito do Direito do Trabalho e da primazia da realidade por tratar-se, o jogo do bicho, de atividade socialmente arraigada e tolerada pelo Poder Público. A contratação de servidor público, para cargo efetivo, sem a realização de concurso, é outro caso interessante de nulidade, com efeitos drásticos para o trabalhador, soterrando quase que a totalidade dos seus direitos. O legislador achou por bem preservar o direito ao FGTS, mesmo sendo nulo o contrato, como se observa do artigo 19-A da Lei 8.036/90: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. A jurisprudência assim já entendia: Súmula 363 TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. O direito ao FGTS não se estende à indenização por despedida arbitrária (multa de 40% sobre o FGTS). No que concerne à contratação de menor de 16 anos (exploração de mão-de-obra infantil), as bancas de concursos públicos seguem a majoritária posição doutrinária, não considerando o fato como gerador de nulidade contratual, mas de mera “irregularidade”, garantindo ao obreiro todos os direitos, trabalhistas e previdenciários, incluindo o registro em carteira, sem prejuízo do indiciamento criminal do empregador. Voltando à seara do serviço público, notório o fato de policiais prestarem, nas horas vagas, serviços de segurança/vigilância a condomínios, igrejas, casas noturnas etc. Para o TST, é juridicamente possível o reconhecimento de vínculo empregatício entre policial militar e empresa para a qual ele preste serviços, desde que presentes a subordinação jurídica, a onerosidade, a habitualidade e a pessoalidade. Eventual proibição contida no respectivo estatuto que rege a categoria, não serve de obstáculo ao reconhecimento de vínculo empregatício. Neste sentido a Súmula 386 do TST, verbis: Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 11 SÚMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIOCOM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. O termo e a condição são elementos acidentais do contrato de trabalho. Contrato a termo nada mais é do que contrato por prazo determinado. O termo pode ser certo, caracterizado por uma data específica. O contrato de experiência é um exemplo de contrato a termo certo, pois as partes já sabem a data do término da relação. Termo incerto é aquele que depende de acontecimento de previsão aproximada. Todos sabem que vai ocorrer, mas não é possível precisar a data. O contrato de safra é o melhor exemplo de contrato a termo incerto, porquanto a sua extinção ocorrerá no final da safra, acontecimento de previsão aproximada. A condição também está presente no contrato de trabalho. Um claro exemplo é o FGTS do empregado doméstico. A Lei 5.859/72 indica que o FGTS é um direito do empregado doméstico, porém, condicionado a vontade patronal. 4.3 Elementos identificadores da relação de emprego (requisitos da relação de emprego) A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem busca conhecer os meandros do direito do trabalho. O primeiro passo é distinguir a relação de emprego das demais “relações de trabalho”. Relação de Trabalho é uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas relações de trabalho, tais como a relação de empreitada, a relação de trabalho autônomo, dentre outras. Relação de Emprego – é a relação jurídica estudada e regulada pelo direito do trabalho, marcada pela subordinação jurídica, pela pessoalidade do empregado, pela não-eventualidade e pela onerosidade. Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. Em outras palavras: Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado. Por isso é que parte significativa da doutrina defende o uso da denominação “contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho. Os elementos identificadores da relação de emprego servem exatamente para diferenciá-la das demais relações de trabalho. Os elementos identificadores da relação de emprego podem ser encontrados nos artigos 2º e 3º CLT. São eles: subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não-eventualidade e onerosidade. Subordinação jurídica – É a “pedra de toque” da relação de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. Não é simples subordinação técnica, pois o empregado pode até ser tecnicamente mais qualificado que o empregador; também não é simples subordinação econômica, pois o empregado pode ter maior patrimônio que o empregador. Estamos falando de subordinação jurídica, ou seja, subordinação imposta pelo direito. É o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregador está no risco do negócio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade, portanto, fundamenta o estado de subordinação jurídica do empregado). Ora, se o patrão arca sozinho com Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 12 os prejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relação jurídica. O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – O art. 3º da CLT é claro quando conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física...”. Assim, não pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contrato de prestação de serviços, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho. Não-eventualidade – Está relacionada ao fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princípio da continuidade da relação de emprego). Contrata-se uma pessoa para trabalhar. Não se contrata, p.ex., a realização de uma obra (empreitada), ou os serviços de um profissional liberal (médico para fazer uma operação; advogada para atuar em uma causa). O trabalho do empregado não pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual, portanto, não é empregado. Não- eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas habitualmente prestado, não é eventual, mas usual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetição, condicionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinação jurídica, será eventual, esporádico, irrelevante, a priori, para o direito do trabalho. No caso do empregado doméstico, observamos a tênue diferença entre não-eventualidade e continuidade, pois a lei que regula a categoria doméstica (Lei 5.859/72) exige o labor contínuo. Logo, para a caracterização do empregado doméstico a lei exige algo mais do que a simples não-eventualidade, não admitindo grande interrupção na prestação semanal de serviços. Onerosidade – O contrato de trabalho não é um pacto gratuito, como já estudamos. Empregado e empregador têm deveres a cumprir. O trabalho filantrópico, gratuito, nunca poderá caracterizar uma relação de emprego. Pessoalidade – O contrato de trabalho é personalíssimo em relação à figura do empregado. Diz-se que o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado. As obrigações intuitu personae extinguem- se com a morte do contratado. Sendo assim, a morte do empregado extingue o contrato de trabalho. A pessoalidade só existe em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual pode ser substituído por outrem. É o que ocorre na sucessão trabalhista (vide os arts. 10 e 448 da CLT). Atenção – A Exclusividade não é um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários. 4.4 EMPREGADO Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacamos: a) pessoa física; b) serviços não-eventuais; c) dependência para com o empregador (subordinação jurídica); d) mediante salário (onerosidade). Observações importantes: O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsável pelo pagamento dos salários. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, porém, atualmente, fica responsável pelos encargos sociais. É uma relação trilateral, lembrando, de longe, a terceirização. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois não é empregado. A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso. As atividades de movimentação de mercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 13por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, para execução das atividades. São atividades da movimentação de mercadorias em geral: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operações de equipamentos de carga e descarga, pré- limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Cabe ao sindicato (OGMO) repassar, aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. Em caso de inadimplência, serão responsáveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindical. São deveres do tomador de serviços: a) pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13o salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; b) efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; c) recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13o salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal (observem que os encargos sociais ficam sob responsabilidade do tomador, bem diferente, portanto, da típica terceirização). As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8º da Lei 12.023/2009). As empresas tomadoras do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9º da Lei 12.023/2009). Quanto ao “trabalhador portuário”, também avulso, existe uma legislação específica – Leis 8.630/93 e 9.719/98. O sistema de “intermediação de mão de obra” não muda, devendo a mão de obra ser requisitada ao OGMO (fornecedor). Cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, acrescidos dos percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso (o operador portuário recebe do navio e repassa a quantia ao OGMO, o qual efetua o pagamento aos trabalhadores). O prazo pode ser alterado mediante convenção coletiva firmada entre entidades sindicais representativas dos trabalhadores e operadores portuários, salvo o prazo legal para recolhimento dos encargos fiscais, trabalhistas e previdenciários. Cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento da remuneração pelos serviços executados e das parcelas referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao trabalhador portuário avulso. O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de quarenta e oito horas após o término do serviço. O operador portuário e o órgão gestor de mão- de-obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social, arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, vedada a invocação do benefício de ordem. É possível a constituição de cooperativas para atuarem como operador portuário – art. 17 da Lei 8.630/93. O trabalhador rural também teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano (artigo 7º, caput, CF). O trabalhador rural é empregado, regido, contudo, por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Apesar da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças ainda persistem, como no caso do horário noturno, que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20h às 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horário noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno é de 20%). Observem que o trabalhador rural não tem direito à hora noturna reduzida, diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg. A Lei 5.889/73, no seu art. 5º, não impôs a concessão de intervalo mínimo para repouso e alimentação, preferindo repassar ao empregador a competência de fixar a duração daquele, levando em conta “os usos e costumes da região”. O Decreto Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 14 73.626/74, que regulamentou a referida Lei, trilhou caminho inverso, dispondo sobre o mínimo de uma hora, dando início a uma acirrada discussão, visto que teria, a priori, extrapolado os limites da Lei 5.889/73. A jurisprudência trabalhista, contudo, sempre foi simpática à previsão do Decreto, mormente após a promulgação da Constituição. A celeuma perdeu força com a recente publicação da OJ 381 SDI-1: OJ. SDI-1. 381. INTERVALO INTRAJORNADA. RURÍCOLA. LEI N.º 5.889, DE 08.06.1973. SUPRESSÃO TOTAL OU PARCIAL. DECRETO N.º 73.626, DE 12.02.1974. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT. A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei n.º 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT. O motorista de empresa que explora atividade predominantemente rural, pelo fato de não enfrentar o trânsito das estradas e cidades, é considerado trabalhador rural. OJ. SDI-1. 315. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTE-MENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades. O empregado doméstico também é regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972). O doméstico é aquele que trabalha para pessoa física ou entidade familiar, laborando no âmbito residencial desta, desenvolvendo atividades sem fins lucrativos. Não basta ser casa de família se, ao mesmo tempo, houver exploração de atividade lucrativa, como, p.ex., venda/fornecimento de marmitas ou aluguel de cômodos. O motorista familiar é doméstico, mas o motorista de uma empresa, não. São domésticos o vigia de uma casa de família, o acompanhante de idoso em sua residência e o caseiro de uma casa de praia (a casa de praia é uma extensão da residência). Principais alterações na Lei 5.859/72 (julho de 2006): a) as férias do doméstico passaram a ser de trinta dias corridos; b) o empregador não pode descontar do salário do empregado doméstico despesas com alimentação, vestuário, produtos de limpeza, habitação, etc. (a exceção fica por conta da habitação fornecida fora do local da prestação de serviços); c) o empregado doméstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis e religiosos; d) a empregadadoméstica passou a ter direito à estabilidade em caso de gravidez. O empregado doméstico não tem direito à estabilidade acidentária (decorrente de acidente de trabalho – vide artigo 118 da Lei 8.213/91), visto que o empregador doméstico não recolhe o seguro contra acidente de trabalho, previsto na legislação previdenciária. Sendo assim, mesmo sofrendo acidente de trabalho, o doméstico não receberá o benefício previdenciário intitulado “auxílio-doença acidentário”, mas o benefício “auxílio-doença” – inteligência do artigo 7º, XXVIII c/c parágrafo único do próprio artigo 7º da CF. A CLT não se aplica ao empregado doméstico – artigo 7º, d, da CLT. O fenômeno da sucessão trabalhista, portanto, é incompatível com o vínculo doméstico, ou seja, o “novo empregador doméstico” não assume o ativo e o passivo trabalhista do antigo empregador. Digamos que uma casa de praia seja vendida e que o novo proprietário fique com o caseiro que já trabalha na propriedade há dez anos. Se o caseiro desejar reclamar algum direito trabalhista do período em que laborava para o antigo proprietário, a ação será dirigida apenas contra este, não tendo, o novo dono, qualquer responsabilidade por aqueles créditos. Isto porque a sucessão trabalhista está prevista na CLT, sendo esta incompatível com o liame doméstico. Trabalhador terceirizado – Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra, laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização é admitida nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior – o concurso público (*). Não há lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna, a Súmula 331 do TST. O tomador Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 15 responde, à luz da referida Súmula, subsidiariamente pela dívida trabalhista da empresa interposta (empresa de terceirização – fornecedora de mão-de-obra), responsabilidade que também pode incidir sobre os órgãos da Administração Pública (**). (*) Sendo o tomador um órgão público (administração direta ou indireta), o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com ele é juridicamente impossível, à luz do art. 37, II, CF. O TST, sensibilizado com a flagrante injustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam laborando em atividade-fim da Administração Pública, editou recentemente a OJ 383 SDI-1, consagrando a chamada “equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o reconhecimento do liame empregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador, poderá pleitear o pagamento das verbas trabalhistas com base no salário/subsídio pago ao empregado/servidor público que desempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a diferença salarial. OJ-SDI1-383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. (**) Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público (Administração Direta e Indireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a decisão do STF, no julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93. Entre os ministros do STF, houve, de fato, consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do fornecedor tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização do órgão público contratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz da referida decisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderão ser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa na inadimplência da empresa interposta (a prerrogativa, que afasta a culpa presumida, fica restrita às terceirizações contratadas por licitação). Na seara dos concursos públicos, o candidato deve observar o novel inciso V, da Súmula 331, o qual dispõe: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente público subsidiariamente, quando tomador de mão-de-obra, desde que fique constatada a sua culpa no cumprimento da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta. A responsabilidade não pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamada culpa presumida (culpas "in vigilando" e "in eligendo"), tampouco se aplica, ao caso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, CF. SÚMULA 331 TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 16 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Trabalhadortemporário – O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/74 e pelo Decreto 73.841/74, apresentando-se como uma espécie de terceirização, sendo que “temporária”, por não ultrapassar três meses. O contrato de trabalho temporário, necessariamente firmado por escrito, pode ser prorrogado por até três meses. Significa dizer que um contrato temporário pode ser prorrogado uma única vez, desde que cada período não supere o prazo de três meses. A prorrogação é feita mediante autorização do Ministério do Trabalho, observando-se o disposto na Portaria MTE nº. 550, de 12 de março de 2010. Se o contrato for firmado por até três meses, a prorrogação, também por até três meses, deve ser requerida até o penúltimo dia anterior ao termo final do contrato. Há outra forma de o contrato temporário ser “prorrogado”, como dispõe o art. 2º, parágrafo único da referida Portaria. Estamos falando da possibilidade de o contrato já nascer com prazo de até “seis meses”, ou seja, de uma espécie de “prévia prorrogação”, o que se justificaria na “ocorrência de circunstâncias que justifiquem a celebração do contrato temporário por período superior a três meses”. No trabalho temporário não há restrição quanto à atividade, podendo a contratação abranger as atividades fim e meio. Porém, só poderá ocorrer a contratação temporária para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. A empresa de trabalho temporário (fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério do Trabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada na CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicação, considerando a terceirização propriamente dita, regulada pela Súmula 331 do TST). Observação importante: Em concurso público, o trabalho temporário não é tratado como “terceirização”, ou seja, se a questão disser que a terceirização em atividade-fim é ilícita, ela estará correta! Se disser que o trabalho temporário é ilícito em atividade-fim, estará errada! Apesar de o trabalho temporário ser uma “espécie de terceirização”, é tratado à parte, nas provas de concurso! 4.5 EMPREGADOR A CLT define empregador em seu art. 2º: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Qualquer pessoa pode assumir a condição de empregador, seja ela física, jurídica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o espólio, podem ser empregadores. Observem que o empregador “admite, assalaria e dirige” a prestação pessoal de serviços. O empregador é o “chefe”. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinação jurídica do empregado. E qual o fundamento lógico para esse poder diretivo? Ora, o risco. Já que o empregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negócio, nada mais justo do que deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.). Chama-se de princípio da alteridade o fato de o empregador assumir, sozinho, os riscos da atividade econômica, não podendo repassar os prejuízos aos empregados. Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 17 A onerosidade do contrato de trabalho fica mais evidenciada com o conceito de empregador, pois este “assalaria” o empregado. Trabalho filantrópico, gratuito, não provém de uma relação de emprego. O empregador, ao contrário do empregado, pode ser pessoa física, jurídica, irregular ou de fato. Pode ser um ente sem personalidade jurídica. Mas atenção: para ser empregador não é necessário exercer atividade lucrativa. Grupo econômico (art. 2º, § 2º, da CLT) - Se várias empresas, com personalidades jurídicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas serão considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compõem o grupo econômico serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas de cada contrato. A solidariedade, além de passiva, também é ativa, pois se um empregado prestar serviços durante a mesma jornada a várias empresas do grupo econômico presumir-se-á a existência de um único contrato de trabalho (Súmula 129 TST). O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existência de uma “empresa mãe” (holding). A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presença de uma empresa dirigente do grupo (holding), admitindo a coordenação entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econômico. É o caso do moderno consórcio de empresas (grupo econômico horizontal). A responsabilidade solidária é mais abrangente do que a responsabilidade subsidiária. Esta só subsiste se o devedor principal não honrar com seus compromissos (também conhecida como responsabilidade secundária). Logo, na responsabilidade subsidiária há o benefício de ordem, o qual não se encontra presente na responsabilidade solidária. Caso determinada empresa de um grupo econômico seja vendida, o adquirente, na qualidade de sucessor trabalhista, não será alcançado pela responsabilidade solidária pertinente ao grupo, salvo se a sucessão tiver sido fraudulenta, marcada pela má-fé, principalmente quando já não havia, à época da venda, idoneidade econômica do grupo, ou seja, o grupo já era insolvente. Este é o entendimento do TST, consagrado na OJ 411 SDI-1: OJ-SDI1-411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. Sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) - Com o estudo da sucessão de empregadores, fica claro que não há pessoalidade em relação à figura do empregador. Ocorrendo mudança na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como ficam preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alteração na estrutura jurídica da empresa. É uma norma de proteção ao empregado, demonstrando que o contrato de trabalho só guarda pessoalidade no que pertine à sua pessoa. O sucessor assume o ativo e o passivo trabalhista do sucedido. Há exceções. Situações em que não ocorre a sucessão trabalhista, ou seja, o sucessor não vai arcar com as dívidas trabalhistas do sucedido: a) Aquisição da massa falida em hasta pública – Lei 11.101/2005, artigo 141, II. Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 18 b) Aquisição da empresa em recuperação judicial – Lei 11.101/2005, artigo 60, p. único (posição do STF). c) Desmembramento de municípios e estados – OJ 92 SDI-1. d) Vínculo doméstico de emprego – art. 7º, “a”, CLT. Três princípios alicerçam a sucessão trabalhista: princípio da continuidade da relação de emprego, princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho e princípio da despersonalização do empregador. 4.6 DA DURAÇÃODO CONTRATO DE TRABALHO – artigos 443, 445, 451 e 452 CLT O contrato de trabalho, em regra, é firmado sem determinação de prazo, ou seja, por tempo indeterminado. Sendo assim, a presunção será sempre a de que o empregado necessita do emprego, indefinidamente. Diante disso o TST editou a Súmula 212: “O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. Logo, o contrato por tempo determinado é uma modalidade excepcional de contrato de trabalho, ou seja, para a contratação por prazo determinado é preciso que alguns requisitos sejam atendidos. O empregador só poderá contratar por prazo determinado em três situações: a) quando a atividade da empresa for transitória; ou b) quando a natureza do serviço a ser prestado justificar, por sua transitoriedade, a contratação; ou c) para testar o empregado (experiência). Os dois primeiros podem durar até 02 anos, enquanto que o contrato de experiência tem prazo máximo de 90 dias. Os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos dois períodos não supere o prazo máximo. Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, não poderá ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de não ultrapassar dois anos, terá sido prorrogado mais de uma vez. Se um contrato de experiência for firmado já por 90 dias, não poderá ser prorrogado. São dois limites, portanto: prazo de dois anos (ou 90 dias, para o de experiência) e uma única prorrogação. Por fim, uma nova contratação por prazo determinado só pode ser feita depois de seis meses, a contar da extinção do contrato anterior. É o que se chama de carência. As vantagens da contratação por prazo determinado se encontram na extinção do pacto, quando o empregador ficará isento do aviso prévio e da multa rescisória (40% sobre o FGTS). Ocorrendo, entretanto, a rescisão antecipada do pacto, será devida uma indenização no valor de metade dos salários do período que ainda restava a ser cumprido (art. 479 da CLT), além da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 do Decreto 99.684/90). O aviso prévio fica condicionado à presença da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada do contrato, prevista no artigo 481 CLT (vide Súmula 163 TST). A Lei 9.601/98 criou um novo tipo de contrato por prazo determinado. A Lei ficou conhecida como “lei de incentivo ao emprego”, já sendo explorada, por este epíteto, em provas de concursos públicos. Quando a questão, em prova de concursos públicos, quiser explorar a Lei 9.601/98, terá que, necessariamente, especificar que se trata da Lei, seja citando o número, seja usando o seu apelido. Caso a questão nada especifique, estará explorando o contrato por prazo determinado previsto na CLT. Eis as suas principais características do contrato de trabalho por prazo determinado previsto na Lei 9.601/98: Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 19 a) A contratação deve ser ajustada por negociação coletiva de trabalho, ou seja, tem que estar, necessariamente, prevista em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. b) O prazo máximo é de dois anos, e, a exemplo dos contratos por prazo determinado previstos na CLT, um novo pacto só pode ser realizado depois de, no mínimo, seis meses do encerramento do anterior. c) A contratação, ao contrário dos contratos da CLT, admite múltiplas prorrogações (a CLT só permite uma única prorrogação). d) A soma dos períodos, no caso de prorrogação, não pode ultrapassar dois anos (observem que, neste aspecto, a regra é a mesma da CLT). e) A estabilidade provisória fica restrita ao prazo contratual, ou seja, não tem o condão de alongar o pacto. f) A multa em caso de rescisão antecipada será aquela fixada na convenção coletiva ou no acordo coletivo de trabalho, não se aplicando as sanções previstas nos artigos 479 e 480 da CLT. 5. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Doutrinadores tradicionais, principalmente os mais antigos, tendem a repelir a consagrada distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Sem ignorar a importância da clássica doutrina, insistiremos, pragmaticamente, na diferença entre suspensão e interrupção, prestigiando, principalmente, o entendimento daqueles que elaboram as provas de concursos públicos, nas quais várias questões terminam explorando a identificação dos principais casos. O contrato de trabalho é um pacto sinalagmático, ou seja, tem como característica a reciprocidade de direitos e deveres. O salário e o trabalho compõem os principais direitos e deveres de um contrato de trabalho. O salário é o principal direito do empregado e, ao mesmo tempo, o principal dever patronal (obrigação de pagar). O trabalho é o principal direito do empregador e, ao mesmo tempo, o principal dever do obreiro (obrigação de fazer). Observem a reciprocidade entre salário e trabalho. Eis o caráter sinalagmático do contrato de trabalho. Partindo disso, fica fácil diferenciar suspensão e interrupção contratual. Suspensão – Durante a suspensão do contrato, as principais obrigações das partes ficam paralisadas, sustadas, sem efeito. Interrupção – Durante a interrupção do contrato, apenas a principal obrigação do empregado fica paralisada, sustada, sem efeito. A principal obrigação patronal permanece ativa. Conclusão: Na suspensão de um contrato, o empregado não presta serviços, não se coloca à disposição do seu empregador para trabalhar, mas também não recebe salário. Já na interrupção de um contrato, o empregado não presta serviços, não se coloca à disposição do seu empregador, mas permanece recebendo o seu salário. Observem que na interrupção do contrato nós encontramos uma situação benéfica ao trabalhador, porquanto, mesmo sem trabalhar, recebe salário. Salário e trabalho são os principais direitos e deveres dos sujeitos da relação de emprego, mas não são os únicos. Rua Buenos Aires, 80, Espinheiro. Recife/PE. CEP: 52020-180 Fones: 3221-0061 e 3034-9592 atfcursos@uol.com.br.com.br www.atfcursosjuridicos.com.br Direito Individual do Trabalho Gustavo Cisneiros 20 O respeito mútuo, por exemplo, é uma obrigação e, ao mesmo tempo, um direito das partes. O dever de fidúcia (confiança) também se apresenta como verdadeira obrigação, principalmente do empregado. Insistimos em destacar a existência de outros direitos e deveres para demonstrar que na suspensão o contrato continua ativo e, excepcionalmente, pode ser extinto. Vamos com calma. Durante o período de suspensão e de interrupção, o contrato de trabalho, em regra, não pode ser extinto. O empregador não pode dispensar, sem justa causa, um empregado que se encontra com o seu contrato suspenso ou interrompido. É preciso aguardar o final da suspensão ou da interrupção para, só assim, rescindir o pacto. Caso o empregado cometa uma falta grave, o empregador poderá demiti-lo por justa causa, mesmo durante o período de suspensão ou interrupção contratual. Eis um ponto que merece destaque no nosso estudo: demissão por justa causa no período de suspensão ou de interrupção contratual. Na nossa larga experiência de preparação para concursos públicos, muitas vezes nos deparamos com uma pertinente dúvida, residente na possibilidade da prática de falta grave em período de suspensão ou de interrupção, já que o empregado não está trabalhando, ou seja, não se encontra na empresa. Como poderia praticar uma falta grave sem trabalhar?
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