Teoria Geral da Pena RESUMAO

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Penal II – Teoria Geral das
Penas – Resumo para Provas
Penal II – Teoria Geral das Penas – Resumo para Provas
1 – Sanção Penal: Punição estabelecida no código penal.
2 – Tipos de Sanção Penal: a) Pena; b) Medida de segurança
3 – Definição de Pena: A pena é sanção penal, imposta pelo
Estado, em execução de uma sentença ao culpado pela prática de
infração penal, consistente na restrição ou na privação de um
bem jurídico, com finalidade de retribuir o mal injusto
causado à vítima e à sociedade bem como a readaptação social e
prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à
coletividade.
4 – Finalidade da Pena: Existem três teorias para definir a
finalidade da pena:
4.1) Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena
é punir o autor de uma infração penal. A pena nada mais
consiste que na retribuição do mal injusto, praticado pelo
criminoso, pelo mal justo previsto em nosso ordenamento
jurídico.
4.2) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção –
a pena possui fim prático de prevenção geral e prevenção
especial. Fala-se em prevenção especial, na medida em que é
aplicada para promover a readaptação do criminoso à sociedade
e evitar que volte a delinqüir. Fala-se em prevenção geral, na
medida em que intimida o ambiente social (as pessoas não
delinqüem porque tem medo de receber punição)
4.3) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória –
A pena possui dupla função, quais sejam, punir o criminoso e
prevenir a prática do crime seja por sua readaptação seja pela
intimidação coletiva.
5 – CARACTERÍSTICAS DA PENA: A pena possui 4 características
principais:
5.1) Princípio da Legalidade: artigo 1º, CP e inciso XXXIX, do
artigo 5º da CF
A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em
sentido estrito, não se admitindo que seja cominada em
regulamento ou ato normativo.
5.2) Personalíssima: inciso XLV, do artigo 5º, da CF
A pena não pode passar da pessoa do condenado. A pena de
multa, por exemplo, embora considerada dívida de valor, em
razão da personalidade, jamais poderia ser cobrada dos
herdeiros do condenado.
5.3) Inderrogabilidade: Salvo previsões expressas legais, o
Juiz jamais poderia deixar de aplicar a pena. Por ex, o juiz
não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu
irrisório valor.
5.4) Proporcionalidade: incisos XLVI e XLVII, do artigo 5º da
CF
A pena deve ser proporcional ao crime praticado
6 – Classificação das Penas: (da mais branda para a mais
grave)
6.1) Multa
6.1.1) INTRODUÇÃO E APLICAÇÃO: A lei manda fixar o número de
dias-multa e o valor do dias-multa, multiplicando-se um pelo
outro, o resultado é o valor da multa a ser paga. A lei
menciona que o número de dias multa é entre 10 a 360.
Segundo a doutrina, são dois critérios que devem ser levados
em consideração:
1º) gravidade do fato/ culpabilidade do autor;
2º) capacidade econômica, quanto mais rico, maior o n º de
dias multa.
O valor de cada dia-multa também será fixado, vaiando de 1/30
até 5 salários mínimos. O valor de cada dia-multa é fixado de
acordo com a capacidade econômica do condenado, tanto que pode
ser aumentado até o triplo pelo mesmo critério.
O salário mínimo a ser levado em conta é o vigente na época do
fato, nos termos do principio da anterioridade da pena.
A multa pode ser prevista na legislação de forma isolada, como
nas contravenções penais ou ainda pode estar prevista de forma
alternativa, ou seja, será imposta pena privativa de liberdade
ou multa. Também, pode ser cumulada, ou seja, imposta pena
privativa de liberdade e multa.
6.2.2) MULTA VICARIANTE OU SUBSTITUTIVA
O juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por pena
de multa. Trata-se de beneficio ao agente.
Os requisitos para essa substituição são:
pena aplicada igual ou inferior a 1 ano;
não reincidência do condenado, ou, sendo, que não seja pelo
mesmo delito e a medida seja recomendável frente à
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do
condenado, motivos e demais circunstancias do fato.
6.2.3) CUMULAÇÃO DE MULTAS
Quando a pena privativa de liberdade é substituída por outra
pena de multa, mas como proceder a aplicação da pena se além
da pena privativa de liberdade (convertida em multa) for
fixada outra pena de multa (em decorrência do tipo penal, por
exemplo)?
A respeito do assunto, existem duas posições a serem
comentadas, senão vejamos:
1ª posição) As duas multas serão somadas. Aplica-se as duas
penas, quais sejam a de multa originária cumulativa com a pena
privativa de liberdade substituída, já que possuem natureza
distinta. Essa posição é majoritária.
2ª posição) Absorve. Com a aplicação de tão somente uma multa
estarão alcançadas as finalidades da pena, e a dupla valoração
da culpabilidade e da capacidade financeira do sujeito
implicaria resultado exagerado e injustificável.
O não pagamento da pena de multa não permite sua conversão em
detenção, sendo considerada dívida de valor, sendo-lhe
aplicadas as regras relativas à dívida ativa da Fazenda
Pública.
6.2) Pena Restritiva de Direito
6.2.1) Classificação das Penas Restritivas de Direitos: Podem
ser genéricas e especificas.
As penas restritivas de direito genéricas substituem as penas
de qualquer crime. No que se refere às penas restritivas de
direito especificas, temos que são aplicáveis somente a crimes
determinados, ou seja, que exigem relação entre a espécie de
crime e a espécie de pena.
6.2.2) Espécies, Requisitos e Aplicação:
Para concessão das penas restritivas de direitos, é necessário
verificar os seguintes requisitos cumulativo que são:
i) só se aplica a crime doloso se a prática ocorreu sem
violência ou grave ameaça a pessoa, quando a pena privativa de
liberdade aplicada não for superior a 4 anos;
ii) qualquer que seja a pena, se o crime for culposo;
iii) o condenado não poderá ser reincidente em crime doloso.
iv) verificação da culpabilidade, antecedentes, conduta social
e personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias do crime indiquem que seja suficiente sua
substituição.
Cabe, ainda, realizar observação referente ao item iii) na
medida em que a pena restritiva de direitos alcança o
condenado primário bem como o beneficiado pela prescrição de
reincidência (passados 5 anos do cumprimento da pena do crime
anterior- veremos nas próximas aulas).
Contudo, a doutrina assinala exceção, pois ainda que
reincidente, o juiz pode aplicar a substituição, desde que em
face da condenação anterior, a medida seja recomendável e a
reincidência não tenha se operado em virtude da prática do
mesmo crime.
Além dos requisitos acima, deve-se atentar às regras de
aplicação das penas restritivas de direito: de sorte que:
a) condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode
ser feita por uma de multa ou uma restritiva de direitos;
ii) se superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode
ser substituída por uma pena restritiva de direitos e outra de
multa ou, simplesmente, duas de multa
As penas restritivas de direitos podem ser:
i) prestação pecuniária – Não confundir a prestação pecuniária
que é espécie de pena restritiva de direitos com pena
pecuniária, que se trata da multa.
Tem-se que a pena de multa é mais branda em relação à pena
restritiva de direitos.
A prestação pecuniária consiste no pagamento de dinheiro à
vítima, a seus dependentes ou entidade pública ou privada com
destinação social, de importância fixada pelo juiz entre 1-360
salários mínimos.
O valor da prestação pecuniária será deduzido de eventual
reparação civil.
Ainda, neste caso, se houver aceitação do beneficiário, a
prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra
natureza, por alguns chamadas de prestação inominada, como
algumserviço prestado pelo condenado diretamente à vítima.
ii) perda de bens ou valores –
É mais ampla que a perda do produto do crime tratada no artigo
91, II, b, do CP, pois este último é considerado como efeito
secundário da condenação.
Trata-se de pena que impõe ao condenado perda em favor do
Fundo Penitenciário Nacional do montante que tem como teto o
prejuízo causado ou a vantagem auferida com a prática
criminosa.
O que diferencia da perda do produto do crime é que além da
perda do patrimônio de origem ilícita, será possível alcançar
o patrimônio lícito até o montante do prejuízo.
iii) prestação de serviços à comunidade ou à entidades
públicas –
É possível apenas nas condenações superiores a 6 meses de
privação de liberdade.
Trata-se de atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em
escolas, hospitais, clubes, entidades assistenciais, etc. As
tarefas são gratuitas, isto é, não se admite remuneração.
O tempo de duração do trabalho segue proporção de uma hora de
tarefas diárias por dia de condenação, fixadas de modo a não
prejudicar a jornada de trabalho do condenado.
Caso a pena substituída seja superior a 1 ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substituída em menor tempo, nos
termos do artigo 55, do próprio Código Penal, de sorte que
nunca seja inferior à metade da pena privativa de liberdade.
iv) limitação de fim de semana –
Consiste na obrigação do condenado em permanecer durante 5
horas aos sábados e 5 horas nos domingos em casa do albergado
ou estabelecimento congênere a fim de ouvir palestras e
participar de cursos ou outras atividades educativas.
v) interdições temporárias de direitos –
A respeito das penas restritivas de direitos consistentes na
interdição temporária de direitos temos quatro, senão vejamos:
1ª) Proibição do exercício da função pública ou mandato
eletivo – Essa interdição somente é aplicada nos crimes
cometidos no exercício de função ou mandato, com violação dos
deveres que lhe são inerentes.
Muita atenção!!! – Não confunda, a perda da função pública,
que é efeito da condenação. A proibição é temporária, ao passo
que a perda é definitiva. Temos que a proibição substitui a
privação da liberdade, enquanto a perda pode vir cumulada com
pena privativa de liberdade, pois é efeito secundário da pena,
nos termos do artigo 56, do Código Penal.
2ª) Proibição de exercício de profissão, atividade ou oficio
que dependa de habilitação especial, licença ou autorização do
Poder Público – Só é aplicada nos crimes cometidos no
exercício das referidas atividades com a quebra dos deveres
que lhe são inerentes, nos termos previstos pelo Artigo 56, do
Código Penal.
3ª) Suspensão de habilitação para dirigir veículo – É aplicada
somente aos delitos culposos de transito. Não confundir com a
perda da habilitação que é efeito secundário, e pode vir
cumulada com a pena privativa de liberdade. A suspensão é
aplicada somente aos delitos culposos de transito, nos termos
do artigo 57, do Código Penal.
4ª) Interdição Temporária de Direitos – Consiste na proibição
de freqüentar de determinados lugares que, em regra, vem
especificados, ou de portar determinados objetos, recolher-se
na residência após determinado horário, dentre outras.
6.2.3) CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE (PRD EM PPL)
Será obrigatória a conversão da pena restritiva de direitos à
pena privativa de liberdade se sobrevier condenação à pena
privativa de liberdade, se a nova condenação tornar
incompatível o cumprimento da sanção substitutiva. Se ainda
for compatível, a conversão será simples faculdade do
julgador, que apenas, com fundamentação suficiente poderá
impor medida mais gravosa. Prevalece que, exclusivamente, a
condenação transitada em julgada, ou melhor, irrecorrível,
permite a conversão. Importante realizar uma observação. Em
relação à prisão em flagrante temos duas posições a respeito
da conversão. Há entendimentos que em razão da impossibilidade
do cumprimento da medida a pena restritiva de direitos será
revogada e, ao contrário, há quem entenda que o sujeito não
pode ser prejudicado pela existência de um processo que é
presumidamente inocente, sendo que a suspensão do cumprimento
da pena restritiva de direitos, para esta ultima posição,
seria a melhor solução.
Uma vez realizada a conversão, o juiz deverá fixar o regime
inicial de cumprimento de pena.O tempo de cumprimento da pena
restritiva de direitos será descontado da pena total a ser
cumprida, respeitado o saldo mínimo de 30 dias (Há
entendimentos contrários a esta posição). Também, se a medida
não for mensurável, por exemplo, pagamento de parte da
prestação pecuniária, prevalece que a conversão deverá ser
realizada mediante a utilização de critérios de equidade.
Outra hipótese de conversão da pena restritiva de direitos
para pena privativa de liberdade ocorre quando há
descumprimento da condição imposta ao condenado. Temos, ainda,
que nesses casos, o contraditório do condenado deve ser
resguardado pelo Juízo das Execuções.
6.3) Pena Privativa de Liberdade:
6.3.1) Sistemas:
a) Reclusão. Ex: artigo 121, “caput”
b) Retenção. Ex: artigo 137
6.3.2) Regimes Penitenciários:
Como veremos adiante é o regime inicial de cumprimento da pena
a principal característica diferenciadora entre as espécies de
pena privativa de liberdade.
Há três espécies de regime de cumprimento da pena privativa de
liberdade. Os regimes podem ser:
1 º) Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de
segurança máxima ou média
2º) Semi-aberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola,
industrial ou em estabelecimento similar.
3º) Aberto – trabalha ou freqüenta cursos em liberdade,
durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou
estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser estipulado
na sentença condenatório, conforme o Artigo 110, da Lei de
Execução Penal (LEP). O juiz deverá se atentar, também, às
determinações contidas no artigo 33 do Código Penal, o qual
estabelece a distinção entre a pena de reclusão e a pena de
detenção.
6.3.3) Regime Inicial da PPL de Reclusão:
1º) Se a pena imposta for superior a 8 anos – o regime inicial
de cumprimento é o FECHADO.
2º) Se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a
8 anos – o regime inicial de cumprimento será o SEMI ABERTO
3º) Se a pena imposta for igual ou inferior a 4 anos – o
regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO.
OBS1 => Se o condenado for REINCIDENTE => SEMPRE INICIA NO
FECHADO, salvo se a condenação anterior foi por pena de multa,
quando poderá, segundo o STF, iniciar o cumprimento no aberto,
desde que a pena seja igual ou inferior a 4 anos.
OBS 2 => Se as circunstâncias do ARTIGO 59, CP forem
DESFAVORÁVEIS => INICIA NO FECHADO. Lembre-se que em se
tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime
inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do
que dispõe o artigo 33, do CP bem como o próprio artigo 59.
6.3.4) Regime Inicial da PPL de Detenção:
1º) Se a pena for superior a 4 anos – inicia no SEMI ABERTO
2º) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia no
ABERTO
Temos ainda outras três observações para ser realizadas:
OBS 1 => Se for REINCIDENTE => INICIA NO SEMI ABERTO.
OBS 2 => Se as circunstâncias do art 59, CP, forem
DESFAVORÁVEIS=> INICIA NO SEMI ABERTO
OBS 3 => Não existe regime inicial fechado em caso de
detenção. Obrigatoriamente o regime inicial deverá ser aberto
ou semi-aberto. No entanto, somente em caso de regressão,
poderá haver a implementação do regime fechado, mesmo em se
tratando de detenção.
6.3.5) Gravidade do Delito e Regime Penitênciario:
A gravidade do delito não ésuficiente, por si só, para
determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo
imprescindível verificar o conjunto das circunstancias
previstas no Artigo 59, do CP.
Outrossim, importante frisar que, se a sentença for omissa
quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol
do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por
exemplo, o réu primário, condenado a 6 anos de reclusão, sem
que a sentença faça referencia ao regime inicial, temos que
seria possível tanto a imposição do regime semi-aberto como do
fechado, porém, em razão da omissão, a pena deverá ser
cumprida neste ultimo.
6.3.6) Progressão de Regime:
Em razão do dinamismo do processo de execução, o legislador
previu a possibilidade de alguém que inicia o cumprimento de
sua pena em um regime mais gravoso – fechado ou semi aberto –
obter o direito de passar para um regime mais brando, ou seja,
a progressão de regime.
A progressão de regime, prevista no artigo 112 da LEP, é
determinada pelo Juiz, após a oitiva do Ministério Público
(sob pena de nulidade absoluta) e é concedida, desde que
preenchidos os seguintes requisitos:
a) Objetivos – cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior
b) Subjetivos – o mérito do executado. São requisitos de ordem
pessoal, tais como, a autodisciplina, o senso de
responsabilidade do sentenciado, conduta carcerária.
Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova
pena será somada ou unificada com o restante e, sobre o total,
realizar-se-á o cálculo da pena a ser cumprida. Por exemplo:
quando faltava 1 ano de detenção decorrente da condenação de
um crime, sobrevém condenação para cumprimento de 9 anos de
reclusão. Soma-se 9+1 = 10, serão, assim, 10 anos de reclusão,
que teriam que ser cumpridos em regime fechado.
A lei veda a chamada progressão por salto, isto é, a passagem
de um regime mais severo para o mais brando sem a submissão ao
regime intermediário. A regra é clara na exposição de motivos
da Lei de Execução Penal.
Mesmo assim, a jurisprudência (STF) admite única hipótese de
progressão por salto que ocorre quando o sentenciado já
cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e, por falta de vaga no
regime semi-aberto, cumpre mais 1/6 no fechado. Nesses casos,
há a possibilidade de transferi-lo para o regime aberto.
De qualquer sorte, em regra, a jurisprudência afasta a
possibilidade de progressão por salto.
São Regras do Regime Fechado:
1 – EXAME CRIMINOLÓGICO
Nos termos do artigo 34, do CP e do artigo 8º da LEP, temos
que, no inicio do cumprimento da pena, o condenado será
submetido a exame criminológico para fins de individualização
da execução.
2 – TRABALHO INTERNO
O preso ficará sujeito a trabalho interno durante o dia, de
acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena.
O trabalho é direito social previsto no artigo 6º da CF.
São algumas características do trabalho do preso:
1ª) finalidade educativa e produtiva – fundamento: art. 28 da
LEP
2ª) remuneração não inferior a ¾ do salário mínimo –
fundamento art. 39, CP e art. 29, da LEP
3ª) tem direito aos benefícios da Previdência Social –
fundamento: art. 39, CP e art. 41, III, da LEP
4ª) não sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à
legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato
livremente firmado com empregador, sujeitando-se a regime de
direito público – fundamento: artigo 28, parágrafo 2º da LEP.
5ª) é dever do preso – fundamento: arts. 31 e 39, da LEP – sua
recusa constitui falta grave – fundamento: art. 50, VI, da LEP
6ª) na atribuição do trabalho deverão ser levadas em
consideração a habilitação, a condição pessoal e as
necessidades futuras do preso – fundamento: art. 32, da LEP.
7ª) a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem
superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados –
fundamento: artigo 33, da LEP.
8ª) os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento
penal podem ter horário especial – fundamento: artigo 33,
parágrafo único, da LEP.
9ª) a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de
descontar um dia de pena (instituto da remição – artigo 126,
da LEP), se já vinha trabalhando e sofre acidente e fica
impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a se
beneficiar da remição – fundamento: artigo 126, Parágrafo 2º,
da LEP. em caso de falta grave o juiz poderá revogar até 1/3
do tempo remido – fundamento: art. 127, da LEP, modificado
pela lei 12.433/11
3 – TRABALHO EXTERNO
É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em
serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas
contra fuga e em favor da disciplina – fundamento: artigo 34,
Parágrafo 3º, do CP e art. 36 da LEP.
O limite máximo de presos trabalhadores em obras públicas é de
10% – fundamento: art. 36, da LEP.
O trabalho externo confere os mesmos direitos que o trabalho
interno, devendo ser, sempre observados os seguintes
requisitos: i- aptidão, responsabilidade e disciplina, ii –
cumprimento de 1/6 da pena, iii – exame criminológico, que é
indispensável antes de autorizar o trabalho externo e iv-
autorização administrativa do diretor do estabelecimento.
Dentre as características do Regime Semi-Aberto, temos:
1 – EXAME CRIMINOLÓGICO
A Lei de Execução Penal (LEP) em seu artigo 8º, parágrafo
único dispõe que o exame criminológico é facultativo ao
ingresso no regime semi-aberto.
2- TRABALHO
Segue as mesmas características do regime fechado, dando
direito à remição, com diferença de que é desenvolvido no
interior da colônia penal, em maior liberdade em relação ao
estabelecimento carcerário.
3- AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA
São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou
semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e saída
temporária.
1º) Permissão de Saída – Com fundamento do no artigo 120 da
LEP, temos que os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter
permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta,
quando ocorrer os seguintes fatos:
i) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmão;
ii) necessidade de tratamento médico.
A LEP confere atribuição à concessão da permissão de saída ao
diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Assim, é
medida de caráter administrativo. A sua duração esta
condicionada ao cumprimento da finalidade para qual a saída
foi designada.
2º) Saída Temporária – O artigo 122 da LEP prevê a
possibilidade de concessão de saída temporária aos condenados
que cumprem a pena no regime semi-aberto, sem vigilância
direta, nos seguintes casos:
i) visita à família;
ii) freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como
de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo
da execução.
iii) participação em atividades que concorram para o retorno
ao convívio social.
A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado,
em razão da natureza mais reclusa do regime, já que a
liberação é sem vigilância. Outrossim, não se admite a
concessão do beneficio ao preso temporário pois não é
condenado tampouco cumpre pena em regime semi-aberto, sendo
que sua prisão possui natureza cautelar e a ele não se aplicam
direitos próprios daqueles que cumprem pena.
Considerando que ao contrário da permissão de saída, a saída
temporária não é caracterizada pela vigilância direta, temos
que será concedida mediante autorização judicial, por ato
motivado do juízo da execução (o ato de concessão não é
administrativo, mas sim, jurisdicional), ouvidos o Ministério
Público e a administração penitenciária e dependerá da
satisfação dos seguintes requisitos:
a) comportamento adequado;
b) cumprimento de, no mínimo, 1/6da pena, se o condenado for
primário e 1/4 se for reincidente.
Nos termos da Súmula 40, do STJ, temos que para obtenção dos
benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-
se o tempo de cumprimento da pena em regime fechado. Isto é,
se houve condenação por 12 anos, considerando que o condenado
cumpriu 2 anos em regime fechado, sendo-lhe concedida a
progressão ao semi-aberto. Temos que, para concessão do
beneficio da saída temporária, terá que cumprir 1/6 de 10 anos
(ou seja, não se calcula sobre o total).
A Lei de Execução Penal, ainda, estabelece que o prazo máximo
de duração da autorização não poderá ser superior a 7 dias,
podendo ser concedida por mais 4 vezes durante o ano (artigo
124, LEP).
Contudo, verifica-se que o parágrafo único do mesmo artigo
dispõe que em se tratando de freqüência a curso
profissionalizante, de instrução, segundo grau ou superior o
tempo de concessão será o necessário para o cumprimento das
respectivas atividades.
Mesmo assim, o beneficio será automaticamente, revogado, de
oficio, pelo Juiz:
1) prática de crime doloso;
2) punição por falta grave;
3) desatender as condições impostas na autorização ou revelar
baixo grau de aproveitamento do curso
Ainda temos que a recuperação do direito à saída temporária
dependerá de absolvição no processo penal, do cancelamento da
punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do
condenado.
4 – REMIÇÃO:
É o direito que o condenado, em cumprimento da pena em regime
fechado ou semi-aberto, possui de obter o desconto de um dia
de pena a cada três dias de trabalho.
É concedida pelo juiz da execução, após oitiva do Ministério
Público.
Há somente único caso previsto na LEP em que o preso terá
direito a remir o tempo de pena sem trabalhar, ou seja, quando
sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de
prosseguir. Nos demais casos, por exemplo, quando o preso
resguardo desejo inequívoco de trabalhar, sabe-se que isto não
é suficiente para remir a pena.
Outrossim, para fins de remição é necessária o cumprimento da
jornada completa de trabalho, ou seja, não inferior a 6 horas
e, se superior a 8 horas, o tempo excedente não aumentará o
percentual de desconto na pena.
A punição por falta grave retira o direito ao tempo remido
pelo condenado, iniciando-se novo período a partir da data da
infração disciplinar.
Ainda, conforme veremos adiante, o tempo remido, nos termos do
artigo 128, da LEP, será computado para fins de livramento
condicional.
REQUISITOS DO REGIME ABERTO:
Para ingressar no regime aberto exige-se autodisciplina e
senso de responsabilidade do condenado (art. 36, do CP),
somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando
ou comprovar a impossibilidade de fazê-lo, apresentar mérito
e, principalmente, aceitar seu programa as condições impostas
pelo Juiz.
O referido programa esta estabelecido em lei federal ou local
para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto.
a) CONDIÇÕES:
Como vimos acima, um dos requisitos para o ingresso no regime
aberto é a aceitação das condições impostas pelo juiz. Caso o
condenado se recuse, expressamente, ou, pelo seu comportamento
não aceite, não poderá ingressar no regime aberto.
As condições judiciais podem ser gerais e obrigatórias ou
específicas.
As condições gerais e obrigatórias estão previstas na no art.
115, I a IV da LEP, as quais devem ser, obrigatoriamente,
impostas pelo juiz, quais sejam:
i) Permanecer no local que for designado, durante o repouso
nos dias de folga;
ii) Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados;
iii) Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização
judicial;
iv) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas
atividades, quando for determinado.
Além destas o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras
a seu critério, de caráter discricionário do Juízo da execução
ou a requerimento do Ministério Publico, são as chamadas
condições especiais, levando em consideração a natureza do
delito, tais como, proibição de freqüentar determinados
lugares (casas de bebida, reuniões, espetáculos, diversões);
não trazer armas ou instrumentos capaz de ofender a
integridade física de outrem etc …
b) PRISÃO DOMICILIAR
A Lei de Execução Penal apresenta esta modalidade de prisão,
em que o condenado em cumprimento de pena em regime aberto
pode recolher-se em sua própria residência ao invés da Casa do
Albergado.
A prisão domiciliar pode ocorrer nos seguintes casos:
i) condenado maior de 70 anos;
ii) condenado acometido de doença grave;
iii) condenada gestante;
iv) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.
São somente essas hipóteses legais que a lei autoriza a prisão
domiciliar. Ou seja, a falta de vaga na Casa do Albergado ou a
sua inexistência, em tese, não autoriza a prisão domiciliar.
Por essa razão, nesses casos, o condenado deve se recolher em
cadeia pública, não permanecendo em inteira liberdade (posição
manifestada pelo STF).
O STJ, porém, vem se posicionando em sentido contrário sob
argumento de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar de
sua publicação, para que tivesse sido providenciada a
aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de
casas do albergado em número suficiente (fundamento –
parágrafo 2º, do art. 203, da LEP). Como passados os anos,
praticamente, nada foi providenciado, conclui-se que o
condenado não esta obrigada a arcar com a inércia do poder
público.
7) REGRESSÃO DE REGIME:
Trata-se da volta do condenado ao regime mais rigoroso, por
ter descumprido as condições impostas para ingresso e
permanência no regime mais brando.
Embora a lei não admita a progressão por salto, a regressão
por salto, ou seja, do aberto para o fechado, é cabível, do
mesmo modo, a despeito da pena de detenção não comportar
regime inicial fechado, este é perfeitamente cabível em caso
de regressão.
A lei prevê as seguintes hipóteses de regressão:
i) prática de crime definido como crime doloso – em se
tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão
ficará a cargo do juiz da execução;
ii) prática de falta grave – nos termos do artigo 50, da LEP,
a fuga é considerada falta grave, embora não tipifique crime,
há violação de deveres disciplinares do preso, ensejando
punição administrativa e autoriza a regressão de regime, já
que o comportamento do condenado não se adequa ao regime
aberto ou semi-aberto;
iii) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada
ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;
iv) frustar os fins de execução, no caso de estar em regime
aberto – qualquer conduta que demonstre incompatibilidade com
o regime aberto, como por exemplo, o abandono de emprego;
A lei, ainda, menciona o não pagamento de multa cumulativa, no
caso de regime aberto, porém, esta hipótese foi revogada pela
Lei nº 9.268/96, que considerou multa como dívida de valor
para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de
repercutir negativamente no direito de liberdade do condenado.
8) SURPERVENIENCIA DE DOENÇA MENTAL
Nesses casos, o condenado deverá ser transferido para hospital
de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser
substituída por medida de segurança. Atenção! É caracterizado
constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia
pública quando for caso de medida de segurança.
9) DETRAÇÃO PENAL
Trata-se do computo, na pena privativa de liberdade e na
medida de segurança do tempo cumprido de prisão provisória, no
Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de
internação em hospital de custódia e tratamento ou
estabelecimento similar.
A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da
execução, nos termos do artigo 66, III, c, da LEP. Não cabe,
portanto, ao juiz da execuçãoaplicá-la, desde logo, para
poder fixar um regime inicial de cumprimento de pena mais
brando. A decisão que concede a detração penal deve ser
fundamentada, sob pena de nulidade, por força constitucional
(artigo 93, IX, CF)
O computo da prisão provisória, ou seja, do tempo em que o réu
esteve preso em flagrante, por força da prisão preventiva ou
temporária ou mesmo de sentença condenatória recorrível ou de
pronuncia é possível para fins de detração.
Hoje, diante da impossibilidade de conversão da pena de multa
em detenção, não é possível a detração em pena de multa.
Também, não é possível a detração em caso de sursis (suspensão
condicional), pois o instituto resguarda a finalidade de
impedir o cumprimento integral da pena privativa de liberdade.
Assim, é impossível diminuir uma pena que nem sequer esta
sendo cumprida.
Em relação a detração às penas restritivas de direito, há
sólidos entendimentos que a admitem, na medida em que quando
se mantém alguém preso para ser aplicada a pena não privativa
de liberdade com mais razão ainda não deve se menosprezado o
tempo de encarceramento do condenado.
Por fim, admite-se a detração do tempo de prisão provisória em
relação ao prazo mínimo de internação, de sorte que, o exame
de cessação da periculosidade, será feito após o decurso do
prazo mínimo fixado, menos o tempo da prisão provisória.
10) APLICAÇÃO DA PENA:
Para fins de fixação da pena devemos levar em consideração as
elementares e as circunstancias, já que o artigo 68, do Código
Penal, dispõe que:
“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59
deste Código, em seguida serão consideradas as circunstancias
atenunantes e agravantes, por último as causas de diminuição
de pena.”
Dessa forma, cumpre, neste primeiro momento, analisar o que
são elementares, o que são circunstancias agravantes e
atenuantes.
10.1) ELEMENTARES: As elementares consistem em componentes
essências à figura típica, sem o qual ou o crime desaparece –
atipicidade absoluta – ou o crime se transforma em outro –
atipicidade relativa. As elementares sempre se encontram no
tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.
10.2) CIRCUNST NCIAS: As circunstancias consistem em todo dado
acessório, secundário e eventual à figura típica, cuja
ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência.
Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal, situam-se,
em regra, nos parágrafos do tipo incriminador.
10.2.1) CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNST NCIAS:
As circunstancias possuem duas classificações muito
importantes.
Ou são classificadas quanto à incidência, podendo ser:
objetivas e subjetivas, ou são classificadas quanto à sua
natureza, podendo ser: judiciais ou legais.
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS QUANTO À SUA INCIDENCIA.
As circunstancias, segundo este critério, podem ser:
a) objetivas: quando dizem respeito a aspectos objetivos do
fato típico, tais como, condição de tempo, lugar, modo de
execução e outras relacionadas ao delito.
b) subjetivas: relacionam-se ao agente, e não ao fato
concreto. São exemplos de circunstancias subjetivas:
personalidade, antecedentes, conduta social, motivos
determinantes, relação do agente do crime com a vítima.
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS QUANTO À SUA NATUREZA:
a) judiciais: não estão na lei, mas são fixadas livremente
pelo magistrado de acordo com os critérios fornecidos pelo
artigo 59, do Código Penal.
b) legais: estão expressamente discriminadas na lei, podendo
ser:
b.1) legais gerais – São aquelas previstas na parte geral do
Código Penal, quais sejam, agravantes (artigos 61 e 62, do
CP), atenuantes (artigo 65, do CP) e causas de aumento e de
diminuição previstas na parte gerais do CP.
b.2) legais especiais – São aquelas previstas na parte
especial do Código Penal, quais sejam, causa de aumento e de
diminuição e as qualificadoras.
As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos
incriminadores e tem por função alterar os limites da pena. Em
contrapartida, tanto as causas de aumento e de diminuição
geral como especifica aumentam ou diminuem a pena de acordo
com que já estiver pré fixado em lei.
10.3) INTRODUÇÃO DA 1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA
Nesta fase consideram-se as circunstâncias judiciais, também
conhecidas por circunstâncias inominadas, uma vez que não são
elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece
parâmetros para sua identificação (artigo 59,CP).
Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de
determinado agente avaliar as características do caso
concreto.
Nos termos do inciso II, do artigo 59, parte final, nessa 1ª
fase de fixação da pena, o juiz jamais poderá sair dos limites
legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, tampouco aumentar
além do máximo (Súmula 231, STJ). Da mesma sorte, a lei não
menciona quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada
circunstancia, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz.
CULPABILIDADE
Na verdade, a expressão empregada pelo legislador é infeliz,
na medida em que culpabilidade é sinônimo de reprovação e
pressuposto de aplicação da pena, o que, na verdade, se
pretende com este dispositivo é se referir ao “grau de
culpabilidade” para fins da dosimetria da pena.
A doutrina menciona que, diante do aspecto, teríamos que
analisar a intensidade do dolo e da culpa – embora componentes
da conduta, pela regra – os atos exteriores da conduta, do fim
almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com sua
consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da
coletividade.
ANTECEDENTES
Tratam-se dos antecedentes criminais, envolvimentos em
inquéritos e processos crimes antes de sua condenação. Os
delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus
antecedentes.
Para auferir os antecedentes criminais não basta referencias
inscritas nas folhas de antecedentes expedida pelo Instituto
de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se
certidão cartorária, nos termos do disposto no artigo 155, do
CP.
04 – CONDUTA SOCIAL
Tratam-se das atividades relacionadas ao trabalho,
relacionamento familiar e social, qualquer outro comportamento
dentro da sociedade.
PERSONALIDADE
É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Devem
ser avaliados a influencia do meio sobre o agente do crime,
traumas de infância, nível de irritabilidade e periculosidade,
maior ou menor sociabilidade, brutalidade incomum.
MOTIVOS DO CRIME
São os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A
maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem
da pena – praticar um crime por piedade é menos reprovável do
que fazê-lo por cupidez.
Nos casos em que o motivo é qualificadora, agravante ou
atenuante, causas de diminuição ou aumento, não poderá ser
considerado como circunstancia judicial em razão do bis in
idem.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
A vitimologia, ciência que estuda o comportamento da vítima,
comprova que há certas vítimas que propiciam para a consumação
do delito. Por exemplo, uma jovem, sem qualquer pudor, ou
mesmo uma prostituta esta muito mais vulnerável a ser vítima
de crime de estupro se comparada a uma religiosa com idade
mais avançada. Embora tais comportamentos não justifiquem a
prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da
conduta do autor do delito.
10.4) OUTRAS CONSEQUENCIAS DAS CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS
As circunstâncias judiciais também serão analisadas para
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, para escolha
da pena quando o preceito secundário fixa, alternativamente,
duas espécies distintas de pena (privativa de liberdade ou
multa, como por exemplo, no artigo 140) bem como para fins de
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos.
11) 2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA
Elaboração da dosimetriada pena, levando-se em consideração à
segunda fase, ou seja, considerando, em primeiro lugar, as
agravantes e, posteriormente, as atenuantes.
As circunstâncias genéricas agravantes sempre agravam a pena,
não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A
enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver
expressamente prevista como circunstância agravante, poderá
ser considerada, conforme o caso, como circunstância judicial.
Em especial, nesta aula, mencionaremos a respeito da primeira
agravante apresentada pelo inciso do artigo 61, do Código
Penal, qual seja, a reincidência.
12) REINCIDÊNCIA: É a situação de quem pratica um fato
criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em
sentença transitada em julgado.
SITUAÇÕES DE REINCIDENCIA
* Condenado definitivamente pela prática de contravenção
penal, vem a praticar crime – não é reincidente (artigo 63,
CP)
* Condenado definitivamente pela prática de contravenção
penal, vem a praticar contravenção penal – é reincidente
(artigo 7º, da LCP)
* Condenado definitivamente por crime, vem a praticar
contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP)
* se a condenação definitiva anterior for por crime militar
próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência.
(se o agente, porém, for condenado definitivamente por crime
comum, pratica crime militar próprio, será reincidente perante
o CPM)
* os crime políticos (próprios, impróprios, puros ou
relativos) não geram reincidência.
* a pena de multa aplicada à condenação anterior não é
suficiente para afastar a reincidência (o artigo menciona
crime anterior e não se refere à espécie de pena aplicada)
Observação1 : Tratando-se de sentença transitada em julgado
após a prática de crime não há que se falar em reincidência,
porque não configurado o requisito básico e fundamento do
reconhecimento da circunstancia em estudo.
Observação 2: A reabilitação criminal não exclui a
reincidência.
Observação 3: A reincidência é comprovada mediante certidão da
sentença condenatória transitada em julgado com data do
transito. Não basta a simples juntada da folha de antecedentes
do agente para comprovação da agravante.
Observação 4: A condenação no estrangeiro induz a
reincidência, sem necessidade de homologação pelo STF (CF,
art. 102, I), uma vez que a sentença penal só precisa ser
homologada no Brasil para efeitos de execução (artigo 787, do
CPP c/c art. 9º, do CP)
EFEITOS DA REINCIDENCIA
1º) agrava a pena privativa de liberdade – Fundamento: inciso
I, do artigo 61, do Código Penal;
2º) constitui circunstancia preponderante no concurso de
agravantes (artigo 67, CP)
3º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos quando houver reincidência em crime
doloso – Fundamento: artigo 44, II, do CP.
4º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por
pena de multa – Fundamento: artigo 60, Parágrafo 2º, CP.
5º) impede a concessão de sursis quando por crime doloso –
Fundamento: artigo 77, I, do CP.
6º) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do
livramento condicional – Fundamento: artigo 83, II, do CP.
7º) interrompe a prescrição da pretensão executória –
Fundamento: artigo 117, VI, do CP.
8º) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória –
Fundamento: artigo 110, do CP.
9º) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação
por crime doloso – Fundamento: artigo 81, I, do CP – e,
facultativamente, no caso de condenação por crime culposo ou
contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos – Fundamento: artigo 81, I, parágrafo 1º, do CP.
10º) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em
caso de condenação a pena privativa de liberdade – Fundamento:
artigo 86, CP – e, facultativamente, no caso de condenação por
crime ou contravenção a pena que não seja privativa de
liberdade – Fundamento: artigo 87, do CP.
11º) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a
pena que não seja de multa – Fundamento: artigo 95, do CP.
12º) impede a liberdade provisória para apelar – Fundamento:
594, do CPP – e impede a prestação de fiança em caso de
condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 323, III, do
CP.
PRESCRIÇÃO DA REINCIDENCIA
Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior,
tiver decorrido período superior a 5 anos (conhecido como
período depurador), computado o período de prova da suspensão
ou do livramento condicional, se não houver revogação. Dessa
forma, passado período depurador, o agente readquire a sua
condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da
decisão condenatória anterior.
O termo inicial do período depurador depende das seguintes
circunstancias:
1ª) se a pena foi cumprida – a contagem do qüinqüênio se
inicia na data em que o agente termina o cumprimento da pena,
mesmo unificada.
2ª) se a pena foi extinta por qualquer causa – inicia-se o
prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente
ocorreu e não da data da decretação da extinção.
3ª) se foi cumprido período de prova da suspensão ou do
livramento condicional – o termo inicial dessa contagem é a
data da audiência de advertência do sursis ou do livramento.
PRIMARIEDADE X REINCIDENCIA
A lei não define o que se deve entender por criminoso
primário. Na antiga sistemática do Código Penal, tínhamos dois
entendimentos a respeito do assunto:
1º) primário é o não reincidente.
2º) primário é aquele que recebe a primeira condenação. O não-
primário sofreu mais de uma condenação, porém, não
necessariamente deveria ser reincidente. Assim, obter-se-ia a
seguinte classificação: primário, não-primário e reincidente.
Ocorre que o atual Código Penal afasta qualquer qualificação
intermediária. Disso resulta que todo aquele que não for
reincidente deve ser considerado primário.
A jurisprudência adota a nomenclatura “primariedade técnica”
para designar o agente que já sofreu diversas condenações, mas
não é considerado reincidente, pois não praticou nenhum delito
após ter sido condenado definitivamente.
OBSERVAÇÕES FINAIS MUITO IMPORTANTES
Pergunta-se: A mesma decisão pode ser empregada para fins de
gerar reincidência e maus antecedentes?
Há duas posições a respeito do questionamento.
Posição 1) sim, não havendo que se falar em bis in idem.
Posição 2) não, pois constitui bis in idem, posição
consolidada pela Súmula 241, do STJ.
Pergunta-se: A prescrição da reincidência, prevista no artigo
64, I, do CP, aplica-se, também, aos antecedentes?
Também, há duas posições a respeito do assunto.
Posição 1) continuam a gerar maus antecedentes. Assim já
decidiu o STF: “a existência de condenações penais anteriores
irrecorríveis – mesmo revelando-se inaplicável a circunstancia
agravante de reincidência, ante ao que dispõe o artigo 64, I,
do Código Penal – não inibe o Poder Judiciário de considerá-
las no processo de dosimetria da pena, como elementos
caracterizadores de maus antecedentes judiciário – sociais do
acusado.”
Posição 2) não geram os maus antecedentes, portanto, se
estende ao critério previsto no inciso I, do artigo 64, do CP.
Para os adeptos desta posição a reincidência possui efeito
limitado no tempo. Também, os antecedentes criminais não são
perpétuos, já que, transcorrido o tempo, o condenado quita sua
obrigação com a justiça penal.
13) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME ANTERIOR
Se a causa extintiva ocorreu antes do transito em julgado, o
crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência.
Se a causa extintiva ocorreu posteriormente ao transito em
julgado, só prevalece para casos de anistia e abolitio
criminis, nos demais casos, não.
Desse modo a prescriçãoda pretensão executória não afasta a
reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente ao
que ocorre no caso da prescrição da prescrição da pretensão
punitiva, que além de extinguir a punibilidade, afasta,
também, o precedente criminal
Por fim, a sentença que aplica o perdão judicial não induz à
reincidência, nos termos do artigo 120, do Código Penal.
14) INTRODUÇÃO – AGRAVANTES E ATENUNANTES:
Análise das circunstancias agravantes previstas no inciso II
do artigo 61, do CP, também, dosadas na segunda fase de
aplicação da pena.
MOTIVO FÚTIL:
É o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional,
insignificante, sem importância. Jurisprudência majoritária
tem entendido que a falta de motivo não configura motivo
fútil. Essa posição, porém, embora pacífica é bastante
discutível.
MOTIVO TORPE:
É o motivo repugnante, ofensivo à moralidade média e ao
sentimento ético comum. Configura o egoísmo, a vingança, a
maldade e qualquer outro de natureza vil. De qualquer forma,
não é qualquer tipo de vingança que configura o motivo torpe,
temos por exemplo, o pari que se viga do estuprador de sua
filha de 9 anos, mantando- o. Não haveria qualquer sentido em
classificar isto como sendo motivo torpe.
FINALIDADE DE FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO,
IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME:
Nesse caso, existe conexão entre os crimes.
O crime pode ser praticado seja para assegurar a execução do
outro.
Ou um crime pode ser praticado em conseqüência do outro,
visando garantir a ocultação, vantagem ou impunidade.
Em se tratando de homicídio dolosos, essas espécies de conexão
constituem qualificadoras e não meras agravantes.
À TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU QUALQUER OUTRO RECURSO
QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSIVEL A DEFESA DO OFENDIDO
É considerada traição a deslealdade, a agressão sorrateira,
com emprego de meios físicos – atacar pelas costas – ou morais
– simulação de amizade.
Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta,
aguardando a passagem da vítima pelo local.
Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar
o ofendido de surpresa. É o disfarce que esconde o propósito
delituoso.
Além disso, o inciso ainda menciona, “qualquer outro recurso
que dificulte ou impossibilite a defesa”, temos, assim, uma
fórmula genérica, cujo significado deve ser depreendido de
analogia.
EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO
INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM
Veneno é substancia tóxica que perturba ou destrói as funções
vitais. Fogo é combustão ou qualquer outro meio que provoque
queimaduras na vítima. Explosivo é substancia inflamável que
possa produzir explosão, estouro ou detonação.
Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral da
vítima, desnecessário no mais das vezes para prática do crime,
demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente.
“Meio insidioso” é formula genérica e indica qualquer meio
pérfido que inicia e progride sem que seja possível percebê-lo
prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo
bastante adiantado.
“Meio cruel” é outra forma geral definida como todo aquele que
aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade
fora do comum.
“Meio que possa resultar perigo comum”, também, consiste em
fórmula genérica, configuram-se, disparos de armas de fogo
contra a vítima, mas, próximo a terceiros.
CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, CONJUGE OU IRMÃO
A agravante relativa ao cônjuge é estendida à união estável
(companheiros), porém, é afastada em caso de separação, mesmo
que de fato.
COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES
DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE
Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações
privadas e não públicas, como abuso na qualidade de tutor.
Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que
participam da vida em família, ainda que dela não façam parte,
como criados, amigos e agregados.
Coabitação indica convivência sob mesmo teto. Hospitalidade é
a estada na casa de alguém sem coabitação.
COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO,
OFICIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO
O cargo ou oficio devem ser públicos.
O ministério se refere às atividades religiosas.
A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por
alguém, como meio de vida.
CONTRA VELHO, CRIANÇA, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA
Considera-se criança até 12 anos de idade pelo ECA.
Considera-se velho a pessoa até 70 anos de idade. Enfermo é a
pessoa doente que tem reduzida sua condição de defesa, sendo
que tanto o cego como o paraplégico, pela jurisprudência, são
considerados como tal.
QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE
Por exemplo, a vítima cumpre pena em presídio. Pretende-se,
com este dispositivo, não só proteger o bem jurídico do
ofendido, mas resguardar o respeito à autoridade que o tem sob
a sua imediata proteção.
EM OCASIÃO DE INCENDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO, OU QUALQUER
CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO
A expressão “qualquer calamidade pública” quer equiparar ao
incêndio, ao naufrágio ou inundação.
Por fim, o inciso II, do artigo 61, do CP ainda prevê como
sendo agravante o “estado de embriaguez preordenada”, como
vimos nas aulas anteriores ocorre quando o individuo se
embriaga para praticar o crime.
AGRAVANTES GENÉRICAS DO ARTIGO 62
Ainda, existem as agravantes previstas no artigo 62 do Código
Penal. Essas agravantes referem-se a crimes em que existe
cooperação entre os agentes. Em resumo, são elas:
1ª) promover ou organizar a cooperação no crime – dar a idéia
para realizar a conduta criminosa. É aplicada ao autor
intelectual do crime, organizador.
2ª) dirigir as atividades dos demais – supervesionar as
atividades dos demais.
3ª) coagir ou induzir outrem à execução material do crime –
utilizar de coação física (vis absoluta) ou moral (vis
compulsiva) para obrigar alguém, de forma irresistível a
praticar o crime. A agravante incidirá quer a coação seja
irresistível quer não.
4ª) instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja
sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição
ou qualidade pessoal – exige-se que o autor do crime esteja
sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere
a qualquer tipo de relação, pode ser pública, religiosa,
privada. O agente atua por instigação ou por determinação,
aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de
sua impunibilidade.
5ª) executar o crime ou dele participar em razão de paga ou
promessa de recompensa – pune-se o criminoso mercenário. Não é
necessário que a recompensa seja efetivamente recebida. Há
entendimento de que essa agravante não incide em crimes contra
o patrimônio na medida em que a índole dessa modalidade de
infração penal é a obtenção da vantagem econômica.
15) ATENUANTES:
Ultrapassada a ponderação relativa às agravantes, o juiz
deverá considerar as circunstancias atenuantes de aplicação
obrigatória. Contudo, não podem reduzir a pena aquém do mínimo
legal. O artigo 65 apresenta as circunstancias atenuantes e o
artigo 66, do CP nos apresenta as chamadas circunstancias
inominadas, as quais, embora não previstas expressamente em
lei, podem ser consideradas em razão de algum outro dado
relevante.
A seguir especificaremos cada uma das circunstâncias
atenuantes.
SER O AGENTE MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO
Essa circunstancia atenuante prevalece sobre todas as demais.
Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o
Código Penal adotou a teoria da atividade (artigo 4º). É
irrelevante a questão da emancipação civil.
Muita atenção para o seguinte aspecto. Suponha que o agente
praticou o crime no dia em que completa 18 anos de idade. No
entanto sabe-seque o horário de seu nascimento foi às 22:00,
sendo que o crime ocorreu às 10 horas. Temos, assim, que o
agente o agente é considerado imputável sim, já que para
efeitos de contagem do prazo penal despreza-se as frações de
dia, tal como é a hora.
SER O AGENTE MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA
É considerada a data da sentença a data em que será publicada
em cartório. A expressão sentença é considerada de modo amplo
e consideram-se tanto decisão de primeira instancia como
também os acórdãos. É nula a decisão que desconsidera este
aspecto.
DESCONHECIMENTO DA LEI
Embora não isente a pena (Fundamento: artigo 21, do CP) presta
a atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato
exclui a culpabilidade. Lembre-se que em se tratando de
contravenções penais, nos termos do artigo 8º da LCP, o
escusável gera perdão judicial, contudo, se não justificável,
incidirá na atenuante em estudo.
MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL
O valor moral se refere ao interesse subjetivo do agente,
avaliado de acordo com os interesses éticos da sociedade.
O valor social é o interesse coletivo ou público em
contrariedade não manifesta ao crime praticado.
Constitui privilégio em se tratando de crime de homicídio, nos
termos do parágrafo 1º, do artigo 121, do CP e lesões
corporais, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 129, do CP.
REPARAÇÃO DO DANO ATÉ O JULGAMENTO
Em se tratando de reparação do dano até o recebimento da
denuncia ou da queixa e se preenchidos os demais requisitos do
artigo 16, do CP há causa de diminuição de pena em razão do
arrependimento posterior.
No caso do peculato culposo, parágrafo 3º, do artigo 312, a
reparação do dano até o julgamento isenta o agente de pena.
No caso de crime de emissão de cheque sem suficiente provisão
de fundos, nos termos da Súmula 554, do STF, a reparação do
dano até o recebimento da denuncia extingue a punibilidade do
agente.
PRATICAR O CRIME SOB COAÇÃO MORAL RESISTIVEL, OBEDIENCIA DE
AUTORIDADE SUPERIOR OU SOB A INFLUENCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO
PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA.
Cabe destacar a questão relativa à influencia de violenta
emoção.
Temos que o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa
de diminuição especifica, também chamada de privilégio, no
homicídio doloso (artigo 121, parágrafo 1º, CP) e nas lesões
corporais dolosas (artigo 129, parágrafo 4º).
Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influencia,
haverá atenuante genérica, e não privilégio.
Além disso, para caracterizar o privilégio há exigência de
requisito temporal, qual seja, “logo após”
CONFISSÃO ESPONTANEA DA AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE
A confissão deve ser espontânea e não meramente voluntária
(sugerida por alguém ao autor do crime) e deve ocorrer na
presença de autoridade judicial ou policial.
Além disso, o agente que confessa quando já desenvolvidas
todas as diligencias e existindo fortes indícios ao final
confirmados, não faz jus à atenuante.
Para incidência desta é necessária a admissão da autoria,
quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a
demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é
beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o
esclarecimento dos fatos.
A chamada confissão qualifica em que o agente confessa, mas
alega, por exemplo, uma exclusão de ilicitude, não é
considerada para efeitos da atenuante.
A confissão em segunda instancia, quando já proferida sentença
condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso, não
se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do
acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau.
PRATICAR O CRIME SOB INFLUENCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO
O PROVOCOU
Ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse
fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à
atenuação.
16) CONSEQUENCIAS DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS
Nem na primeira fase tampouco na segunda fase da dosimetria da
pena, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus
limites legais (Súmula 213, do STJ). Ao estabelecer a pena,
deve-se respeitar o principio da legalidade.
INTRODUÇÃO CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO GENÉRICAS E
ESPECIFICAS
O Código Penal apresenta causas de aumento e de diminuição
genéricas e causas de aumento e de diminuição especificas. De
qualquer forma, conforme comentários anteriores sabemos que as
causas de aumento e as causas de diminuição são circunstancias
legais que influem na dosimetria da pena.
As causas de aumento e de diminuição serão sopesadas pelo juiz
na terceira fase da dosimetria da pena e, para efeitos
didáticos, vamos dividi-las em causas de aumento e diminuição
gerais e causas de aumento e de diminuição epeciais.
CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO GENÉRICAS
São assim denominadas pois se encontram na parte geral do
Código Penal. Aumentam ou diminuem a pena conforme as
proporções apresentadas pelo texto da lei.
Somente na última fase, com as causas de aumento e de
diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais.
Temos como exemplo de causas de diminuição genéricas: a
tentativa, artigo 14, parágrafo único; arrependimento
posterior, artigo 16; erro de proibição evitável, artigo 21,
2ª parte; semi-imputabilidade; menor participação, artigo 29,
parágrafo 1º.
Temos como exemplo de causas de aumento genéricas: concurso
formal, artigo 70; crime continuado, artigo 71, dentre outras
…
CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO ESPECIFICAS
São aquelas que se situam na Parte Especial ou na Parte Geral
do Código Penal, podendo ser:
a) qualificadoras e
b) causas de aumento ou de diminuição.
As qualificadoras estão previstas na parte especial do Código
Penal, sua função é alterar os limites máximo e/ou mínimo da
pena. As qualificadoras elevam os limites abstratos da pena, a
pena em abstrato.
Considerando que as qualificadoras alteram os limites em
abstrato da pena, temos que o juiz, antes de iniciar a fixação
da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado
para saber em que limites fixará a reprimenda.
Em relação às causas de aumento e de diminuição situadas na
parte especial do Código Penal, reitera-se tudo o que foi
comentado em relação às causas de aumento e diminuição
genéricas, com ressalvas de que se encontram na parte especial
do Código Penal.
INTRODUÇÃO CONCURSO ENTRE CIRCUNST NCIAS
Conforme comentou-se nas aulas anteriores, fixados os limites
mínimo e máximo da pena, o juiz, partindo do mínimo legal,
aplicará a pena em três fases sucessivas.
Contudo, pode ocorrer que em cada uma dessas fases haja um
conflito entre algumas circunstâncias que elevam a pena e
outras benéficas ao agente. Neste caso, deve o juiz proceder
da forma adiante exposta.
CONFLITO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES
A questão é solucionada pelo artigo 67, do Código Penal que
prevê quais as circunstancias mais relevantes, que possuem
preponderância em um eventual conflito. No conflito entre
agravantes e atenuantes, prevalecerão as que disserem respeito
à menoridade relativa do agente. Em seguida, as referentes aos
motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência
(sempre agravante). Abaixo dessas, qualquer circunstancia de
natureza subjetiva. Por último, as circunstancias objetivas.
CONFLITOS ENTRE CIRCUNST NCIAS JUDICIAIS
Procede-se do mesmo modo que no conflito entre agravantes e
atenuantes. assim, se houver circunstâncias judiciais
favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao agente,
deverão prevalecer as que digam respeito à personalidade do
agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida,
as demais circunstâncias subjetivas – grau de culpabilidade e
conduta social. E, finalmente, as conseqüências do crime e o
comportamento da vítima.
CONFLITO ENTRE AGRAVANTE GENÉRICA E QUALIFICADORA
Pode ocorrer,como no caso de homicídio triplamente
qualificado – por homicídio torpe, emprego de veneno e de
recurso que impossibilite a defesa do ofendido, incidência de
três qualificadoras (CP, artigo 121, parágrafo 2º, I, III e
IV). Com efeito, a qualificadora por motivo torpe já eleva a
pena base – de 12 a 30 anos. Como aplicar demais
qualificadoras? Há duas posições a respeito: 1ª posição – as
demais qualificadoras assumem função de circunstâncias
judiciais, influindo na primeira fase de dosagem da pena, pois
o artigo 61 menciona são circunstâncias que sempre agravam a
pena, quando não constituem qualificadoras do crime. 2ª
posição – as demais qualificadoras funcionam como agravantes,
na segunda fase de fixação da pena.
CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO DA PENA DA PARTE GERAL E DA
PARTE ESPECIAL
Nesse caso deve incidir na pena os dois aumentos.
Primeiro incide a causa especial e depois incide da Parte
Geral, com observação de que no segundo aumento deverá incidir
sobre a pena total resultante da primeira operação e não sobre
a pena base.
CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL E DA PARTE
ESPECIAL
Incidem as duas diminuições.
A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída pela
primeira operação e não sobre a pena base.
CONCURSO ENTRE DUAS CAUSAS DE AUMENTO SITUADAS NA PARTE
ESPECIAL (OU DUAS DE DIMINUIÇÃO)
Tanto no primeiro como no segundo caso, o juiz deverá se
limitar a aplicação de causa que mais aumente a pena ou a
causa que mais diminui a pena (é faculdade do juiz)