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Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Licitação ...................................................................................................................... 3 1.1 Conceito ............................................................................................................ 3 1.2 Finalidades ........................................................................................................ 3 1.3 Fundamento Constitucional.............................................................................. 4 1.4 Pressupostos da Licitação ................................................................................. 4 1.5 Pessoas Sujeitas à Licitação (ou “extensão pessoal do dever de licitar”) ........ 5 1.6 Competência para legislar sobre licitação ........................................................ 9 2 Princípios Específicos de Licitação ........................................................................ 10 2.1 Vinculação ao instrumento convocatório ....................................................... 10 2.2 Julgamento objetivo ....................................................................................... 10 2.3 Sigilo de propostas .......................................................................................... 11 2.4 Competitividade .............................................................................................. 11 2.5 Indistinção ....................................................................................................... 11 2.6 Inalterabilidade do edital ................................................................................ 15 2.7 Formalismo procedimental ............................................................................. 15 2.8 Adjudicação Compulsória ............................................................................... 16 3 Modalidades de Licitação ..................................................................................... 16 3.1 Concorrência (Lei 8.666/93) ........................................................................... 16 3.2 Tomada de Preços (Lei 8.666/93) ................................................................... 16 3.3 Convite (Lei 8.666/93)..................................................................................... 16 3.4 Concurso (Lei 8.666/93) .................................................................................. 18 3.5 Leilão (Lei 8.666/93) ....................................................................................... 18 3.6 Consulta (Art. 55 da Lei 9.472/97) .................................................................. 18 3.7 Pregão (Lei 10.520/02) .................................................................................... 19 4 Tipos de Licitação ................................................................................................. 20 4.1 Menor Preço: critério objetivo. ...................................................................... 20 Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 4.2 Melhor técnica ................................................................................................ 20 4.3 Técnica e preço ............................................................................................... 20 5 Contratação Direta ............................................................................................... 24 5.1 Dispensa de licitação (ou licitação dispensável) ............................................. 24 5.2 Inexigibilidade de licitação .............................................................................. 29 5.3 Licitação vedada ou proibida .......................................................................... 30 5.4 Licitação dispensada ....................................................................................... 30 Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br ERRATA: Na página 04, houve uma alteração: Onde se lê: “Empresas Públicas quando estiverem atuando em sua atividade fim.” Leia-se: “Empresas Públicas prestadoras de atividade econômica quando estiverem atuando em sua atividade fim.” 1. Licitação Importante estudar: Lei 8.666/93 (Lei de Licitações); Lei 10.520/02 (Pregão); Decreto 5.450/05 (Pregão Eletrônico no Âmbito Federal); Lei 12.232/10 (Serviços de Publicidade); Lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Licitações). Para o cargo de Advogado da União, estudar as Orientações Normativas da AGU em matéria de Licitações. 1.1 Conceito Hely Lopes Meirelles: Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. José dos Santos Carvalho Filho: Licitação é o procedimento vinculado (fixadas as suas regras, cabe ao administrador observá-las rigorosamente). 1.2 Finalidades 1. Escolha da proposta mais vantajosa para o Poder Público (que nem sempre será a proposta mais barata). 2. Oferecer iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração Pública (portanto, a licitação representa uma das projeções concretizadoras do Princípio da Impessoalidade). 3. Promover o desenvolvimento nacional sustentável Art. 3º, Lei 8.666/93. Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento) 1.3 Fundamento Constitucional Art. 37, XXI, CF. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) 1.4 Pressupostos da Licitação Existe divergência na doutrina quanto aos pressupostos e seus efeitos, mas os mais adotados em provas são: 1. Lógico: pluralidade de objetos e de ofertantes.Deve existir mais de um objeto que possa ser ofertado e mais de uma pessoa que possa contratar com a Administração Pública. A licitação é um procedimento de escolha, devendo haver competitividade. Sem competitividade, haverá a contratação por inexigibilidade de licitação. Ex.: materiais que só podem ser fornecidos por um fornecedor. 2. Jurídico: interesse público. Deve haver conveniência e oportunidade na realização do procedimento licitatório. Diante do caso concreto, a licitação deve ser um meio apto a garantir que a Administração Pública atenda ao interesse público. Isso porque a licitação não é um fim em si mesmo, mas sim um meio para que se atinja um determinado resultado, que é o interesse público. Caso a licitação não atenda ao interesse público, haverá uma permissão para que a Administração Pública não realize a licitação. Nesse caso, haverá a contratação direta por inexigibilidade ou por dispensa. Ex.: Aquisição de bem de valor ínfimo; Empresas Públicas prestadoras de atividade econômica quando estiverem atuando em sua atividade fim. 3. Fático: interesse de mercado. É preciso que existam interessados em contratar com a Administração Pública. Quando inexistente o pressuposto fático, a contratação direta se justificará por dispensa de licitação embasada na ideia de licitação deserta (Art. 24, V, Lei 8.666). Art. 24. É dispensável a licitação: Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; 1.5 Pessoas Sujeitas à Licitação (ou “extensão pessoal do dever de licitar”) Aqueles que são obrigados a realizar procedimento licitatório (parágrafo único, art. 1º, Lei 8.666). Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Este dispositivo é a base do Princípio da Obrigatoriedade da Licitação. Via de regra, todos os órgãos e entes da administração direta e indireta devem realizar licitação. Observação: Situações Especiais a) Organizações Sociais (OS) São integrantes do Terceiro Setor, o qual é composto por pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que realizam atividade de interesse público. Não fazem parte da estrutura do Estado e, ao receberem esta qualificação específica, gozam de alguns benefícios estatais. Estão disciplinadas na Lei 9.637/98. Em matéria de licitação, deve-se observar o Art. 24, XXIV, Lei 8.666/93. Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Essa dispensa não é para a Organização Social contratar com o particular, mas sim para a Administração Pública contratar com a Organização Social. Isso ocorrerá quando a Organização Social estiver qualificada na esfera de governo do contratante e desde que as atividades a serem contratadas estejam contempladas no contrato de gestão. Ex.: a União está dispensada de licitar quando contratar com uma Organização Social de âmbito federal, mas não ocorrerá a dispensa quando esta for de âmbito estadual. Quando a Organização Social deseja contratar com particular, a princípio, esta não será obrigada a realizar licitação, pois é ente privado e não integra a Administração Pública. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br EXCEÇÃO: Art. 1º, Decreto 5504/05. Quando a Organização Social receber recursos voluntariamente repassados pela União e utilizar destes recursos para realizar suas contratações ou compras terá que realizar licitação. A finalidade desta vedação é evitar que as Organizações Sociais sejam maliciosamente utilizadas como terceiros intermediários das contratações da União. Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. b) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) São regidas pela lei 9.790/99. Também são integrantes do Terceiro Setor, o qual é composto por pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que realizam atividade de interesse público. Não fazem parte da estrutura do Estado e, ao receberem esta qualificação específica, gozam de alguns benefícios estatais. Observações: 1. Não existe dispensa de licitação em contratações entre a Administração Pública e uma OSCIP. 2. Como regra, a OSCIP não precisa licitar tendo em vista ser entidade privada. EXCEÇÃO: Art. 1º, Decreto 5504/05. Quando a OSCIP receber recursos voluntariamente repassados pela União e utilizar destes recursos para realizar suas contratações ou compras terá que realizar licitação. c) Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”) São pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legislativa. Também integram o Terceiro Setor. Ex.: SENAE, SEBRAE, SESC, SEST. Não fazem parte da estrutura do Estado e normalmente são mantidas por contribuições compulsórias (mas também podem ser mantidas por subvenções oficiais). O STF, na ADI 1864, entendeu que como os Serviços Sociais Autônomos não fazem parte da Administração Pública não se submetem à Lei de Licitações. No entanto, por serem mantidos por recursos públicos, o TCU e o STF vêm exigindo que esses entes obedeçam aos Princípios Constitucionais aplicáveis à Administração Pública em suas contratações. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Na Decisão 47/05, o TCU entendeu que o procedimento licitatório a ser adotado pelos Serviços Sociais Autônomos pode ser determinado em seu próprio regimento interno. d) Conselhos de Classe São autarquias profissionais e, portanto, integram a estrutura estatal como entes da Administração Indireta. Em virtude do que dispõe o parágrafo único do art. 1º, Lei 8.666, estes entes estão obrigados a realizar procedimento licitatório. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federale Municípios. O STF, na ADI 3026, deixou claro que a OAB é exceção, pois esta instituição não se limita a tutelar apenas a classe dos advogados, mas também o estado democrático e o próprio regime republicano e, por esta razão, a OAB não pode estar sujeita a controle. O STF enquadrou a OAB como entidade sui generis, ímpar, que tem natureza jurídica de serviço público independente. Nesse diapasão, esta entidade não é autarquia e não se sujeita a procedimento licitatório, nem necessita realizar concurso público para contratação de seus agentes. Ademais, importante destacar que todas as ações que envolvam a OAB devem ser julgadas exclusivamente perante a Justiça Federal. e) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Podem ser: Prestadoras de serviços públicos: devem respeitar a lei de licitações. Exploradoras de atividade econômicas: Atividades-meio: precisam observar a Lei 8.666, enquanto não editada a Lei a que se refere o Art. 173, §1º, III, CR, incluído pela EC19/98. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br A licitação para estas empresas deverá observar um estatuto simplificado próprio, o qual ainda não foi editado. Até a edição deste estatuto, a elas será aplicada a Lei 8.666. Atividades-fim: não precisam licitar Embora haja divergência, essa é a posição adotada majoritariamente pelo TCU e pelos doutrinadores Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, dentre outros. Este posicionamento se baseia no fato de que caso essas empresas necessitassem licitar no âmbito da sua atividade-fim, haveria manifesta desvantagem entre elas e os demais agentes de mercado. Ex.: Suponhamos que tenha sido criada uma empresa pública para venda de medicamentos a preços inferiores ao de mercado para populações carentes. A atividade-fim desta empresa pública é a venda de medicamentos e para esta atividade não é necessário haver licitação. No entanto, caso esta empresa realize a compra de um caminhão para transportar os medicamentos, isso estará incluído no âmbito de atividade-meio, devendo a empresa pública realizar licitação para esta compra. Observação: O art. 67 da Lei da ANP (Lei 9.878/97) prevê que a Petrobrás pode se utilizar de um procedimento licitatório simplificado para suas contratações em suas atividades-meio, o qual está previsto no Decreto 2.745/98. Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. (Vide Decreto nº 2.745, de 1998) O TCU e o STJ têm certa resistência ao Decreto 2.745/98. Mas o STF, em decisões de Turma e suspensão de segurança, tem permitido a utilização deste Decreto. Atenção! A validade do Decreto 2.745/98 ainda não foi analisada pelo pleno no STF, mas deverá ser examinado no julgamento do RE 441280. f) Fundos Especiais Segundo o parágrafo único do art. 1º, Lei 8.666, estes entes estão obrigados a realizar procedimento licitatório. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Trata-se de um equivoco legislativo, pois os Fundos Especiais não têm personalidade jurídica. São apenas reservas financeiras criadas por lei, cuja gestão está sempre a cargo de órgãos públicos e estes últimos é que estão obrigados a licitar. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Não se sujeitam ao dever de licitar: empresas privadas, concessionárias e permissionárias de serviço público. Dica! Para saber se um ente precisa licitar, deve-se analisar se ele recebe recurso público, uma vez que nestes casos normalmente há o dever de licitar. 1.6 Competência para legislar sobre licitação Art. 22, XXVII, CF. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Neste dispositivo há um erro legislativo, pois em verdade é uma competência concorrente, vez que cabe aos Estados, Municípios e à própria União editar normas específicas em suas esferas de competência. A Lei 8.666/93 é, em regra, de âmbito nacional, pois fixa normas gerais de licitação, aplicáveis a todos os entes administrativos. O STF, na ADI 927, esclareceu que algumas disposições desta lei são específicas e, por isso, somente serão aplicáveis à União. Ex.: Art. 17, II, b, Lei 8.666/93. Essa restrição da permuta é uma norma específica, aplicável somente à União e não aos demais entes federativos. Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; Ex.: RE 423560, que trata sobre a constitucionalidade de lei local que proibiu os agentes políticos de contratar com o ente federativo ao qual pertencem, como no caso de governador contratar com o Estado. Segundo o STF, essa vedação é possível. Trata-se de norma local e que subsiste diante da lacuna do art. 9º, da Lei 8.666/93, o qual não traz essa proibição. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br Ademais, o STF entendeu que o conteúdo da referida lei está de acordo com os princípios da impessoalidade e da moralidade. Portanto, a norma é formal e materialmente de acordo constitucional. Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamenteou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. § 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. § 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. § 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. 2 Princípios Específicos de Licitação 2.1 Vinculação ao instrumento convocatório A Administração pública e os participantes da licitação estão vinculados às condições presentes no instrumento convocatório (edital). O edital é a lei da licitação. Ex.: se o edital de licitação exige determinado requisito e nenhum dos participantes preenche este requisito, a Administração Pública não pode dispensar por sua vontade o respeito a essa exigência contida no edital. Neste caso, o que a Administração Pública pode fazer é alterar o edital e reabrir o prazo para que novos interessados possam participar do certame. 2.2 Julgamento objetivo Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br O edital deve prever claramente o critério de julgamento a ser adotado para determinar o vencedor da licitação. Segundo a doutrina, essa objetividade não será absoluta quando for necessário se avaliar a qualificação técnica. 2.3 Sigilo de propostas Como regra, as propostas serão sigilosas, entregues em envelopes lacrados que serão abertos em sessão pública (Art. 43, §1º, Lei 8.666/93). Excetua-se o caso do leilão em que as propostas são apresentadas oralmente, seguidas umas das outras. Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: § 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. Se houver violação no sigilo das propostas, há duas consequências: Ocorre a prática do crime de fraude em licitação, previsto na Lei 8.666/93. Trata-se de ato de improbidade administrativa. 2.4 Competitividade Deve-se procurar a maior competitividade possível para assim encontrar a melhor proposta para a Administração Pública. Para tanto, somente podem ser feitas exigências de qualificação técnica e econômica imprescindíveis à execução do contrato. 2.5 Indistinção São vedadas preferências quanto à naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes (Art. 3º, §1º, I, Lei 8.666/93). Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento) § 1o É vedado aos agentes públicos: Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010). EXCEÇÕES: previstas no art. 3º, parágrafos 5º a 12º, da Lei 8.666/93: Admite-se que seja estabelecida uma margem de preferência a produtos manufaturados e serviços nacionais, inclusive produtos oriundos do MERCOSUL (Art. 3º, §5º, Lei 8666). § 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) As contratações relacionadas a sistemas de tecnologia da informação e comunicação, que sejam considerados estratégicos, podem ser restritas a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil (Art. 3º, §12º, Lei 8.666/93). § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) (Vide Decreto nº 7.546, de 2011) A lei pode dar preferência a bens e serviços de informática e automação produzidos por empresa de capital nacional. Critérios de desempate: § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Observação: Ler a Lei Complementar 123/06. Essa lei institui tratamento diferenciado em relação às micro e pequenas empresas, inclusive em matéria de licitação (Artigos 42 a 49). Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. § 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito) II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Merece destaque a regra contida no Art. 44 da referida lei, tendo em vista que será considerado empate mesmo que as propostas de micro empresas e empresas de pequeno porte sejam até 10% superior às dos demais licitantes. Além disso, nesta situação, deve o administrador escolher contratar com a micro empresa e empresade pequeno porte. Artigos mais cobrados da Lei Complementar 123/06: 44, 45, 47 e 48. 2.6 Inalterabilidade do edital Em regra, o edital não pode ser modificado depois de publicado. Mas se houver a necessidade de alteração de algum dispositivo do edital, é possível que isso seja feito, desde que se dê ampla publicidade à alteração e sejam reabertos os prazos, de forma a evitar prejuízos aos potenciais licitantes que não participaram do certame em razão da cláusula que sofreu modificação. 2.7 Formalismo procedimental Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br As regras aplicáveis ao procedimento licitatório são as previstas em lei e no próprio edital, restando patente o formalismo. No entanto, o descumprimento de formalidades somente gerará nulidade se houver comprovação prejuízo (pas de nullité sans grief). 2.8 Adjudicação Compulsória Proíbe a Administração Pública de atribuir o objeto da licitação a outro licitante que não o vencedor do certame. Observe-se que o vencedor da licitação não tem direito à contratação imediata, de forma que a Administração Pública pode revogar, anular a licitação ou adiar a contratação. 3 Modalidades de Licitação São os diferentes RITOS previstos para o processamento da licitação. Estão previstas no art. 22, Lei 8.666. Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. O nosso ordenamento jurídico prevês sete modalidades: 3.1 Concorrência (Lei 8.666/93) 3.2 Tomada de Preços (Lei 8.666/93) 3.3 Convite (Lei 8.666/93) Essas três modalidades se diferenciam em razão do valor. A concorrência é aplicável às contratações de maior valor, a tomada de preço àquelas de valor intermediário e o convite às de menor valor. Observação 1: é sempre possível utilizar modalidade mais rigorosa diante do valor do objeto (art. 23, §4º, Lei 8.666/93). Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: § 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Ex.: se a modalidade adequada para determinada licitação for convite, pode-se utilizar concorrência ou tomada de preços. Mas se estivermos diante de contratação em que seja cabível a tomada de preços, pode-se utilizar a concorrência, mas não o convite. Observação 2: se houver fracionamento do objeto, cada parte deverá ser licitada utilizando-se a modalidade cabível para o valor integral. Ex.: A Administração Pública necessita comprar 10.000 cadeiras para uma Universidade e divide esta compra em 10 compras de 1.000 cadeiras. A compra deve levar em consideração o valor total, para evitar que esse mecanismo de fracionamento do objeto sirva como forma de fugir da modalidade licitatória correta a ser adotada. Observação 3: admite-se que o legislador estadual ou municipal estabeleça, como norma específica em sua esfera de competência, a concorrência como única modalidade possível de licitação, já que esta é a mais gravosa e aquela em que se permite maior publicidade à licitação. Observação 4: Após realizada a licitação e celebrado o contrato, este não poderá ser alterado para além do valor da modalidade licitatória utilizada para contratação. O contrato administrativo pode ser alterado para mais, desde que o valor total ainda se enquadre na modalidade licitatória utilizada. Ex.: contrato de prestação de serviços de engenharia no valor de R$150.000,00 que fora realizado na modalidade convite. Este contrato não poderá ser alterado para valor maior, pois este preço é equivalente ao máximo para serviços de engenharia na modalidade convite. Por isso, em alguns casos, o administrador opta por uma modalidade superior à necessária, para permitir que o contrato seja alterado para valor maior futuramente. (AGU – Advogado da União/2015) A propósito das licitações, dos contratos, dos convênios e do sistema de registro de preços, julgue o item a seguir com base nas alterações normativas da AGU. Se, em procedimento licitatório na modalidade convite deflagrado pela União, não se apresentarem interessados, e se esse procedimento não puder ser repetido sem prejuízo para a administração, ele poderá ser dispensado, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas. A assertiva está errada, pois está em desconformidade com a Orientação Normativa nº 12, de 1º de Abril de 2009, da AGU. ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 12, DE 1º DE ABRIL DE 2009 Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br “NÃO SE DISPENSA LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS INCS. V E VII DO ART. 24 DA LEI NO 8.666, de 1993, CASO A LICITAÇÃO FRACASSADA OU DESERTA TENHA SIDO REALIZADA NA MODALIDADE CONVITE.” Cuidado! Essa Orientação Normativa contradiz o Art. 24, V, Lei 8.666/93, pois excepciona a regra contida neste artigo para a modalidade convite. Porém, a Orientação Normativa nº 12 está de acordo com o que dispõe a Súmula 248 do TCU. Art. 24. É dispensável a licitação: V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; SÚMULA Nº 248 Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993. A razão para este entendimento reside no fato de que na modalidade convite o Administrador poderia utilizar o envio dos convites como mecanismo de fraude, ou seja, enviar o convite apenas para aqueles que se pressupõe que não iriam aparecer. Diante disso, para o TCU e para a AGU, não se admite a contratação direta ainda que não apareçam interessados. 3.4 Concurso (Lei 8.666/93) Volta-se à escolha de trabalho técnico, intelectual, artístico ou científico e como contrapartida é pago ao vencedor um prêmio ou remuneração. 3.5 Leilão (Lei 8.666/93) Modalidade que somente será utilizada para alienação de bens. 3.6 Consulta (Art. 55 da Lei 9.472/97) Somente poderá ser utilizado nos casos expressamente previstos nessa lei, segundo procedimento próprio. Não pode ser aplicada na contratação de serviços de engenharia. Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente: (Vide Lei nº 9.986, de 2000) I - a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência; Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaboradopor equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame, circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato; III - o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; IV - a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações; V - como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato; VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio; VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização; VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor; IX - quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais participantes na ordem de classificação; X - somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados. 3.7 Pregão (Lei 10.520/02) Lei muito importante! É modalidade obrigatória para a União, mas facultativa para os demais entes. Visa à aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles que podem ser objetivamente conceituados no edital, através de uma expressão usual de mercado (Ex.: guardanapo, papel ofício). No entanto, não precisa ser um bem simples (Ex.: Refrigerador, máquina de Xerox). Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br O pregão pode ser presencial ou eletrônico (em ambiente virtual). 4 Tipos de Licitação São diferentes critérios no julgamento das propostas. O Art. 45 da Lei 8.666/93 prevê quatro tipos de licitação: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) 4.1 Menor Preço: critério objetivo. 4.2 Melhor técnica 4.3 Técnica e preço Melhor técnica e técnica e preço são critérios utilizados exclusivamente para serviços ou bens de natureza eminentemente intelectual. O procedimento para cada um deles está previsto no Art. 46, §1º e 2º, Lei 8.666/93. Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. § 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. 4.4 Maior lance ou oferta É utilizado exclusivamente para a modalidade Leilão. Observação: Na modalidade concurso, o critério a ser utilizado é o do Melhor Trabalho(Art. 22, §4º, Lei 8.666/93). § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br Observação: Para contratação de bens e serviços de informática, deve ser adotado o critério da Técnica e Preço (melhor custo-benefício), admitindo a adoção de critério diferente deste em hipótese especificada em decreto (Art. 45, 4º, Lei 8.666/93). § 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Observação: Na modalidade Pregão, o tipo é o do Menor Lance ou Oferta (art. 4º, X, Lei 10.520/02). Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; A Lei 8.666/93 proíbe a utilização de qualquer outro critério não previsto em lei para o julgamento de propostas (Art. 45, 5º, Lei 8.666/93). § 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo. É importante que o candidato saiba diferenciar os tipos e as modalidades de licitação. TIPO é diferente de RITO. RITO dá ideia de ritual, ou seja, há um procedimento, é contínuo (concorrência, tomada de preço, convite, etc.). TIPO é critério de julgamento (menor preço, melhor técnica, etc.) e RITO é modalidade. 5 Anulação e Revogação da Licitação A anulação será decretada quando houver vício de legalidade no procedimento licitatório (Art. 49, caput, segunda parte, da Lei 8.666/93), por iniciativa da Administração Pública ou por notificação de terceiros, desde que por meio de parecer escrito e devidamente fundamentado. Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br Em seu §1º, o art. 49 dispõe que a anulação de procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não enseja indenização, excetuado o caso do art. 59, parágrafo único, Lei 8.666/93. § 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Como regra, uma vez anulada a licitação, o particular não tem o dever de ser indenizado. Porém, haverá o direito de idenização se o vencedor do certame já tiver sido contratado e já tiver executado parte do objeto do contrato até o momento da invalidação. A anulação terá efeitos retroativos (ex tunc). O §2º do art. 49, Lei 8.666/93 dispõe que a nulidade do procedimento induz à anulação do próprio contrato firmado, desde que assegurado contraditório e ampla defesa. § 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. A revogação é o desfazimento dos efeitos da licitação já concluída por razões de interesse público, que é um critério avaliado exclusivamente pelo administrador através de circunstâncias especiais que podem conduzir à desistência da contratação. Portanto, existe discricionariedade. Não se trata de discricionariedade plena, pois a Lei 8.666/93, em seu art. 49, estabelece condições para evitar abusos nesta prática. Nesse sentido, na licitação há uma situação de revogação condicionada. São duas hipóteses: a) Art. 49, caput, Lei 8.666/93 (primeira parte). Deve ser um fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação. Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br b) Art. 64, §2º, Lei 8.666/93 permite a revogação da licitação quando o adjudicatário é convocado pela Administração Pública para assinar o contrato e se recusa a fazê-lo ou não comparece. Nestes casos, cabe à Administração Pública duas opções: revogar a licitação ou convocar os remanescentes na ordem de classificação. § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Na revogação, assinado o contrato, não se pode mais revogar a licitação. Na anulação, havendo vício de legalidade, há a nulidade ainda que o contrato já tenha sido assinado. Quanto à revogação, há divergência doutrinária acerca do dever de indenizar. 5 Contratação Direta É a contratação eu é feita sem licitação. Trata-se de hipótese excepcional. São quatro institutos: 5.1 Dispensa de licitação (ou licitação dispensável) Nessas hipóteses, a competição é possível, ou seja, o procedimento licitatório em tese poderia ser realizado, mas este pode não ser conveniente e oportuno à Administração Pública. A lei confere uma opção discricionária ao administrador, que pode optar por realizar a licitação ou contratar diretamente.São casos excepcionais, previstos taxativamente no art. 24, Lei 8.666/93. Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) XXII - na contratação de fornecimentoou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Atenção! Importante saber os valores dos incisos I e II do supracitado Art. 24, bem como a majoração contida no §1º. § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Observação: REsp nº 1.356.260. Quando há a contratação de determinada banca organizadora para concurso público, a dispensa em razão do baixo valor somente poderá ser efetuada quando não apenas o valor do contrato com a organizadora for baixo, mas também quando o valor da contratação somado ao valor arrecadado a título de taxa de inscrições for baixo. Portanto, só haverá contratação direta quando a soma desses valores estiver dentro do limite da dispensa. Merecem destaque: Contrato emergencial (Art. 24, IV, Lei 8.666/93): envolve eminente perigo real, não causado por desídia do administrador. Só pode ter por objeto obras ou serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 dias ininterruptos, contados da data em que surgiu o perigo e não da assinatura do contrato. Além disso, o contrato emergencial só pode se referir a bens que Direito Administrativo III 207.05 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 29 www.cursoenfase.com.br sejam necessários ao atendimento da situação emergencial. Não pode haver prorrogação. IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Licitação deserta (Art. 24, V, Lei 8.666/93): é aquela na qual não aparece nenhum interessado. A contratação direta só poderá ser feita se a repetição do procedimento causar prejuízos à Administração e desde que mantidas as condições constantes do edital. V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; A licitação deserta é diferente de licitação fracassada. Na deserta não aparecem interessados, já na fracassada existem interessados, mas todas as propostas são desclassificadas ou todos os licitantes são inabilitados (art. 48, Lei 8.666/93). Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Nesses casos, a Administração pode conceder novo prazo para que os
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